Rb. Haarlem, 12-07-2012, nr. 10/2370

Bij besluit van 29 november 2007 heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 232.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 26 april 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het beroep is behandeld ter zitting van 16 juni 2011. De zaak is gelijktijdig behandeld met het samenhangende beroep [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf]) tegen verweerder, geregistreerd onder zaaknummer AWB 10 – 2979.

Eiseres is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde mr. A. van Driel.

Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. M. Znabet, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Voorts is aanwezig: A.W. Nauta, kantoorgenoot mr. van Driel, [naam], werkzaam bij [naam bedrijf] B.V. en [naam], aandeelhouder [naam bedrijf]. Tevens zijn aanwezig als getuigen: [naam], voorheen directielid bij [naam bedrijf] B.V. en [naam], meewerkend voorman bij [naam bedrijf], bijgestaan door een tolk in de Poolse taal.

Het onderzoek ter zitting is geschorst in afwachting van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) in navolging van het arrest van het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) van 10 februari 2011 (LJN: BP5264).

Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld te reageren op de uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2011 (LJN: BR0521). Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

Nadat partijen desgevraagd schriftelijk toestemming hebben verleend, heeft de rechtbank het onderzoek zonder nadere zitting gesloten en de datum van uitspraak bepaald op heden.

Tijdens een controle in het kader van de Wav op 29 mei 2006 zijn op een vestiging van eiseres te Velsen-Noord 29 vreemdelingen met de Poolse nationaliteit aangetroffen die werkzaamheden aan het verrichten waren (laden en lossen van bevroren vis uit coasters en trawlers). Eén van deze personen was rechtstreeks werkzaam voor eiseres, de overige 28 personen waren voor eiseres werkzaam via [naam bedrijf]. Eiseres, noch [naam bedrijf], beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen.

Volgens verweerder is sprake van negenentwintig maal een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het boetebedrag is in overeenstemming met de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2010 en de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav op € 232.000,-- gesteld.

Eiseres betoogt – kort weergegeven – dat voor de Poolse werknemers van [naam bedrijf] geen tewerkstellingsvergunning nodig was omdat er sprake is van grensoverschrijvende dienstverlening waarop het vrij verkeer van diensten in de zin van artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese unie (hierna: VWEU) van toepassing is. Daartoe stelt zij dat zij een overeenkomst van opdracht heeft gesloten [naam bedrijf] en er dus geen sprake was van dienstverlening die louter bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Eiseres verwijst daarbij naar uitspraken van de Afdeling van 20 mei 2009 (LJN: BI4562 en BI4550) in soortgelijke zaken. Haar standpunt dat ook wanneer er slechts sprake zou zijn geweest van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten geen sprake zou zijn van een vergunningplicht, heeft zij ter zitting laten vallen.

Ten aanzien van werknemer [naam] zijn geen gronden aangevoerd, zodat de rechtbank het er voor houdt dat eiseres niet bestrijdt dat verweerder bevoegd was een boete in het kader van de Wav op te leggen wegen overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits (..) c. er geen sprake is van dienstverlening die louter bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingsstellingssituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG.

Het HvJ heeft in zijn arrest van 10 februari 2011, op de vraag van de Afdeling aan de hand van welke criteria kan worden bepaald of een verleende dienst een terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van de richtlijn 96/71/EG (de richtlijn) vormt, geantwoord dat dit een dienstverrichting tegen vergoeding betreft waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.

In de tussen eiseres en [naam bedrijf] tot stand gekomen raamovereenkomst wordt vermeld dat de werkzaamheden bestaan uit het laden en lossen van bevroren vis in respectievelijk uit een schip in pakketten van twintig kilo en het laden en lossen van gepalletiseerde lading diverse producten in respectievelijk uit het schip. Voor deze werkzaamheden worden ploegen ingezet van veertien personen voor het lossen en twaalf personen voor het laden van een schip. Deze personen zijn werkzaam in het ruim van het schip. Elke ploeg beschikt over een “afpikker” (maakt lading los) en een “reper” (voorman/contactpersoon met hijskraanmachinist). Het laden en lossen voorzover dit door de werknemers van [naam bedrijf] werd gedaan, bestond uit niet meer dan de inzet van menskracht. Dat maakt dat de kern van de door [naam bedrijf] tegenover eiseres aangegane verplichting is de levering van voldoende personeel om een schip te kunnen laden en lossen. In zo’n situatie is de verplaatsing van de werknemers van [naam bedrijf] naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting. Voorts zijn, omdat de repers vanwege taalproblemen niet bleken te functioneren, er repers door eiseres ingehuurd die niet in dienst waren bij [naam bedrijf]. Ter zitting is toegelicht dat de functie van reper belangrijk is omdat hij zorgt voor de communicatie met de hijskraanmachinist. De reper is de verbindingspersoon tussen de ploeg in het ruim van het schip en de kraandrijver. Gelet op voornoemde werkverdeling lagen de leidinggevende en toezichthoudende functies niet in handen van [naam bedrijf] maar van eiseres, de inlenende onderneming. De rechtbank volgt de stelling van eiseres dat sprake was van een taakopdracht dan ook niet, nu van enig gezag over de vreemdelingen, enige invloed op, dan wel verantwoordelijkheid voor de wijze van uitvoering van de werkzaamheden aan de kant van [naam bedrijf] niet is gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat hier sprake is van een dienstverlening bestaande uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit waarvoor een tewerkstellingsvergunning mag worden verlangd. Derhalve was verweerder bevoegd om eiseres wegens overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav een boete op te leggen.

Subsidiair acht eiseres het niet redelijk om onverkort vast te houden aan een boete van € 8000,-- per overtreding, nu zelfs de Afdeling prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJ over de uitleg van het Vweu en de richtlijn in relatie tot de ter beschikking stelling van arbeidskrachten. Eiseres mocht er op basis van de toenmalige jurisprudentie van uitgaan dat het verweten gedrag niet beboetbaar zou zijn. Eiseres meent dat nauwelijks sprake is van verwijtbaarheid en acht de hoogte van de boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel ex artikel 6 van het EVRM.

Bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gaat het om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. Bij aanwending van deze bevoegdheid dient de hoogte van de boete te worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

De rechtbank overweegt dat de norm zoals die is omschreven in artikel 2, eerste lid, van de Wav duidelijk is. De prejudiciële vraag van de Afdeling zag er (slechts) op of de vastgelegde norm in bepaalde gevallen in overeenstemming is met het Europees recht. Indien eiseres ervoor kiest om een constructie aan te gaan die strijdig is met een in de Nederlandse wetgeving neergelegde norm, omdat zij meent dat deze norm in haar situatie niet geldt vanwege strijd met Europees recht, komen de gevolgen van deze keuze voor rekening en risico van eiseres. Er is geen aanleiding in dat geval een verminderde verwijtbaarheid aanwezig te achten. Derhalve heeft verweerder zich met juistheid op het standpunt gesteld dat van bijzondere omstandigheden niet is gebleken en dat er geen aanleiding is de boete te matigen.

De rechtbank:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.M. de Feijter, voorzitter van de meervoudige kamer, en mrs. W.J.A.M. van Brussel en J.H.M. van de Ven, leden, in tegenwoordigheid van drs. M.A.J. Arts, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2012.

afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.