Rb. Limburg, 23-02-2018, nr. AWB - 16 , 2457

RECHTBANK limburg

Zittingsplaats Maastricht

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB/ROE 16/2457

uitspraak van de meervoudige kamer van 23 februari 2018 in de zaak tussen

[transportbedrijf NL] , te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. K. Vierhout),

en

de Minister van Infrastructuur en Milieu, thans de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder

(gemachtigden: mr. H.J. ’t Hart en M. Drijer).

Procesverloop

Bij besluit van 17 februari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 88.000,00 in verband met overtredingen van de Arbeidstijdenwet.

Bij besluit van 5 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft en deze boete teruggebracht tot een bedrag van € 41.000,00. Voor het overige heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] (de huidige directeur van eiseres) en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

3. Op 29 november 2013 heeft een inspecteur bij de Inspectie Leefomgeving en Milieu, J. Jacobi (inspecteur), bij eiseres onaangekondigd een administratie controle ingesteld naar de naleving van de bepalingen van de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit vervoer. De administratie controle is uitgevoerd in samenwerking met de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De inspectie zag op het tijdvak 1 juni 2013 tot en met 27 juni 2013. Op 23 april 2014 en 19 mei 2014 werd door de inspecteur een vervolgonderzoek ingesteld op het bedrijfsadres van eiseres. De inspecteur heeft zijn bevindingen weergegeven in het op ambtseed opgemaakt boeterapport van 11 augustus 2014.

4. Bij brief van 16 september 2014 heeft verweerder medegedeeld voornemens te zijn aan eiseres een boete op te leggen van € 132.000,00. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat eiseres ten aanzien van een 30-tal vrachtritten geen deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden heeft gevoerd, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet. Tegen dit voornemen heeft eiseres zienswijzen ingediend.

5. Bij het primaire besluit heeft verweerder conform zijn eigen instructies bij een eerste bedrijfsinspectie het aantal overtredingen gemaximeerd tot 20 en een bestuurlijke boete opgelegd van € 88.000,00. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Zij heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid het bezwaar tijdens een hoorzitting nader toe te lichten.

6. Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Verweerder heeft zijn standpunt in het primaire besluit gehandhaafd en de hoogte van het boetebedrag gematigd op grond van het met ingang van 22 maart 2016 in werking getreden begunstigend beleid, te weten de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit Vervoer (wegvervoer) 2016 (de beleidsregel). Verweerder heeft de onderhavige bedrijfsinspectie aangemerkt als een eerste bedrijfsinspectie. In het bestreden besluit staat voorts vermeld dat, gelet op het feit dat bij eiseres meer dan 50 werknemers werkzaam waren ten tijde van de inspectie, de boete overeenkomstig artikel 5, tweede lid, onder c, van de beleidsregel is bijgesteld naar € 41.000,00 (0,5 x € 82.000,00). Verweerder is niet gebleken dat eiseres onevenredig hard wordt getroffen door de boete. Verweerder acht de boete, gelet op de ernst van de overtreding, de verwijtbaarheid en de overige omstandigheden passend en geboden.

7. Eiseres kan zich niet met het bestreden besluit verenigen. Eiseres heeft – kort samengevat – aangevoerd dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, aangezien zij niet mee had hoeven werken op grond van artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het beginsel van nemo tenetur (het beginsel dat een verdachte niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling). Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat zij niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Arbeidstijdenwet. Gelet hierop is er ook geen sprake van een ondeugdelijke registratie. Voor wat betreft haar eigen chauffeurs is de registratie op orde. Tot slot heeft eiseres aangevoerd dat de opgelegde boete onevenredig en disproportioneel is.

9. Op grond van artikel 10, vijfde lid, onder a, onder ii, van Verordening (EG) nr. 561/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer, tot wijziging van Verordeningen (EEG) nr. 3821/85 en (EG) nr. 2135/98 van de Raad en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 3820/85 van de Raad (PB 2006 L 102) (hierna: de Verordening) zorgt een vervoersonderneming die gebruikmaakt van voertuigen die zijn uitgerust met een controleapparaat dat in overeenstemming is met bijlage I B van Verordening (EEG) nr. 3821/85 en die onder het toepassingsgebied en de bepalingen van deze verordening vallen ervoor dat alle gegevens die van de voertuigunit en de bestuurderskaart worden overgebracht gedurende ten minste twaalf maanden vanaf de registratie ervan worden bewaard en op verzoek van de met controle belaste ambtenaar in de vestigingen van de onderneming rechtstreeks of op afstand toegankelijk zijn.

Op grond van artikel 26, derde lid, wordt artikel 14, tweede lid, van Verordening (EEG) nr. 3821/85 vervangen door: "De onderneming moet de registratiebladen en afdrukken, indien er afdrukken zijn gemaakt om aan artikel 15, eerste lid, te voldoen, ten minste één jaar na het gebruik in chronologische volgorde en leesbare vorm bewaren. De registratiebladen, afdrukken en overgebrachte gegevens moeten op verzoek van de met de controle belaste ambtenaren worden overgelegd of overhandigd."

Op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet voert een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.

Op grond van het tweede lid, van dit artikel kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld welke aangeven op welke wijze aan de in het eerste lid neergelegde verplichting wordt voldaan. Deze regels kunnen voor verschillende sectoren worden gesteld.

Op grond van het vijfde lid van dit artikel wordt indien de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het tweede tot en met het vierde lid, betrekking heeft op de in artikel 5:12, tweede lid, onderscheiden categorieën van arbeid, de voordracht van die algemene maatregel van bestuur Ons Gedaan door Onze Minister van Infrastructuur en Milieu en Onze Minister tezamen.

Op grond van artikel 5:12, tweede lid, onder a, van de Arbeidstijdenwet kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, met uitzondering van arbeid verricht door defensiepersoneel, regels worden gesteld die afwijken van, in de plaats komen van of strekken tot aanvulling van het bij paragraaf 5.2 bepaalde, ten aanzien van arbeid verricht door personen, werkzaam in of op railvoertuigen of motorrijtuigen.

Op grond van artikel 8:1, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen onder hem ressorterende ambtenaren.

Op grond van artikel 10:1, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van de artikel 4:3, eerste lid.

Op grond van artikel 10:5, tweede lid, van de Arbeidstijdenwet legt voor zover het de in artikel 5:12, tweede lid, onderscheiden categorieën van arbeid betreft een daartoe door Onze Minister van Infrastructuur en Milieu en Onze Minister tezamen aangewezen ambtenaar de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.

Op grond van artikel 11, eerste lid, van de Regeling tachograafkaarten worden de in de tachograaf geregistreerde gegevens door de werkgever of de persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet tenminste elke 90 dagen met behulp van de bedrijfskaart overgebracht naar de vestiging van die werkgever of die persoon.

Op grond van het tweede lid van dit artikel worden de gegevens op een bestuurderskaart door de werkgever of de persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet tenminste elke 28 dagen overgebracht naar de vestiging van die werkgever of die persoon.

Op grond van het derde lid van dit artikel is indien de werkgever of de persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet vanwege verlies, diefstal, defect of beschadiging van de bedrijfskaart of vanwege een defect aan de tachograaf niet aan zijn verplichting op grond van het eerste lid kan voldoen, hij verplicht een erkenninghouder als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Regeling controleapparaten 2005 schriftelijk te verzoeken de gegevens over te brengen naar een computer of ander opslagmedium.

Op grond van het vierde lid van dit artikel bewaren de werkgever en de persoon, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid van de Arbeidstijdenwet, aan hen door de erkenninghouder als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Regeling controleapparaten 2005 verstrekte certificaten van onmogelijkheid van gegevensoverdracht ten minste 52 weken vanaf de datum van afgifte van het certificaat.

Op grond van artikel 5, eerste lid, van de beleidsregel bedraagt de boete die maximaal per boetebeschikking kan worden opgelegd bij een eerste bedrijfsinspectie voor een bedrijf met 100 of meer werknemers, ten hoogte het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Op grond van artikel 5, tweede lid, onder b, van de beleidsregel wordt voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, het uitgangspunt gehanteerd voor de maximaal op te leggen boete bij een eerste bedrijfsinspectie van 0,50 maal het bedrag genoemd in het eerste lid, bij 25 of meer, maar minder dan 50 werknemers.

Op grond van artikel 5, tweede lid, onder c, van de beleidsregel wordt voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, het uitgangspunt gehanteerd voor de maximaal op te leggen boete bij een eerste bedrijfsinspectie van 0,75 maal het bedrag genoemd in het eerste lid, bij 50 of meer, maar minder dan 100 werknemers.

Volgens de Tarieflijst Boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer (boetecatalogus) als bedoeld in artikel 1, tweede lid van de beleidsregel staat op overtreding van het bepaalde in artikel 4.3, eerste lid van de Arbeidstijdenwet een boete van € 4.400,-.

11. Eiseres heeft als meest verstrekkende beroepsgrond aangevoerd dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en het besluit in strijd is met het nemo tenetur beginsel. Eiseres stelt dat in Nederland voornoemd beginsel aldus wordt uitgelegd dat het niet van toepassing zou zijn in de toezichtfase. Volgens eiseres is dit onjuist en zij verwijst in dit verband naar een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 5 april 2012 (ECLI:CE:ECHR:2012:0405JUD001166304), het zogenaamde Chambaz-arrest. Het EHRM overweegt dat het nemo tenetur beginsel onder omstandigheden inroepbaar is in de toezichtfase. Dit is het geval indien de betrokkene ‘niet kan uitsluiten’ dat een boete of vervolging zal volgen. Uit het boeterapport blijkt volgens eiseres dat er geen sprake is geweest van een steekproefcontrole, maar van opsporing naar aanleiding van diverse weginspecties en klachten, waarbij overtredingen van diverse aard waren vastgesteld. Volgens eiseres bestaat het vermoeden al dat zij de wet- en regelgeving niet naleeft. Op basis van dit vermoeden is de bedrijfsadministratie van eiseres gecontroleerd. Naar de mening van eiseres heeft de toezichtfase de inspectiefase dan al verlaten. Van eiseres is gevorderd actief mee te werken dan wel gegevens over te dragen. Het Chambaz-criterium begint dan te gelden, zeker nu vanaf dat moment eiseres niet kon uitsluiten dat haar actieve medewerking tot een boete zou leiden. Volgens eiseres is er dan ook in strijd met artikel 6 van het EVRM haar medewerking gevorderd. Eiseres verzoekt de rechtbank dan ook de tijdens de inspectie verkregen bewijs uit te sluiten.

12. De rechtbank is met eiseres van oordeel dat de aanleiding voor de bewuste controle op 29 november 2013 was gelegen in diverse weginspecties en klachten, zodat er geen sprake was van een reguliere bedrijfscontrole.

13. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de inspecteur zijn bevoegdheden ontleent aan hoofdstuk 5 van de Awb en dat er geen sprake is geweest van opsporing van strafbare feiten, maar van toezicht en naleving van de Arbeidstijdenwet. De rechtbank is immers gebleken dat eiseres tijdens het onderzoek ruimschoots in de gelegenheid is gesteld om bepaalde gegevens alsnog over te leggen, teneinde de door de inspecteurs geconstateerde onregelmatigheden te herstellen. Indien eiseres alsnog de gegevens had overgelegd, zou er geen sprake zijn geweest van een overtreding. De constatering van het ontbreken van cruciale gegevens in de administratie van eiseres heeft dan ook niet automatisch te betekenen dat een boete wordt opgelegd. De rechtbank is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de controle in dit geval is ingesteld naar aanleiding van meerdere weginspecties en klachten het voorgaande niet anders maakt. De inspecteur heeft dan ook bevoegd gehandeld.

14. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 24 maart 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL8718), ziet de rechtbank geen aanleiding het tijdens de controle verkregen bewijsmateriaal uit te sluiten. De Afdeling heeft in deze uitspraak verwezen naar rechtsoverweging 69 van het Saunders-arrest (17 december 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791), waarin het EHRM heeft overwogen dat het zwijgrecht in een punitieve procedure zich niet uitstrekt tot bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van de beschuldigde. Eiseres is op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet verplicht een deugdelijke administratie bij te houden en verweerder is op grond van artikel 8:1, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet bevoegd op de naleving toe te zien. Ook los van de weginspecties en klachten dient eiseres over een deugdelijke administratie te beschikken en verweerder kan altijd controleren of eiseres hieraan voldoet. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval sprake van bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van eiseres en strekt het zwijgrecht zich hier niet toe uit.

15. Voor zover eiseres heeft gesteld dat in het Chambaz-arrest is bepaald dat dwang bij het verkrijgen van wilsonafhankelijk bewijsmateriaal deze gegevens tot wilsafhankelijk maakt, verwijst de rechtbank naar de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal Keus van 12 april 2017 (p.16), ECLI:NL:RVS:2017:1034, waarin deze heeft geconstateerd dat het Chambaz-arrest de Saunders-rechtspraak (verregaand) heeft genuanceerd. De rechtbank heeft echter geen aanleiding gezien om van de hiervoor onder rechtsoverweging 14 genoemde bestendige lijn van de Afdeling – gelet ook op de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Keus – af te wijken. Uit de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Keus blijkt dat het Chambaz-arrest op meerdere manieren kan worden uitgelegd. De staatsraad advocaat-generaal Keus concludeert echter ook dat wilsonafhankelijk materiaal, zoals in casu materiaal waarvoor een wettelijke bewaarplicht bestaat en dat rechtmatig van een betrokkene kan worden verkregen, niet door de wijze van verschaffen daarvan (al dan niet met gebruikmaking van dwang) van karakter verandert (en dus niet wilsafhankelijk wordt). De rechtbank onderschrijft dit standpunt. De beroepsgrond van eiseres treft dan ook geen doel.

16. Eiseres heeft voorts betoogd dat zij niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Arbeidstijdenwet, nu het feitelijk vervoer is verricht door [transportbedrijf RO] , een dochteronderneming van eiseres uit Roemenië. De beboete ritten zijn gereden met vrachtwagens die volgens eiseres niet aan haar ter beschikking stonden. Eiseres heeft deze vrachtwagens verhuurd aan [transportbedrijf RO] . Daarnaast waren de (Roemeense) chauffeurs op de vrachtwagens ook in dienst van [transportbedrijf RO] . Deze chauffeurs werden geïnstrueerd en aangestuurd door [transportbedrijf RO] en dit was ook het bedrijf dat het loon betaalde aan de chauffeurs. Gezien het voorgaande, had niet eiseres maar de hiervoor genoemde dochteronderneming moeten worden aangesproken, aldus eiseres.

Dat de inspecteur CMR’s (vrachtbrieven) en ritdocumentatie heeft gevonden in de administratie van eiseres is volgens haar niet zo verwonderlijk, omdat dit het derde blad van het CMR-document betrof, welk blad eiseres, als contractuele partij van de afzender, behoort te hebben. Het vierde blad van het CMR-document (het exemplaar van de ondervervoerder), bevindt zich volgens eiseres in de administratie van [transportbedrijf RO] . Volgens eiseres is het enige dat niet goed is gegaan het feit dat [transportbedrijf RO] niet als feitelijke vervoerder op de CMR’s staat vermeld (in hokje 17). Volgens eiseres is zij degene die de transportopdrachten in ontvangst neemt en vervolgens zet zij deze opdrachten door aan [transportbedrijf RO] . Deze laatste koppelt vervolgens de opdrachten / ladingen aan de haar beschikbaar zijnde vrachtwagens en chauffeurs en stuurt deze vervolgens aan. Naar de mening van eiseres wordt de daadwerkelijke arbeid verricht onder het gezag van [transportbedrijf RO] . Eiseres heeft verder aangegeven dat zij de door de inspecteur gevorderde digitale data en/of registratiebladen alsnog tijdens de bezwaarfase aan verweerder heeft toegezonden. Eiseres heeft voornoemde gegevens opgevraagd bij [transportbedrijf RO] (de feitelijke werkgever van de chauffeurs). Volgens eiseres verklaart dit ook waarom de inspecteur tijdens de controles deze gegevens niet in haar administratie heeft aangetroffen. Nu eiseres niet kan worden aangemerkt als werkgever, kan haar niet verweten worden geen deugdelijke administratie te hebben gevoerd op het moment van de controle, aldus eiseres.

17. Op grond van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Arbeidstijdenwet wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder werkgever verstaan:

1º. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die persoon gewoonlijk doet verrichten;

2º. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1º.

Op grond van het tweede lid, aanhef en onder a, van dit artikel wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen mede verstaan onder werkgever: degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten.

18. In het boeterapport heeft de inspecteur op basis van onderzoek in de bedrijfsadministratie van eiseres en aan de hand van inlichtingen die voormalig directeur [naam 2] en de heer [naam 3] (de administrateur van eiseres) aan hem hebben gegeven, onder meer het navolgende geconstateerd:

- dat de ritplanning van de vrachtwagens van zowel eiseres als van [transportbedrijf RO] zich voltrekt binnen het bedrijf van eiseres onder leiding van [naam 2] ;

- dat de aansturing van de vrachtwagenchauffeurs van eiseres alsook [transportbedrijf RO] gedaan wordt door het bedrijf van eiseres onder leiding van [naam 2] ;

- dat in [vestigingsplaats] door [naam 2] de ritdocumenten en de ritopdrachten worden verstrekt;

- dat in [vestigingsplaats] binnen de organisatie van eiseres de ritdocumenten en CMR’s worden bewaard van eiseres. Ook de administratie van [transportbedrijf RO] bevindt zich in de bedrijfsvestiging van eiseres in [vestigingsplaats] ;

- dat de vrachtwagens van eiseres en van [transportbedrijf RO] door elkaar heen worden bemand met chauffeurs van beide ondernemingen;

- dat de kosten van transport en voertuigkosten van vrachtwagens van [transportbedrijf RO] in rekening worden gebracht bij eiseres en niet worden doorberekend aan [transportbedrijf RO] ;

- dat gegevens van bestuurderskaarten en voertuigunits van eiseres en [transportbedrijf RO] niet volledig beschikbaar waren in [vestigingsplaats] ;

- dat de fysieke chauffeurswisselingen van chauffeurs rijdend binnen [transportbedrijf RO] in het algemeen plaatsvinden in [vestigingsplaats] .

19. Gelet op de hiervoor genoemde waarnemingen, heeft de inspecteur geconcludeerd dat nu de organisatie van het vervoer en de aansturing van de chauffeurs plaatsvindt vanuit het bedrijf van eiseres onder leiding en regie van [naam 2] , eiseres ten aanzien van alle vrachtwagenchauffeurs (dus ook die van [transportbedrijf RO] ) als werkgever in de zin van het hiervoor weergegeven artikel 1:1, tweede lid, van de Arbeidstijdenwet kan worden aangemerkt.

20. De inspecteur heeft voorts een 30 tal CMR-vrachtbrieven in de bedrijfsadministratie van eiseres gevonden. Op deze CMR’s stond eiseres als vervoerder aangegeven. De inspecteur heeft echter geen registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden met betrekking tot deze 30 vrachtritten gevonden, waardoor niet kon worden gecontroleerd of de Arbeidstijdenwet werd nageleefd. De inspecteur heeft dan ook overtredingen van artikel 4:3 van de Arbeidstijdenwet geconstateerd.

21. Naar het oordeel van de rechtbank mag verweerder, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed opgemaakt boeterapport. In dit geval doen zich geen bijzondere omstandigheden voor die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Het boeterapport bevat een uitgebreid relaas van hetgeen de inspecteur heeft waargenomen en gehoord tijdens de controles. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank alleen maar gesteld dat [transportbedrijf RO] feitelijk de vervoerder is geweest en dus de werkgever is van de vrachtwagenchauffeurs, die de beboete ritten hebben gereden, maar eiseres heeft dit standpunt niet met objectieve en verifieerbare documenten onderbouwd. Zoals hiervoor reeds is vermeld, stond eiseres als vervoerder op de CMR’s aangegeven. Indien [transportbedrijf RO] als ondervervoerder/opvolgende vervoerder zou hebben gefunctioneerd, zoals eiseres stelt, dan had dit op de CRM’s moeten zijn ingevuld (hokje 17). Dit is echter niet het geval, zodat eiseres als vervoerder moet worden aangemerkt. Het betoog van eiseres dat de vrachtwagenchauffeurs en de vrachtwagens, die vermeld stonden op de CRM’s, in dienst waren van [transportbedrijf RO] c.q. gehuurd werden door deze laatste van eiseres, toont naar het oordeel van de rechtbank evenmin aan dat [transportbedrijf RO] de feitelijke vervoerder is geweest. Wat hier verder ook van zij, uit rechtsoverweging 18 blijkt duidelijk dat in het boeterapport het beeld naar voren komt dat [naam 2] als directeur van eiseres niet alleen de touwtjes in handen heeft gehad van eiseres maar ook van [transportbedrijf RO] . [naam 2] bepaalde onder meer de ritplanning en stuurde de chauffeurs aan van beide transportondernemingen. Het centrum van de bedrijfsvoering ligt dan ook bij eiseres. Gelet op artikel 1:1, tweede lid, van de Arbeidstijdenwet wordt een ieder die een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten, als werkgever in de zin van de wet beschouwd. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat, hoewel daarvoor niet zonder meer duidelijke criteria te geven zijn, een gezagsverhouding aanwezig kan worden geacht, wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geeffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen (Kamerstukken 1994-1995, 23 646, nr. 3, p. 68). Nu vanuit de organisatie van eiseres de vrachtwagenchauffeurs van [transportbedrijf RO] werden aangestuurd en deze chauffeurs de aanwijzingen van eiseres in beginsel moesten opvolgen, heeft verweerder zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat er tussen eiseres en [transportbedrijf RO] sprake was van een gezagsverhouding. Eiseres kan dan ook worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Arbeidstijdenwet. De rechtbank is van oordeel dat eiseres de conclusies in het boeterapport met betrekking tot het werkgeverschap niet heeft weerlegd. Eiseres heeft geen tegenbewijs geleverd dat de vrachtwagenchauffeurs werden aangestuurd vanuit Roemenië. Het betoog van eiseres faalt.

22. Vast staat voorts dat tijdens de inspecties geen (digitale) gegevens beschikbaar waren ter zake van de arbeids- en rusttijden met betrekking tot een 20 tal ritten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op basis daarvan mogen aannemen dat geen sprake was van een deugdelijke registratie en eiseres artikel 4:3 van de Arbeidstijdenwet heeft overtreden. Dat eiseres de betreffende gegevens op een later moment, tijdens de bezwaarfase, alsnog heeft overgelegd aan verweerder doet hier niet aan af. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het moment van de inspectie bepalend is voor de overtreding.

23. Verweerder heeft vervolgens gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen. Ter motivering van de hoogte van de boete heeft verweerder verwezen naar de beleidsregel, waarin in het onderhavig geval is voorzien in een maximum van € 41.000,00.

24. Eiseres acht de opgelegde boete voor deze feiten onevenredig hoog en disproportioneel. Volgens eiseres heeft verweerder niet inzichtelijk gemaakt dat hij de boete op evenredigheid heeft getoetst. Volgens eiseres is het volstrekt onduidelijk hoe het boetebedrag tot stand is gekomen, nu niet is gemotiveerd welke feiten voor welk bedrag worden beboet en waartegen eiseres zich moet verweren. Er is geen afweging gemaakt per overtreding. Verweerder is in het geheel niet ingegaan op de aard, ernst of verwijtbaarheid van de overtredingen. Eiseres is verder van mening dat twintigmaal een boete opleggen vanwege dezelfde overtreding allesbehalve evenredig is omdat het leereffect (de preventieve werking), tussendoor niet gediend wordt. Het direct opleggen van 20 boetes is volgens eiseres in strijd met het algemeen erkende strafdoel van preventieve werking, wat via het evenredigheidsbeginsel doorwerkt in het bestuursrecht. Daarnaast dient het geen enkel strafrechtelijk belang. Nu een bestuurlijke boete een criminal charge betreft, moet het opleggen daarvan wel een strafrechtelijk belang dienen, aldus eiseres.

Eiseres heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat verweerder – gelet op het vorenstaande – in redelijkheid niet tot het opleggen van een boete kon komen. Eiseres heeft voorts een beroep gedaan op de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Awb en artikel 5:46 van de Awb en heeft de rechtbank verzocht om tot matiging over te gaan.

25. De rechtbank is gebleken dat in de beleidsregel (artikel 1 in samenhang gelezen met bijlage 1) voor de vaststelling van de hoogte van de boete een onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende overtredingen van de Arbeidstijdenwet. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen overtredingen waarvoor eerst een waarschuwing wordt gegeven en overtredingen waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Zo worden bij het eerste bedrijfsonderzoek alle overtredingen direct beboet die vallen in de categorie heel belangrijke inbreuk (dat wil zeggen: een boete van € 550,00 of meer). Voor de overige overtredingen wordt een waarschuwing gegeven. Verder kan de hoogte van de boete worden bijgesteld afhankelijk van onder meer de omvang van het bedrijf en de vraag of sprake is van zelfstandigheid en recidive. De in bijlage 1 van de beleidsregel genoemde boetenormbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van de boete. Bij een eerste bedrijfsinspectie wordt de maximum op te leggen boete voor een bedrijf met 100 of meer werknemers bepaald op € 82.000,00. Heeft de werkgever minder werknemers dan 100 in dienst dan wordt de hoogte van de boete met een bepaalde correctiefactor bijgesteld (zie artikel 5 van de beleidsregel).

26. Volgens de Afdeling (zie de uitspraak van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:501) bevat de beleidsregel voor de onderhavige overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet – gelet op het vorenstaande – in beginsel voldoende mogelijkheden tot differentiatie om te kunnen leiden tot oplegging van een boete, die in het desbetreffende geval als evenredig is aan te merken.

27. De rechtbank overweegt voorts dat de hoogte van de boetenormbedragen, zoals vastgelegd in bijlage 1 van de beleidsregel, is afgestemd op de ernst van de overtreding en de beoogde afschrikwekkende werking. Anders dan eiseres stelt, heeft het opleggen van een boete wel degelijk een preventieve werking. De boete dient er immers toe om eiseres te weerhouden van een volgende overtreding.

28. De rechtbank stelt vast dat eiseres meer dan 50 en minder dan 100 werknemers in dienst heeft en dat de onderhavige boete wordt opgelegd bij een eerste bedrijfsinspectie. De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder de boete overeenkomstig het bepaalde in artikel 5, tweede lid, aanhef en onder c van de beleidsregel heeft willen vaststellen op het wettelijk boetemaximum, omdat de volgens de gebruikelijke systematiek berekende boete (20 x € 4.400,00 = € 88.00,00) dit maximum aanzienlijk wordt overschreden. De rechtbank stelt vast dat verweerder abusievelijk de correctiefactor van artikel 5, tweede lid, aanhef en onder b in plaats van artikel 5, tweede lid, aanhef en onder c van de beleidsregel heeft toegepast. Nu deze uitkomst in het voordeel is van eiseres zal de rechtbank hieraan geen verdere gevolgen verbinden. Eiseres heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit blijkt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt benadeeld. Van omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten overgaan tot afzien van de boete of tot verdere matiging van de boete is de rechtbank evenmin gebleken. De rechtbank acht de boete in de onderhavige zaak – gelet op het aantal overtredingen, de ernst van deze overtredingen, de mate van verwijtbaarheid en de hiervoor geconstateerde financiële meevaller voor eiseres vanwege de toepassing van de verkeerde correctiefactor – dan ook passend.

29. Op basis van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.E.A. Willemsen (voorzitter), en mr. M.A. Teeuwissen en mr. T.G. Klein, leden, in aanwezigheid van mr. D.H.J. Laeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2018.

griffier rechter/voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: 23 februari 2018

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.