RvS, 21-08-2013, nr. 201207807/1/V6

201207807/1/V6.

Datum uitspraak: 21 augustus 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A], kantoorhoudend te [plaats], en [appellant B], kantoorhoudend te [plaats], in hun hoedanigheid van curatoren (hierna: de curatoren) in het faillissement van [bedrijf A], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 12 juli 2012 in zaak nr. 10/2370 in het geding tussen:

[bedrijf A]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 29 november 2007 heeft de minister [bedrijf A] een boete van € 232.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 26 april 2010 heeft de minister het daartegen door [bedrijf A] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 12 juli 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [bedrijf A] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de curatoren hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 maart 2013, waar de curatoren, vertegenwoordigd door [appellant A], bijgestaan door mr. A. van Driel, advocaat te Alkmaar, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [persoon], die door de curatoren is meegebracht, gehoord.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Ingevolge artikel 56, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Unie zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 57, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (PB 2003 L 236; hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18; hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 45, eerste lid, het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).

In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

Volgens artikel 1, eerste lid, van de richtlijn is deze richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig het derde lid, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in het eerste lid bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b. een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

2. Het door inspecteurs (hierna: de inspecteurs) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 24 januari 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 29 mei 2006 een administratief onderzoek heeft plaatsgevonden bij [bedrijf A], te [plaats], waaruit is gebleken dat 28 vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de 28 vreemdelingen) voor [bedrijf B], gevestigd te [plaats], in de periode van december 2005 tot en met de controledatum in opdracht van [bedrijf A] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het laden en lossen van bevroren vis in en uit coasters en trawlers, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Uit het administratieve onderzoek is voorts gebleken dat één vreemdeling van Poolse nationaliteit, [vreemdeling A], rechtstreeks bij [bedrijf A] in dienst was, zonder dat [bedrijf A] over de vereiste tewerkstellingsvergunning beschikte. Tot slot houdt het boeterapport in dat de inspecteurs naar aanleiding van het administratieve onderzoek, op 7 juni 2006 een fysieke deelcontrole bij [bedrijf A] hebben uitgevoerd op de hektrawler Scheveningen 333, die op dat moment werd gelost.

3. De curatoren betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat bij de tewerkstelling van de 28 vreemdelingen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening die louter uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten bestaat, als bedoeld in artikel 1, derde lid en onder c, van de richtlijn. Zij voeren aan dat de verplaatsing van werknemers naar Nederland niet het doel op zich van de dienstverlening van [bedrijf B] was, aangezien [bedrijf A] een duidelijk afgebakende overeenkomst met [bedrijf B] heeft gesloten. Voorts stellen de curatoren dat de 28 vreemdelingen hun instructies van de voorman van [bedrijf B], [voorman], kregen en dat zij, gelet hierop, de desbetreffende werkzaamheden niet onder leiding en toezicht van [bedrijf A] hebben verricht.

3.1. Uit de toelichting bij het Besluit volgt dat artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, ziet op terbeschikkingstellingsituaties, als bedoeld in artikel 1, derde lid en onder c, van de richtlijn.

Volgens het Hof van Justitie (hierna: het Hof) in het arrest van 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09, Vicoplus e.a. (www.curia.europa.eu), is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid en onder c, van de richtlijn, een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming, en wordt deze terbeschikkingstelling erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.

3.2. Niet in geschil is dat de 28 vreemdelingen ten tijde van belang bij [bedrijf B] in dienst waren.

3.3. [persoon] heeft ter zitting bij de Afdeling desgevraagd verklaard dat het gebruikelijk is dat laad- en loswerkzaamheden als hier aan de orde worden uitgevoerd in zelfstandig werkende ploegen, die per ton worden uitbetaald. Deze ploegen worden door een eigen voorman (ploegleider) aangestuurd, die aanwijzingen geeft waar met het laden dan wel lossen van de lading dient te worden aangevangen en welke goederen op welke pallets dienen te worden gezet. Deze voorman zorgt ervoor dat het werk veilig en snel kan plaatsvinden. [persoon] heeft verder verklaard dat de zogeheten reper doorgaans geen leiding en toezicht op de ploeg in het ruim houdt, maar slechts communiceert met de kraanmachinist, en dat het de voorman is die het toezicht op alle leden van de ploeg houdt.

In de tussen [bedrijf A] en [bedrijf B] gesloten raamovereenkomst van 30 november 2005 staat dat elke ploeg een reper heeft, die de voorman is die toezicht houdt op het werk en telefonisch contact houdt met de machinist van de hijskraan, die op aanwijzingen van de reper belast is met het uit het schip op de kade brengen van de lading of de lading vanaf de kade in het schip. Tussen partijen is niet in geschil dat [voorman] aanvankelijk als reper voor [bedrijf B] heeft gewerkt. Eerst nadat hij als reper door een in opdracht van [bedrijf A] aangestelde reper werd vervangen, is hij uitsluitend als voorman voor de ploeg van [bedrijf B] gaan werken. Dat betekent dat de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden anders plaatsvond dan in de raamovereenkomst is vastgelegd.

De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de ploeg van [bedrijf B] onder leiding en toezicht stond van de door [bedrijf A] nieuw aangestelde reper. De minister heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat de onder 2 vermelde werkzaamheden niet in overeenstemming met de gebruikelijke manier van werken zijn uitgevoerd, namelijk, zoals door [persoon] is toegelicht, onder leiding en toezicht van de voorman van de ploeg, [voorman]. De minister heeft ter zitting bij de Afdeling desgevraagd verklaard dat de inspecteurs niet hebben onderzocht wie feitelijk leiding en toezicht op de werkzaamheden van de 28 vreemdelingen had. In het boeterapport zijn geen verklaringen opgenomen waaruit blijkt dat de nieuw aangestelde reper leiding gaf aan en toezicht hield op de 28 vreemdelingen. Onder deze omstandigheden is de minister er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de 28 vreemdelingen onder leiding en toezicht van [bedrijf A] hebben gewerkt.

3.4. Reeds omdat de minister niet aannemelijk heeft gemaakt dat de 28 vreemdelingen onder leiding en toezicht van [bedrijf A] stonden, heeft hij zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de dienstverrichting van [bedrijf B] louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1, derde lid en onder c, van de richtlijn. De minister was daarom niet bevoegd om [bedrijf A] de boete voor de door de 28 vreemdelingen verrichte werkzaamheden op te leggen. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

Het betoog slaagt.

4. De curatoren betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de opgelegde boete. Zij voeren hiertoe aan dat de overtreding [bedrijf A] niet te verwijten is, omdat zij niet opzettelijk de Wav heeft overtreden en zij navraag bij de daartoe bevoegde instanties heeft gedaan. De curatoren klagen dat de boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel is opgelegd. De minister heeft geen blijk gegeven van een zorgvuldige belangenafweging bij het opleggen van de boete, aldus de curatoren.

4.1. Gelet op hetgeen onder 3.4 is overwogen heeft de rechtbank de opgelegde boete, voor zover deze de werkzaamheden van de 28 vreemdelingen betreft, ten onrechte in stand gelaten. Dat betekent dat het betoog van de curatoren dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [bedrijf A] ervoor heeft gekozen een constructie aan te gaan die strijdig is met een in de Nederlandse wetgeving neergelegde norm, zodat de gevolgen hiervan voor haar rekening en risico komen, terecht is voorgedragen. De Afdeling zal het betoog van de curatoren over matiging van de boete uitsluitend beoordelen voor zover dat de oplegging van de boete voor de tewerkstelling van [vreemdeling A] betreft.

4.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.3. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was is gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.

4.4. Dat [bedrijf A], naar gesteld, niet opzettelijk de Wav heeft overtreden laat onverlet dat het, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), haar eigen verantwoordelijkheid was om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Voorts is opzet voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav geen vereiste.

De stelling van de curatoren dat [bedrijf A] zich zoveel als redelijkerwijs mogelijk was, heeft ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen is, zonder staving daarvan, onvoldoende om tot het oordeel te komen dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid of een verminderde mate daarvan. Hierbij is in aanmerking genomen dat de curatoren niet hebben geconcretiseerd welke inspanningen [bedrijf A] heeft verricht om de overtreding ter zake van de door [vreemdeling A] verrichte werkzaamheden te voorkomen.

De enkele stelling dat de minister de boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft opgelegd, leidt evenmin tot het oordeel dat de voor voormelde overtreding opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt, reeds omdat de curatoren niet hebben geconcretiseerd waarom de boedel onevenredig door die boete wordt getroffen.

Voor matiging van voormelde boete bestaat onder deze omstandigheden geen aanleiding. De rechtbank is terecht tot dat oordeel gekomen.

Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, behoudens voor zover daarbij het beroep, gericht tegen de jegens [bedrijf A] voor de tewerkstelling van [vreemdeling A] bij besluit van 26 april 2010 gehandhaafde boete van € 8.000,00, ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep in zoverre gegrond verklaren en dat besluit in zoverre vernietigen. De Afdeling ziet voorts aanleiding om op na te melden wijze in de zaak te voorzien. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 12 juli 2012 in zaak nr. 10/2370, behoudens voor zover daarbij het beroep, gericht tegen de jegens [bedrijf A] voor de tewerkstelling van [vreemdeling A] bij besluit van 26 april 2010 gehandhaafde boete van € 8.000,00, ongegrond is verklaard;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep in zoverre gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 april 2010, kenmerk WBJA/JA-WAV/2008/559/BOB, behoudens voor zover daarbij het door [bedrijf A] gemaakte bezwaar tegen de bij het besluit van 29 november 2007 opgelegde boete van € 8.000,00 voor de tewerkstelling van de J.S. [vreemdeling A] ongegrond is verklaard;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 november 2007, kenmerk 070700400/04, behoudens voor zover daarbij aan [bedrijf A] een boete van € 8.000,00 is opgelegd voor de tewerkstelling van [vreemdeling A];

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 26 april 2010, voor zover dat hiervoor onder IV is vernietigd;

VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [appellant A] en [appellant B], in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [bedrijf A] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.360,00 (zegge: tweeduizend driehonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant A] en [appellant B], in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [bedrijf A] het door hun betaalde griffierecht ten bedrage van € 776,00 (zegge: zevenhonderdzesenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2013

501-766.