9.5.3 Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad — Art. 6:•162 BW

Aandeelhouders en schuldeisers zouden kunnen proberen om functionarissen aansprakelijk te stellen voor falend risicomanagement uit hoofde van onrechtmatige daad. Voor zover het gaat om misleidende mededelingen in financiële verslaggeving ligt het voor de hand om een vordering op grond van art. 2:139 BW in te stellen. De eisers hoeven daartoe immers slechts de misleidendheid van de financiële verslaggeving te stellen, en niet te stellen en onderbouwen dat het handelen van het bestuur onrechtmatig was. Uiteraard kan het geen kwaad om art. 6:162 BW in zo'n geval in ieder geval als subsidiaire grondslag aan te voeren. Of juist als primaire grondslag, indien het onrechtmatige handelen meer omvat dan het publiceren van misleidende financiële verslaggeving, bijvoorbeeld het doen van andersoortige onjuiste mededelingen aan het publiek of specifiek de eisers. Vanuit het perspectief van de eisers is wel een nadeel van art. 6:162 BW dat het niet zal leiden tot een hoofdelijke aansprakelijkheid, maar slechts tot een individuele aansprakelijkheid. Hier speelt dus niet de disculpatiediscussie als bij art. 2:9 of 2:139 BW. Per gedaagde zal moeten worden vastgesteld welk van zijn handelen onrechtmatig was. Daarnaast zal in geval van gezamenlijk handelen — bijvoorbeeld bij het gezamenlijk doen van publieke uitspraken of uitgeven van financiële verslaggeving — per functionaris de toerekenbaarheid moeten worden beoordeeld.

Van belang is dat volgens jurisprudentie van de Hoge Raad een onrechtmatige daadsvordering wordt ingekleurd door het vereiste van ernstig verwijt voor aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW.1 Ook hier kan derhalve de gedragsnorm van art. 2:9 BW een rol spelen bij het oordeel over de onrechtmatigheidsvordering. In het NOM/Willemsen-arrest is bepaald dat een bestuurder onrechtmatig handelt jegens een individuele aandeelhouder indien hij een statutaire bepaling overtreedt die ter bescherming van die aandeelhouder strekt.2 Aannemelijk is dat dit ook geldt voor wettelijke bepalingen. Bij falend risicomanagement kan overtreding van wet- of regelgeving aan de orde zijn. De Nederlandse wet- en regelgeving op het gebied van risicomanagement strekt — evenals de bepalingen in de Nederlandse Corporate Governance Code 2008 terzake — echter niet specifiek ter bescherming van aandeelhouders. Ik acht het dan ook niet aannemelijk dat een daarop gebaseerde actie — los van klachten gebaseerd op misleidende publieke mededelingen — een slagingskans hebben. In dergelijke situaties heeft immers de vennootschap schade geleden door de gestelde onbehoorlijke taakvervulling. De aandeelhouders hebben terzake slechts afgeleide schade geleden. Behoudens bijkomende omstandigheden is er op dat punt geen sprake van een schending van een specifieke zorgplicht ten opzichte van de aandeelhouders.3