RvS, 09-01-2019, nr. 201802913/1/A3

201802913/1/A3.

Datum uitspraak: 9 januari 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 23 februari 2018 in zaak nr. 16/2457 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Infrastructuur en Milieu, thans: de minister van Infrastructuur en Waterstaat.

Procesverloop

Bij besluit van 17 februari 2015 heeft de minister aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 88.000,00, wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw).

Bij besluit van 5 juli 2016 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boete betreft, de hoogte van de boete gewijzigd naar € 41.000,00 en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 februari 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 november 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. K. Vierhout, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.J. ’t Hart en J. Jacobi, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Op 29 november 2013 heeft een toezichthouder van de Inspectie Leefomgeving en Transport onaangekondigd een bedrijfsinspectie uitgevoerd bij [appellante] naar de naleving van de bepalingen van de Atw en het Arbeidstijdenbesluit vervoer (hierna: Atbv). Het onderzoek werd ingesteld naar aanleiding van diverse weginspecties en klachten, waarbij werd geconstateerd dat door buitenlandse bestuurders op vrachtauto's van zowel de onderneming [appellante] als haar dochterbedrijf dat is gevestigd te [plaats], [bedrijf], was gereden en waarbij overtredingen van diverse aard waren vastgesteld. De bedrijfsinspectie zag op het tijdvak van 1 juni 2013 tot en met 27 juni 2013 en was gericht op de bewaar- en downloadplicht alsmede op de betrouwbaarheid van de registratie van rij- en rusttijd gegevens. Op 23 april 2014 en 19 mei 2014 heeft de inspecteur vervolgonderzoek ingesteld. Gebleken is dat dertig keer een deugdelijke registratie van arbeids- en rusttijden ontbrak, waardoor toezicht op naleving van de Atw en het Atbv onmogelijk is gemaakt. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in het op ambtseed opgemaakte boeterapport van 11 augustus 2014.

    Bij brief van 16 september 2014 heeft de minister het boeterapport aan [appellante] toegezonden en medegedeeld voornemens te zijn haar een boete van € 132.000,00 op te leggen. Bij brief van 11 december 2014 heeft [appellante] haar inhoudelijke zienswijze daarover naar voren gebracht.

Besluitvorming

2.    De minister heeft op grond van de voorheen geldende Beleidsregel de hoogte van de boete vastgesteld op € 88.000,00. Hij heeft zich beperkt tot de eerste twintig in het boeterapport opgenomen overtredingen en heeft ten aanzien van de andere geconstateerde overtredingen afgezien van boeteoplegging. In bezwaar heeft de minister de boete overeenkomstig de nieuwe Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016 verlaagd naar € 41.000,00. Deze boete acht de minister in dit geval, gelet op de ernst van de overtreding, de verwijtbaarheid en de overige omstandigheden passend en geboden.

Aangevallen uitspraak

3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] als werkgever in de zin van de Atw kon worden aangemerkt. Volgens de rechtbank is niet gebleken dat [bedrijf] de feitelijke vervoerder is geweest. Daarnaast is uit het boeterapport gebleken dat de voormalige directeur van [appellante] ook bij [bedrijf] de touwtjes in handen had. Hij bepaalde onder meer de ritplanning en stuurde de chauffeurs van de beide transportondernemingen aan. De [vrachtwagenchauffeurs] van [bedrijf] werden vanuit de organisatie van [appellante] aangestuurd en de chauffeurs moesten de aanwijzingen van [appellante] in beginsel opvolgen. Het centrum van de bedrijfsvoering lag volgens de rechtbank dan ook bij [appellante] De minister heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat er tussen [appellante] en [bedrijf] sprake was van een gezagsverhouding, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de opgelegde boete, gelet op het aantal overtredingen, de ernst van deze overtredingen, de mate van verwijtbaarheid en een door de rechtbank geconstateerde financiële meevaller vanwege de toepassing van de verkeerde correctiefactor voor de bedrijfsgrootte, passend geacht.

Hoger beroep

4.    [appellante] betoogt dat zij ten onrechte als werkgever als bedoeld in artikel 1:1 van de Atw is aangemerkt. Niet zij, maar [bedrijf] was volgens haar in de beboete gevallen de werkgever. Het vervoer werd verricht door [bedrijf] en de daadwerkelijke arbeid vond plaats onder gezag van [bedrijf]. Hoewel de transportopdrachten werden ontvangen door [appellante], werden die doorgezet aan het [zusterbedrijf]. De transportactiviteiten zijn verricht ten behoeve van [bedrijf]. Het is ook [bedrijf] die de opdrachten en ladingen aan de haar beschikbare voertuigen en chauffeurs koppelt; zij stuurde eveneens de chauffeurs aan en betaalde hun loon uit. Dat [appellante] in de vrachtbrieven als vervoerder vermeld stond, is niet relevant, omdat die vermelding slechts haar hoedanigheid als contractuele wederpartij aanduidt.

4.1.    Artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, luidt: "Een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt."

    Artikel 1:1, eerste lid, luidt: "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. werkgever:

1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°;

b. werknemer: de ander bedoeld onder a."

    Het tweede lid luidt: "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder:

a. werkgever: degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;

b. werknemer: de ander bedoeld onder a."

4.2.    Niet in geschil is dat [appellante] geen arbeidsovereenkomst had met de [chauffeurs], zodat in zoverre geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat zij werkgever was zoals bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1º, van de Atw. Gezien het standpunt van de minister ligt de vraag voor of [appellante] kon worden aangemerkt als werkgever als bedoeld in artikel 1:1, tweede lid, van die wet.

    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:1 van de Atw volgt dat er sprake kan zijn van een situatie waarbij niet van een arbeidsovereenkomst en evenmin van een publiekrechtelijke aanstelling gesproken kan worden, terwijl er toch arbeid wordt verricht door personen in een gezagsverhouding tot een ander, van wie zij, voor wat betreft de arbeids- en rusttijden, afhankelijk zijn. Ten aanzien van de gezagsverhouding wordt in de Memorie van Toelichting vermeld dat daarvoor niet zonder meer duidelijke criteria te geven zijn. Een gezagsverhouding kan aanwezig worden geacht, wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geeffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen. Deze omschrijving heeft tot gevolg dat het een breed scala van gezagsrelaties omvat, namelijk zowel de gezagsrelatie in een strikt hiërarchische organisatie, als die in een arbeidsrelatie waarin in de praktijk vrijwel nooit instructies of aanwijzingen worden gegeven (zie TK 1993/94, 23 646, nr. 3, blz. 67-68).

    Gelet op het vorenstaande is in dit geval relevant of er tussen [appellante] en de chauffeurs een gezagsverhouding bestond. Bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding dient acht te worden geslagen op alle relevante feiten en omstandigheden (vergelijk de uitspraak van 9 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ7201).

4.3.    Uit het boeterapport volgt dat binnen de organisatie van [appellante], onder regie en dagelijkse leiding van haar voormalig directeur, de ritplanning van het transportmaterieel van zowel [appellante] als [bedrijf] plaatsvond. Onder regie en leiding van de voormalige directeur stuurde de organisatie van [appellante] voorts zowel chauffeurs in dienst van [appellante] als in dienst bij [bedrijf] aan. Ter zitting heeft [appellante] de bevindingen van de inspecteur in het boeterapport grotendeels onderschreven. [appellante] heeft in hoger beroep - net als in beroep, ondanks de overwegingen van de rechtbank op dit punt - geen tegenbewijs geleverd dat de vrachtwagenchauffeurs werden aangestuurd vanuit het in Roemenië gevestigde [bedrijf]. Ook staat op de vrachtbrieven steeds alleen [appellante] als vervoerder vermeld, zodat moet worden aangenomen dat de ritten onder haar verantwoordelijkheid en gezag zijn uitgevoerd. Voorts heeft [appellante] de overweging van de rechtbank dat de chauffeurs haar aanwijzingen in beginsel moesten opvolgen, niet betwist. Gelet op het vorenstaande heeft de minister aangetoond dat er een gezagsverhouding bestond tussen [appellante] en de [chauffeurs]. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat [appellante] in dit geval als werkgever moest worden aangemerkt en dat zij artikel 4:3, eerste lid, van de Atw heeft overtreden.

    Het betoog faalt.

5.    [appellante] betoogt dat de boete niet is afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. [appellante] voert aan dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid omdat zij ten tijde van de inspectie niet over de benodigde gegevens beschikte. Zij heeft op niet onredelijke gronden mogen veronderstellen dat zij niet de werkgever was. Het lag in de rede dat eerst de standpunten over het werkgeverschap zouden worden uitgewisseld. Die uitwisseling heeft plaatsgevonden in de zienswijze over het voornemen en het besluit van 17 februari 2015. Na de gegevens opgevraagd te hebben bij [bedrijf], heeft [appellante] de gegevens alsnog overgelegd. Gelet daarop dient de boete te worden gematigd, aldus [appellante].

5.1.    De Afdeling is van oordeel dat de door [appellante] aangedragen omstandigheid dat zij in de veronderstelling was dat zij niet de werkgever was en daarom niet over de benodigde gegevens beschikte, geen grond vormt voor matiging van de boete. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 8 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3047), moet een werkgever worden geacht op de hoogte te zijn van de verplichtingen die uit de Atw volgen. Als [appellante] van meet af aan heeft gemeend dat [bedrijf] in de beboete gevallen de werkgever was, had het op haar weg gelegen dat in een zo vroeg mogelijk stadium bij de inspecteur naar voren te brengen, te meer nu de voormalig directeur ook directeur van [bedrijf] was en over die gegevens zou moeten kunnen beschikken. In haar zienswijze van 11 december 2014 over het voornemen een boete op te leggen, heeft [appellante] echter slechts gesteld dat de minister niet had bewezen dat [appellante] de werkgever was. Reeds daarom lag het niet op de weg van de minister om bij [bedrijf] in Roemenïe navraag te doen over het werkgeverschap. Ook overigens is niet gebleken dat [appellante] heeft getracht om bij de minister opheldering te verkrijgen over haar verplichtingen. Uit het boeterapport volgt dat de voormalig directeur van [appellante] tussen 29 november 2013 en 23 april 2014 in de gelegenheid is geweest om de gevorderde gegevens aan te leveren. Dat is niet gebeurd. [appellante] heeft vervolgens alsnog de digitale C- en M-bestanden bij [bedrijf] verkregen en deze in de bezwaarfase overgelegd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:530), doet het na de daartoe gestelde termijn alsnog overleggen van de gevraagde gegevens in beginsel geen afbreuk doet aan de ernst van de overtredingen en de mate van verwijtbaarheid. Er is in dit geval geen reden om af te wijken van dat uitgangspunt. De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien om tot matiging van de boete over te gaan.

    Het betoog faalt.

Conclusie en proceskosten

6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.

w.g. Van Altena    w.g. Konings

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 januari 2019

612.