5.4 De voorwaardelijk werkende in- en uitsluitingsclausule

373. Al langere tijd wordt in de literatuur getwist over de vraag of het mogelijk is om aan een uitsluitingsclausule voorwaardelijke werking te geven. Diezelfde vraag kan worden gesteld voor insluitingsclausules. Het doel van een voorwaardelijk werkende clausule is dat het krachtens schenking of erfrechtelijke titel verkregen goed pas in bepaalde gevallen onvoorwaardelijk tot de huwelijksgemeenschap of tot het privévermogen van de echtgenoot gaat behoren. De meest voor de hand liggende constructie is dat een uitsluitingsclausule wordt gemaakt die geldt onder de opschortende voorwaarde van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding, of onder de ontbindende voorwaarde van overlijden.1 De meeste schrijvers lijken tegenwoordig de opvatting te huldigen dat het mogelijk is om een dergelijke voorwaardelijke in- of uitsluitingsclausule te maken.2 Tot de voorstanders van deze opvatting behoren ook de initiatiefnemers van de Wet beperking gemeenschap van goederen.3 Tegenstanders zijn er echter ook nog te vinden.4 In de literatuur wordt de mogelijkheid om voorwaardelijke in- of uitsluitingsclausules te maken vaak verdedigd door erop te wijzen dat voorwaardelijke verkrijgingen en rechtshandelingen nu eenmaal in ons rechtsstelsel worden erkend.5 Daarbij wordt dan gewezen op de figuur van de tweetrapsmaking en de voorwaardelijke overdracht van goederen, waarbij steun wordt gevonden in de uitspraak van de Hoge Raad in Rabobank/Reuser.6 De basis voor deze voorwaardelijke vormen van verkrijging van goederen is mede gelegen in artikel 3:38 BW. Dat artikel bepaalt dat, tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit, een rechtshandeling onder tijdsbepaling of voorwaarde kan worden verricht.

374. Op zich is het juist dat de wet voorwaardelijke rechtshandelingen mogelijk maakt. Daarbij past echter wel een zeer belangrijke kanttekening. Is een rechtshandeling gericht op de overgang van goederen, dan wordt de mogelijkheid om middels deze rechtshandeling een voorwaardelijke verkrijging van goederen te bewerkstelligen beperkt door het gesloten stelsel van het goederenrecht. Het gesloten stelsel van het goederenrecht houdt in dat er geen andere vormen van verkrijging van goederen kunnen zijn dan die de wet in artikel 3:80 BW erkent, en dat er geen andere goederenrechtelijke rechten kunnen bestaan dan de goederenrechtelijke rechten die de wet erkent.7 Gaat men uit van het geldend recht dan vallen onder die goederenrechtelijke rechten óók het recht van eigendom en het recht van toebehoren. Die rechten houden dan de meest omvattende absolute bevoegdheden in zich die een rechtssubject ten aanzien van een zaak of vermogensrecht kan hebben. Uit dat absolute karakter van die bevoegdheden vloeit vervolgens óók voort dat er op ieder moment maar één ‘volle’ eigenaar met een werkend recht van eigendom of rechthebbende met een werkend recht van toebehoren op een goed kan zijn.8 Zijn er meerdere eigenaren van hetzelfde goed, dan zijn de bevoegdheden die in het betreffende recht besloten liggen niet meer absoluut, en is dus van een ‘vol’ recht van eigendom of toebehoren geen sprake meer. Is sprake van een voorwaardelijke overgang van goederen, dan worden twee rechtssubjecten tegelijkertijd eigenaar of rechthebbende van hetzelfde goed. De voorwaardelijke rechten van eigendom of toebehoren die in dat geval ontstaan zijn dan niet absoluut meer.9 Het gesloten stelsel van het goederenrecht brengt daarom met zich mee dat voor iedere vorm van voorwaardelijke verkrijging van goederen een expliciete wettelijke basis is vereist.10 Precies hetzelfde geldt wanneer men de in hoofdstuk 2 uitgewerkte alternatieve opvatting over de structuur van het goederenrecht volgt. In dat geval kwalificeert ‘eigendom’ niet als een absoluut recht op een goed, maar is het de aanduiding van het effect van de verkrijging van goederen. Dat effect is absoluut/exclusief en alomvattend. In dat geval brengt het gesloten stelsel van het goederenrecht met zich mee dat op dit gebruikelijke effect van de verkrijging van goederen geen absolute inbreuk kan worden gemaakt, tenzij de wet daar een uitdrukkelijke basis voor biedt, en dan uitsluitend binnen de kaders die de wet voor die uitzondering geeft.11 Ook in dat geval is een voorwaardelijke verkrijging van goederen dus alléén mogelijk wanneer de wet daar een duidelijke grondslag voor biedt.12

375. Uit dit alles volgt dat het enkele feit dat de wet bepaalde vormen van voorwaardelijk eigendom toestaat nog nietbetekent dat iedere vorm van verkrijging van goederen tot voorwaardelijke eigendom kan leiden. De wet kent een beperkt aantal vormen van verkrijging van goederen en iedere vorm van verkrijging van goederen kan alleen maar tot een voorwaardelijke verkrijging leiden indien en voor zover daar een wettelijke basis voor bestaat. Dit uitgangspunt staat in de weg aan het kunnen aanvaarden van de mogelijkheid van een voorwaardelijk werkende in- of uitsluitingsclausule. Het beoogde effect van een voorwaardelijke in- of uitsluitingsclausule is immers dat het geschonken of geërfde goed onvoorwaardelijk door de erflater of begiftigde wordt verkregen, maar dat de daaropvolgende verkrijging krachtens boedelmenging voorwaardelijk plaatsvindt. Daardoor wordt het goed weliswaar gemeenschappelijk door de echtgenoten verkregen, maar is het effect van die gemeenschappelijke verkrijging voorwaardelijk, zodat het krachtens erfrechtelijke titel of schenking verkregen goed óók voorwaardelijk tot het privévermogen van de betreffende echtgenoot blijft behoren. Voor een dergelijke voorwaardelijke werking van boedelmenging kent de wet geen basis. Dat een voorwaardelijke overdracht van goederen mogelijk is, en de wet in de vorm van de tweetrapsmaking een voorwaardelijke verkrijging krachtens erfrechtelijke titel toestaat, is niet relevant. Dat zijn immers andere vormen van verkrijging dan boedelmenging met ieder een eigen wettelijke basis, terwijl uit het gesloten systeem van het goederenrecht voortvloeit dat het absolute karakter/effect van eigendom alleen maar doorbroken kan worden wanneer daar een wettelijke basis voor bestaat. Voor boedelmenging ontbreekt die basis, waardoor een voorwaardelijke verkrijging krachtens boedelmenging niet mogelijk is. Dat echtgenoten mogelijk wel huwelijkse voorwaarden voorwaardelijk kunnen aangaan, maakt dit niet anders.13 Dat is immers een andere situatie. Zo er al voorwaardelijk werkende huwelijkse voorwaarden gemaakt zouden kunnen worden – daar bestaat in de literatuur geen eenduidige visie over14 – is het effect daarvan anders dan van een voorwaardelijk werkende in- of uitsluitingsclausule. Het effect van een voorwaardelijke akte van huwelijkse voorwaarden is dat pas bij het intreden van een bepaalde voorwaarde de wettelijke gemeenschap van goederen zal ontstaan. Aan de werking van boedelmenging zélf wordt niets veranderd. De werking van boedelmenging leidt nog steeds tot een onvoorwaardelijke verkrijging van goederen, maar dan vanaf een latere ingangsmoment. Dat is dus wat anders dan de werking die een voorwaardelijke in- of uitsluitingsclausule heeft. Op grond van een dergelijke clausule wordt wél ingegrepen in het effect van de werking van boedelmenging zélf, en juist dat is – gegeven het gesloten systeem van het goederenrecht – zonder expliciete wettelijke basis niet mogelijk.

376. Op grond van het voorgaande kan een voorwaardelijke in- of uitsluitingsclausule dus nimmer tot gevolg hebben dat een goed krachtens boedelmenging slechts voorwaardelijk door de beide echtgenoten gemeenschappelijk wordt verkregen. Evenmin kan men bepalen dat een goed weliswaar in de huwelijksgemeenschap valt, maar dat de waarde van dat goed onder bepaalde omstandigheden niet verrekend hoeft te worden. Ook in dat geval wordt het absolute effect van boedelmenging aangetast op een wijze waar de wet geen grondslag voor biedt. Ten aanzien van de waarde van de krachtens boedelmenging verkregen goederen bepaalt Titel 1.7 BW immers dat de absolute inbreuk die boedelmenging op het gebruikelijke absolute effect van de verkrijging van goederen maakt aldus wordt gereguleerd dat ieder van de echtgenoten gerechtigd is tot de helft van de waarde van de aldus verkregen goederen. Deze invulling maakt (dus) onderdeel uit van het gesloten systeem van het goederenrecht.15 Via een uitsluitingsclausule heeft de wetgever aan een erflater of schenker de mogelijkheid geboden de werking van boedelmenging geheel uit te sluiten, maar niet om de absolute werking die de wet aan boedelmenging geeft op een of meerdere onderdelen te wijzigen (waaronder de gerechtigdheid tot de waarde van de krachtens boedelmenging verkregen goederen). Dat de wet die mogelijkheid via een akte van huwelijkse voorwaarden wel aan de echtgenoten zélf biedt16 maakt dit niet anders; wat de wet aan echtgenoten toestaat mogen derden nog niet. Ook een clausule die bepaalt dat een goed weliswaar in de huwelijksgemeenschap valt, maar dat de waarde van dat goed onder bepaalde omstandigheden niet verrekend hoeft te worden, is dus in strijd met het gesloten systeem van het goederenrecht; het creëert goederenrechtelijke rechten/vormen van verkrijging op een wijze waar de wet geen grondslag voor biedt.17 De vraag is vervolgens of er dan nog alternatieven beschikbaar zijn. Dat is het geval. Ook bij deze alternatieven past echter een aantal kanttekeningen. In de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat het in ieder geval mogelijk is dat de erflater of schenker bepaalt dat de waarde van een goed dat onder uitsluitingsclausule is verkregen onder bepaalde voorwaarden dient te worden verrekend, bijvoorbeeld wanneer het huwelijk door overlijden eindigt.18 Een dergelijke constructie is ook wat mij betreft mogelijk, mits dit slechts een obligatoire verplichting betreft en op deze manier dus niet met absolute werking het effect van de verkrijging krachtens boedelmenging wordt beïnvloed. De vraag is echter wel waar dit dan toe leidt. De verplichting tot verrekening heeft immers uitsluitend obligatoire werking. Bij een obligatoire verplichting is altijd relevant op wie die verplichting rust, en wie deze verplichting kan afdwingen. De relatieve werking van obligatoire verplichtingen brengt met zich mee dat de rechten en plichten altijd tussen bepaalde personen zullen bestaan, en dus niet tussen/jegens ‘eenieder’.19 Welke personen dit zijn wordt bepaald door de bron waar de verbintenis uit voortvloeit. Wordt een goed krachtens erfrechtelijke titel of schenking verkregen en is aan die verkrijging een obligatoir werkende voorwaardelijke uitsluitingsclausule verbonden, dan vloeit de voorwaardelijke verbintenis tot verrekening voort uit de uiterste wilsbeschikking of de overeenkomst van schenking. In dat geval is de obligatoire verplichting gericht tot degene die dat goed krachtens de erfrechtelijke- of schenkingstitel verkreeg (en zijn rechtsopvolgers onder algemene titel), en kan deze worden afgedwongen door de erflater of schenker. De andere echtgenoot staat daar in beginsel buiten. Hij is geen partij bij de rechtsverhouding tussen erflater/schenker en de verkrijgende echtgenoot. Dat betekent dat de verplichting tot verrekening ook niet door hem kan worden afgedwongen. Aldus zal verrekening alléén plaatsvinden als de verkrijgende echtgenoot, althans zijn erfgenamen, die verplichting bij overlijden (willen) nakomen (hetgeen overigens ook zeer wel de bedoeling van de erflater of schenker kan zijn). De verplichting tot verrekening ontstaat dus niet ‘automatisch’ bij overlijden, in die zin dat de huwelijksgemeenschap bij overlijden een vordering tot vergoeding van de waarde op de verkrijgende echtgenoot verkrijgt.

377. Een dergelijke ‘automatische’ verrekening kan men ook niet aannemen door te stellen dat als een erflater ‘het meerdere’ kan – i.e. het uitsluiten van alle gevolgen van de werking van boedelmenging – hij ook het mindere moet kunnen, dat wil zeggen; de werking van boedelmenging alleen maar uitsluiten voor zover het de goederenrechtelijke gevolgen daarvan betreft.20 De gelijke gerechtigdheid tot de waarde van de goederen van de huwelijksgemeenschap is immers een uitvloeisel van de gemeenschappelijke verkrijging van die goederen door de beide echtgenoten, en dus van de goederenrechtelijke werking van boedelmenging (vgl. randnummer 376 hiervóór). Als een erflater of schenker die goederenrechtelijke gevolgen uitsluit is er dus ook geen grondslag meer waarop hij kan baseren dat de waarde van bepaalde goederen toch ‘dwingend’ tussen de beide echtgenoten verrekend dient te worden. Er staan hem in dat geval uitsluitend nog obligatoire grondslagen ter beschikking die nu eenmaal zijn gebonden aan het uitgangspunt dat zij uitsluitend gelden in de verhouding tussen hem en de verkrijgende echtgenoot. Aldus kan deze verplichting aan de verkrijgende echtgenoot worden opgelegd, maar niet worden afgedwongen door de andere echtgenoot. Voor schenkingen kan dit uitgangspunt worden ondervangen door aan de schenking een derdenbeding ten gunste van de andere echtgenoot te verbinden (zie artikel 6:253-6:257 BW).21 Op grond van dat derdenbeding wordt dan voor de andere echtgenoot het recht gecreëerd om bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap door overlijden jegens de andere echtgenoot verrekening van de waarde van de uitgesloten goederen te vorderen. Dat derdenbeding dient die echtgenoot dan wel te aanvaarden. Bij een erfrechtelijke verkrijging is dat niet mogelijk. Een uiterste wilsbeschikking – waar ook een uitsluitingsclausule onder valt22 – kwalificeert immers als een eenzijdige ongerichte rechtshandeling,23 zodat de bepalingen van artikel 6:253-6:257 BW hier niet op van toepassing zijn, ook niet via de schakelbepaling van artikel 6:216 BW. Aldus zou bij erfrechtelijke verkrijgingen een vergelijkbaar resultaat alléén bewerkstelligd kunnen worden met een voorwaardelijk legaat ten gunste van de echtgenoot van de verkrijgende echtgenoot.24 Dit legaat moet dan wel met zoveel woorden in de uiterste wil zijn opgenomen en mag niet worden ingelezen in een uitsluitingsclausule die enkel bepaalt dat ‘de waarde van de goederen (wel) zal worden verrekend wanneer het huwelijk eindigt door overlijden’.

378. Al met al is dus ook de verbintenisrechtelijke variant van de voorwaardelijke uitsluitingsclausule niet zonder kanttekeningen. Diezelfde kanttekeningen zorgen er ook voor dat het voor een erflater of schenker niet mogelijk is om middels een verbintenisrechtelijke variant van een uitsluitingsclausule te bepalen dat een goed weliswaar in de huwelijksgemeenschap valt, maar dat bij echtscheiding de waarde daarvan niet in de verdeling dient te worden betrokken, althans een dergelijke bepaling is zinledig. Ook hier geldt immers dat de erflater of schenker slechts aan de verkrijgende echtgenoot obligatoire verplichtingen tot verrekening kan opleggen, en dus géén verplichtingen tot verrekening voor de andere echtgenoot kan creëren (i.e. een verplichting om de helft (‘zijn’ helft) van de waarde van het in de gemeenschap gevallen goed aan de andere echtgenoot te vergoeden). En ten slotte beïnvloeden diezelfde kanttekeningen óók de werking van de verbintenisrechtelijke variant van de voorwaardelijke insluitingsclausule. Bij een dergelijke voorwaardelijke insluitingsclausule wordt bepaald dat in geval van overlijden van een van de echtgenoten de waarde van de krachtens erfrechtelijke titel of schenking verkregen goederen alsnog verrekend dient te worden. Ook dit betreft dan echter een louter obligatoire verplichting, die in beginsel uitsluitend tussen erflater/schenker en de verkrijgende echtgenoot geldt. Aldus levert ook een dergelijke bepaling voor de andere echtgenoot zonder derdenbeding of voorwaardelijke legaat geen afdwingbare prestatie op. Zou men menen dat aan een uitsluitingsclausule wél voorwaardelijke goederenrechtelijk werking zou kunnen worden gegeven, dan is het ten slotte nog goed om op te merken dat bij een gift die bestaat uit een ‘directe’ of ‘indirecte’ kwijtschelding het aldus verkregen goed nimmer voorwaardelijk tot de huwelijksgemeenschap zal kunnen gaan behoren. Hetzelfde geldt wanneer de gift uit een materiële bevoordeling bestaat. Hiervóór is immers reeds uiteengezet dat bij dergelijke constructies het verkregen goed zélf nooit het voorwerp van de gift – en dus van de uitsluitingsclausule – kan zijn, maar dat het aldus verkregen goed uitsluitend via de weg van artikel 1:95 lid 1 BW van de huwelijksgemeenschap kan zijn uitgezonderd.25 Een goed kan op grond van artikel 1:95 lid 1 BW echter alleen van de huwelijksgemeenschap zijn uitgezonderd wanneer bij de verkrijging meer dan de helft van de tegenprestatie ten laste van het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot is gekomen.26 Is aan een directe of indirecte kwijtschelding, dan wel een materiële bevoordeling een voorwaardelijke uitsluitingsclausule verbonden, dan staat op het moment van de verkrijging van het goed nog niet vast dat de kwijtschelding of het netto voordeel als ‘eigen vermogen’ kwalificeert. Aldus kan het betreffende goed op grond van artikel 1:95 lid 1 BW nimmer voorwaardelijk van de huwelijksgemeenschap zijn uitgezonderd. In dat geval kan een voorwaardelijke uitsluitingsclausule dus alleen maar bewerkstelligen dat bij het intreden van de voorwaarde een vergoedingsrecht op de huwelijksgemeenschap ontstaat; het betreffende goed zelf zal bij het intreden van de voorwaarde nimmer van de huwelijksgemeenschap uitgezonderd kunnen worden.