9.6 Handhavingsbeleid van de AFM

In § 9.5 is een overzicht gegeven van de verschillende handhavingsinstrumenten waarvan de AFM gebruik kan maken om in geval van een overtreding van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling handhavend op te treden. Op een overtreding kan, naar wij zagen, veelal met een aanwijzing, een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete gereageerd worden. Uit de besproken wettelijke bepalingen is geenszins af te leiden dat de AFM verplicht zou zijn om in geval van een (dreigende) overtreding van de openbaarmakingsplicht een bepaalde handhavingsmaatregel te nemen. Het feit dat de AFM een zekere beleidsvrijheid heeft ten aanzien van de (wijze van) handhaving betekent niet dat de AFM zomaar van handhaving kan afzien. Op grond van bestuursrechtelijke jurisprudentie geldt namelijk een beginselplicht tot handhaving voor de AFM.1 Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet op het fmancieel toezicht is de vraag aan de orde geweest of de AFM niet wettelijk verplicht zou moeten worden haar handhavingsinstrumentarium te gebruiken, waardoor gedogen of het geven van een enkele waarschuwing dan niet langer meer zou zijn toegestaan. Het antwoord van de regering op deze vraag luidde als volgt:

Deze passage is wederom een voorbeeld van een misplaatste focus van de wetgever bij de uitleg van bepalingen van de Wet op het fmancieel toezicht op de positie van financiële ondernemingen.3 De wetgever miskent hiermee dat uitgevende instellingen een eigen plaats in de fmanciële toezichtswetgeving innemen en dat hun positie dus niet over één kam kan worden geschoren met die van fmanciële ondernemingen. Zo zijn de voorbeelden die in deze passage gegeven worden van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de AFM zou mogen weigeren handhavend op te treden mijns inziens niet relevant voor de beginselplicht tot handhaving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie. Niet goed voorstelbaar is bijvoorbeeld dat de AFM reeds zou mogen afzien van handhaving indien een uitgevende instelling die de openbaarmakingsplicht heeft overtreden het uitbrengen van een persbericht aan de AFM in het vooruitzicht stelt. Ook speelt het in de aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis geschetste toezichthouderdilemma in het geheel niet bij uitgevende instellingen (in elk geval niet bij uitgevende instellingen die niet ook tevens een financiële onderneming zijn).4 Behoudens een door een uitgevende instelling rechtmatig gedaan beroep op de uitstelregeling van art. 5:25i lid 3 Wft is het haar dan ook niet toegestaan om af te zien van onverwijlde openbaarmaking van koersgevoelige informatie omdat anders het vertrouwen in of de continuïteit van haar bedrijfsvoering op het spel wordt gezet. Dat de AFM die beoordeling voor de uitgevende instelling maakt door af te zien van handhaving is al helemaal niet aan de orde. Wat mij betreft zou evenmin aan de orde moeten zijn dat de AFM — althans voor wat betreft de handhaving van de openbaarmakingsplicht — van handhaving afziet omdat onderzoek naar de bewuste overtreding om beleidsmatige redenen geen prioriteit heeft. Daar is de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie te belangrijk voor en daarvoor zijn ook de belangen van beleggers bij correcte naleving van die informatieverplichting te groot.

De AFM heeft — tezamen met DNB — het handhavingsbeleid voor de fmanciële toezichtswetgeving geformuleerd.5 In de inleiding van dit beleidsdocument wordt aangegeven dat uitgangspunt behoort te zijn dat een ieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt. Het nalevingstoezicht dat de AFM uitoefent, levert daaraan een belangrijke bijdrage. Genoemd worden in dat verband het geven van guidance door de AFM over de wettelijke verplichtingen, het verzamelen van gegevens en het doen van onderzoek naar de mate van naleving van de normen. De AFM hanteert daarbij een risicogebaseerde aanpak. Pas wanneer het nalevingstoezicht niet het gewenste effect heeft of naar verwachting hebben zal, kan normconform gedrag worden bereikt door de inzet van handhavingsinstrumenten.

Het handhavingsbeleid beoogt inzicht te geven in de uitgangspunten en factoren die voor de toezichthouders van belang zijn bij het bepalen van de inzet van handhavingsinstrumenten, teneinde naleving van de in de financiële toezichtswetgeving neergelegde normen te bewerkstelligen. Door een beoordeling van de ernst van de overtreding en de overige concrete omstandigheden van het geval komen de toezichthouders tot een passende wijze van optreden. Bij die beoordeling zijn de in het beleidsdocument genoemde uitgangspunten en factoren richtinggevend. Interessant is nog om te zien dat in het beleidsdocument wordt gesteld dat het niet altijd vanzelfsprekend zou zijn dat een overtreding wordt gevolgd door een formele handhavingsmaatregel. Met name bij onder toezicht staande ondernemingen speelt het stevige (normoverdragende) gesprek een belangrijke rol. In veel gevallen zou dit gesprek reeds tot het gewenste doel leiden, te weten normconform gedrag. De inzet van handhavingsinstrumenten is dan niet meer nodig. Dit betekent overigens niet dat in alle gevallen eerst een normoverdragend gesprek zal worden gevoerd.6 Wordt in een concreet geval van dit in het handhavingsbeleid genoemde uitgangspunt afgeweken, dan mag wel verwacht worden dat die afwijking door de AFM wordt gemotiveerd.

Het handhavingsbeleid geeft, als gezegd, voor de aanwending van de handhavingsinstrumenten door de AFM een aantal uitgangspunten en factoren weer.

Het bevorderen van normconform gedrag staat voorop. De strategie van de AFM is erop gericht dat een ieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt. Wanneer deze strategie niet tot het gewenste resultaat leidt of naar verwachting zal leiden, zal in beginsel normconform gedrag worden afgedwongen door de inzet van handhavingsinstrumenten.

De aard van de reactie van de AFM op een overtreding wordt overwegend bepaald door de inhoud en strekking van de overtreden norm. Zo vragen de gedragsregels waartoe de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie gerekend moet worden — volgens het handhavingsbeleid om een eigen aanpak. Gesignaleerd wordt verder dat de fmanciële toezichtswetgeving zowel open als gesloten normen kent (zie ook § 9.2.3). Open normen geven onder toezicht staande ondernemingen in specifieke situaties ruimte ten aanzien van de wijze van invulling daarvan, waarbij het de eigen verantwoordelijkheid van de onderneming is die normen op de juiste manier te interpreteren. Ook de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie is een dergelijke open norm. Voor de handhaving maakt het onderscheid tussen open en gesloten normen echter geen verschil. Wel vraagt handhaving van open normen altijd een motivering waarmee moet worden aangetoond dat de open norm is overtreden, terwijl bij gesloten normen soms kan worden volstaan met een verwijzing naar de gedraging en de overtreden bepaling.

De AFM handhaaft de wet- en regelgeving ten aanzien waarvan zij een toezichtstaak heeft. Zodra de AFM bekend is met een overtreding, dient daaraan een einde te worden gemaakt. Het voorgaande neemt niet weg dat de AFM gelet op de beschikbare capaciteit prioriteiten in de handhaving kan stellen.

De keuze voor het inzetten van een bepaald handhavingsinstrument en de wijze waarop dit wordt ingezet, dient telkens in een concrete situatie bekeken te worden tegen de achtergrond van de specifieke omstandigheden van het geval. Op die manier wordt per situatie bepaald welk handhavingsinstrument het meest effectief is.

Het handhavend optreden van de AFM dient in overeenstemming te zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie § 9.3). Ik geef twee voorbeelden van casusposities weer waarmee de betekenis van de gelding van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie geillustreerd kan worden. Als eerste voorbeeld diene de casus waarin een bestuurlijke boete aan een uitgevende instelling wordt opgelegd wegens het niet tijdig openbaar maken van lopende overnameonderhandelingen die inmiddels zijn uitgelekt. Wij hebben in § 9.5.3 gezien dat de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete recht moet doen aan de draagkracht van de uitgevende instelling, zodat uitgevende instellingen van verschillende omvang bij eenzelfde overtreding op een gelijkwaardige wijze in hun financieel belang worden getroffen. Hier zullen bij de boeteoplegging (en een eventueel daarop volgende rechterlijke toetsing) het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel een rol spelen. Als tweede voorbeeld geef ik de volgende casuspositie. Stel dat de uitgevende instelling de AFM heeft benaderd met de vraag of bepaalde informatie koersgevoelig is dan wel met de vraag of bepaalde koersgevoelige informatie met een beroep op de uitstel-regeling kan worden uitgesteld. Zou de AFM in het geval zij geen aanwijzing aan de guidance zoekende uitgevende instelling heeft gegeven om deze informatie openbaar te maken, in een later stadium alsnog hiervoor een bestuurlijke boete kunnen opleggen omdat de uitgevende instelling wordt voorgehouden dat zij zelf verantwoordelijk is voor de naleving van de openbaarmakingsplicht? Hier zou wellicht het rechtszekerheidsbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel aan het alsnog later handhaven door de AFM in de weg kunnen staan. Ook zou in dit geval een beroep kunnen worden gedaan op het ontbreken van verwijtbaarheid aan de overtreding.

Bij de inzet van handhavingsinstrumenten dienen door de AFM alle relevante feiten en af te wegen belangen betrokken te worden. Het handhavingsbeleid noemt op voorhand een aantal factoren dat van belang is voor een beoordeling van de inzet van handhavingsinstrumenten. Het gaat om de volgende factoren:

In de regel treedt de AFM zelf op tegen geconstateerde overtredingen van de fmanciële toezichtswetgeving. In bepaalde gevallen moet volgens het Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties (ook) aangifte bij het OM worden overwogen (zie § 9.9). Een besluit hierover wordt in het zogeheten Tripartiete overleg genomen op basis van een afweging waarbij onder meer de complexiteit van de overtreding, de noodzaak tot inzet van strafrechtelijke (dwang)middelen, de samenloop met commune delicten, de verwijtbaarheid, de maatschappelijke onrust en het te verwachten effect van bestuursrechtelijke dan wel strafrechtelijke afdoening worden beoordeeld. Gesteld wordt in het handhavingsbeleid dat in het geval de AFM het vermoeden heeft van serieuze bijkomende commune delicten — te denken valt bijvoorbeeld aan valsheid in geschrifte (art. 225 Sr) — zij in beginsel aangifte zal doen van zowel de overtreding van de financiële toezichtswetgeving als van de vermoede commune delicten.

Handhaving zal gericht zijn op het beëindigen van de overtreding en herstel van het naleven van de norm. Daarnaast beziet de AFM of er aanleiding is de overtreder een punitieve (of bestraffende) sanctie op te leggen. Daarbij wordt opgemerkt dat van een punitieve sanctie niet alleen een straffende werking uitgaat, maar ook een generaal en speciaal preventief effect dat ertoe kan bijdragen overtredingen in de toekomst te voorkomen.

De AFM hanteert het uitgangspunt van verplichte publicatie van een opgelegde sanctie strikt. Van geval tot geval zal de AFM bezien of zich een uitzondering voordoet die aanleiding is om af te zien van publicatie. Slechts als de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wet op het fmancieel toezicht moet daarvan worden afgezien (art. 1:97 lid 4 en art. 1:99 lid 1 Wft) (zie § 9.5.4). Gelet op de met het gedragstoezicht nagestreefde doeleinden zal er voor de AFM in beginsel geen aanleiding zijn om af te zien van publicatie.

Geoordeeld wordt in het handhavingsbeleid dat de inzet van handhavingsinstrumenten minder effectief zou zijn bij ondernemingen die niet onder toezicht staan. Om die reden wordt met betrekking tot niet onder toezicht staande ondernemingen die in strijd met de wet opereren sneller overgegaan tot de inzet van zwaardere handhavingsinstrumenten. Opgemerkt moet worden dat uitgevende instellingen voor wat betreft de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie weliswaar onder toezicht van de AFM staan, maar dat gelet op het grote belang dat met de naleving van de openbaarmakingsplicht is gemoeid, in geval van overtreding een spoedige inzet van zwaardere handhavingsinstrumenten gewettigd zal zijn.

Zoals hiervoor aangegeven, dient de AFM bij de keuze voor de inzet van een handhavingsinstrument in een concrete zaak rekening te houden met alle relevante omstandigheden van het geval en weegt zij de rechtstreeks bij het te nemen besluit betrokken belangen af. Volgens het handhavingsbeleid is onder meer relevant of sprake is van recidive, in welke mate de overtreding verwijtbaar is, in welke mate door de overtreding derden — zoals beleggers — zijn benadeeld, en zo ja, of zij door de overtreder uit eigen beweging zijn gecompenseerd, in welke mate de overtreder door de overtreding voordeel heeft verkregen, of de overtreder uit eigen beweging de overtreding heeft beëindigd, wat de duur van de overtreding is geweest, in hoeverre de overtreder medewerking heeft verleend aan het onderzoek, wat de financiële draagkracht van de overtreder is, wat het economisch effect van de maatregel op de overtreder is, of de overtreding heeft geleid tot marktverstoring, en of door de overtreder het vertrouwen in de markt is geschaad.

Uit het handhavingsbeleid volgt ten slotte dat de AFM zo veel mogelijk transparant wenst te zijn over de inzet van handhavingsinstrumenten. De verantwoording van de AFM komt onder meer tot uitdrukking in de jaarverslagen, maar ook in de publicatie van opgelegde bestuurlijke boetes en lasten onder dwangsom.