2.2.3 Art. 2:9 BW Naar een tweedelige toets

De hiervoor in par. 2.2.1 beschreven geïntegreerde aanpak in de jurisprudentie over art. 2:9 BW van het begrip ernstig verwijt is wetsystematisch lastig in te passen. De geïntegreerde aanpak lijkt een aanvulling te geven op een lacune in de wet. Volgens de tekst van art. 2:9 BW staan er bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is, twee vragen centraal:

De wettekst biedt derhalve een kapstok met twee haken: de eerste haak is gericht op de taakvervulling door het bestuur (bij meer bestuurders als collectief), de tweede op de rol van de individuele bestuurder daarbij, op persoonlijke kenmerken van de bestuurder. In art. 2:9 BW is (onder meer) het element van toerekenbaarheid van de onbehoorlijke taakvervulling aan het bestuur als collectief niet geëxpliciteerd.1 Het kan zo zijn dat onbehoorlijke taakvervulling wel toerekenbaar is aan het bestuur als collectief, doch dat dit desondanks niet toerekenbaar is aan een individuele bestuurder omdat deze persoon zich wel kan disculperen. Denkbaar is dat dit twee verschillende toetsen zijn. Op dit punt kom ik hierna terug.

De achtergrond van de disculpatiemogelijkheid werd in 1910 tijdens de parlementaire behandeling van een wetsvoorstel voor het oude Wetboek van Koophandel ten aanzien van een gelijksoortige bepaling2 als volgt omschreven: "Bewijst een bestuurder dat hij aan het feit, waaruit de verbintenis ontstaan is, geene schuld heeft en dat hij al het mogelijke heeft gedaan om de gevolgen ervan af te wenden, dan zou het eene onredelijke hardheid zijn hem toch aansprakelijk te verklaren."3Bij de bespreking van het wetsvoorstel van art. 47e Wetboek van Koophandel (oud) wordt aan de orde gesteld: "De commissaris, die geen schuld heeft, gaat geheel vlij uit. Hij is niet aansprakelijk voor hetgeen aan hem niet is te wijten. "4

Voor het latere art. 47c Wetboek van Koophandel (oud) waarin een bepaling lijkend op art. 2:9 BW is opgenomen, is de redactie van art. 31 Wet op de Co0peratieve Vereenigingen gevolgd5, waarvan de eerste twee leden vrijwel gelijk luidden aan de tekst van het huidige art. 2:9 BW. In de Memorie van Toelichting op art. 31 Wet op de Co0peratieve Vereenigingen was opgenomen: "Indien eene aangelegenheid behoort tot den werkkring van meerdere bestuurders (commissarissen) behooren deze hoofdelijk aansprakelijk te zijn. Er is dan eene collectieve verantwoordelijkheid, met dien verstande echter, dat de bestuurder (commissaris) die bewijst geen schuld te hebben, vrij uitgaat. Betreft het eene aangelegenheid, welke behoort tot den werkkring van één bestuurder (commissaris) dan staan uiteraard de anderen buiten de zaak"

Uit deze wetsgeschiedenispassages komt naar voren dat de disculpatiegronden werden bezien in het licht van toerekening: schuld.

De vraag of een en ander aan de individuele bestuurder te wijten is, komt eerst aan de orde nadat is vastgesteld dat er sprake is van een tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling door het bestuur. In de wetsgeschiedenis van art. 47c Wetboek van Koophandel (oud) werd dat als volgt weergegeven:

De bedoelde tweedeling blijft ook in aangepaste vorm het uitgangspunt in het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht.7Art. 2:9 BW (nieuw) in het wetsvoorstel luidt als volgt:

De Memorie van Toelichting zegt hierover:

Volgens de tekst van art. 2:9 lid 2 BW (nieuw) speelt het ernstig verwijt een rol in het kader van de disculpatie. De vraag is of na de wetswijziging het ernstig verwijt ook een rol kan spelen in het kader van de vaststelling van het onbehoorlijk bestuur, zoals nu het geval lijkt volgens de in par. 2.2.1 beschreven geïntegreerde aanpak die kan worden afgeleid uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel is onder verwijzing naar het Staleman/Van de Ven-arrest vermeld dat de voorgestelde formulering van art. 2:9 lid 2 BW (nieuw) aansluit bij de in de rechtspraak gebruikte terminologie.9 De strekking van die opmerking is mij niet zonder meer duidelijk. Betekent deze opmerking in de wetsgeschiedenis dat een ernstig verwijt ook vereist is voor onbehoorlijk bestuur door het bestuur als collectief? Kan de bestuurder zich daarnaast — nadat een ernstig verwijt ten aanzien van onbehoorlijk bestuur door het bestuur als collectief is vastgesteld — nog op het ontbreken van een ernstig verwijt ten aanzien van hem persoonlijk beroepen?

Ik meen dat de wijziging van art. 2:9 BW een natuurlijk moment zou zijn om de term ernstig verwijt te reserveren als toerekeningsmaatstaf, zoals hierna wordt toegelicht.

Indien bovendien toerekenbaarheid een bestanddeel zou dienen te vormen van het eerste deel van art. 2:9 lid 2 (tweede zin) BW (nieuw) — en dus eerst moet worden vastgesteld of het onbehoorlijk bestuur kan worden toegerekend aan het bestuur als geheel — zou dat ook geëxpliciteerd moeten worden in de wet. De vennootschap dient dan te stellen en bewijzen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat dit toerekenbaar is aan het bestuur als collectief, bijvoorbeeld op grond van de aanwezigheid van een ernstig verwijt.10 Een individuele bestuurder kan zich disculperen met een beroep op het ontbreken van een ernstig verwijt terzake ten aanzien van hem persoonlijk en het niet hebben nagelaten maatregelen te nemen ter afwending van de gevolgen van onbehoorlijk bestuur.11

De bewijslast van de afwezigheid van het hem persoonlijk te maken ernstig verwijt ligt dan in principe bij de bestuurder. Gezien de aard van deze disculpatiegrond ligt het voor de hand dat de bestuurder — nadat het onbehoorlijk bestuur en de toerekenbaarheid daarvan aan het bestuur als collectief is vastgesteld — in de beste positie is om feiten en omstandigheden aan te voeren ter onderbouwing van de afwezigheid daarvan. Als deze tweedeling door de rechter wordt aangehouden, dient hij bij zijn beoordeling een onderscheid te maken tussen enerzijds omstandigheden die een rol spelen bij het oordeel of er sprake is van onbehoorlijk bestuur en de toerekenbaarheid daarvan aan het bestuur als collectief en anderzijds omstandigheden die een rol spelen bij de beoordeling van een (persoonlijk) disculpatieverweer.

Mijn argumenten daarvoor zijn de volgende. Allereerst is het niet wenselijk dat waar de wetgever heeft voorzien in een separate toetsing van het (collectieve) gedrag en individuele toerekenbaarheid (disculpatie), dit in de jurisprudentie wordt samengesmolten tot één geïntegreerde toets. Dit werkt gemakzuchtige procesvoering van partijen in de hand en kan leiden tot slecht gemotiveerde rechterlijke beslissingen, die de systematiek en de bedoeling van de wet miskennen, en een gebrek aan eenheid in de rechtspraak. Het belang van die separate toetsing is bij art. 2:9 BW in het bijzonder aanwezig, nu het bij deze bepaling kan draaien om aansprakelijkheid van het individu voor andermans gedragingen, die worden toegerekend aan het collectief. Dit maakt dat er duidelijk ruimte moet zijn voor een toets van de toerekenbaarheid aan (of, anders gezegd, de disculpatie van) het individu.

Daarnaast is het naar mijn mening — anders dan bij toepassing van de geïntegreerde aanpak — niet dringend noodzakelijk om de inhoudelijke norm tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling of onbehoorlijk bestuur verder te specificeren met een aanvullende term zoals ernstig verwijt om vast te stellen dat het bestuur de inhoud van diens taak niet behoorlijk heeft vervuld. Voor de vaststelling of een bepaalde gedraging onrechtmatig is, hoeft ook geen aanvullende norm te worden toegepast.12 Diè relevante factoren, zoals vermeld in het Staleman/Van de Ven-arrest, die betrekking hebben op het bestuurshandelen, kunnen rechtstreeks worden toegepast bij de beoordeling van de behoorlijkheid van de taakvervulling zonder dat daarvoor een apart etiket ernstig verwijt nodig is. Uiteindelijk gaat het er om dat de rechter in de praktijk bij toetsing van de voorliggende casus de drempel voor het aannemen van de tekortkoming in de behoorlijke taakuitoefening — of, in de terminologie van het nieuwe art. 2:9 BW onbehoorlijk bestuur — hoog genoeg laat zijn; daarvan mag niet snel sprake zijn. Als het toch wenselijk wordt geacht om duidelijk te maken dat er voor bestuurdersaansprakelijkheid een hoge drempel moet worden opgeworpen en daarvan alleen sprake kan zijn bij een ernstige tekortkoming, verdient het vanuit consistentieoogpunt de voorkeur om in de tekst van art. 2:9 lid 2 BW aansluiting te zoeken bij de term kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:138 lid 1 BW.

Daarbij komt dat de rechter bij de beoordeling van een verweer ten aanzien van het ontbreken van toerekenbaarheid — en dus bij de uiteindelijke vaststelling van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW — hoge eisen aan de gradatie van verwijtbaarheid van het gedrag van allereerst het bestuur als collectief en in de tweede plaats van de individuele bestuurder kan stellen.13 Pas als aan die eisen is voldaan, is er sprake van aansprakelijkheid. In de door mij bepleitte systematiek is daar ruimte voor, nu na vaststelling van de schending van de gedragsnorm (behoorlijke taakuitoefening of onbehoorlijk bestuur), nog een dubbele toets plaatsvindt bij de beoordeling van toerekenbaarheid; een collectieve en — voorzover een disculpatieverweer is gevoerd — een individuele.

Tenslotte ligt het vanuit consistentie-oogpunt niet voor de hand dat in het civiele recht het begrip ernstig verwijt wordt gebruikt om daarmee iets anders aan te duiden dan een schuldgradatie, ofwel een toerekeningsmaatstaf. Hiervoor is uiteengezet dat opzet of bewuste roekeloosheid in artt. 6:170, 7:658 en 661 BW dezelfde inhoud heeft als ernstig verwijt onder het oude (arbeids)recht. De conclusie ligt voor de hand dat dit ernstig verwijt-begrip ook subjectief moest worden uitgelegd. 14

Daar kan tegenin worden gebracht dat de invulling die in de StalemanNan de Ven- en Schwandt/Berghuizer Papierfabriek-arresten aan dit begrip wordt gegeven — waarbij hoofdzakelijk criteria worden betrokken die betrekking hebben op de uitoefening van de bestuurstaak15 — daarvan afwijkt. Bij die constatering past echter een relativering, gezien de wijze waarop het partijdebat zich in deze zaken heeft ontwikkeld. De procespartijen hebben immers niet een toetsingskader gevolgd waarin een onderscheid werd gemaakt tussen gedragsnorm en toerekenbaarheid en evenmin het juridische karakter van het begrip ernstig verwijt ter toetsing aan de Hoge Raad voorgelegd.

Een ander punt is dat uit de omstandigheid dat de Hoge Raad in arresten waarin zowel werknemersaansprakelijkheid als bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde komt de formuleringen opzet of bewuste roekeloosheid resp. ernstig verwijt naast elkaar gebruikt16 afgeleid zou kunnen worden dat de Hoge Raad de inhoud van die begrippen niet identiek acht. Dat is echter niet zeker.17

Alles overziende, meen ik dat het begrip ernstig verwijt in het licht van art. 2:9 BW niet van andere inhoud — en zeker niet van andere aard — zou moeten zijn dan het begrip ernstig verwijt dat in het kader van het (oud) Burgerlijk Wetboek werd gebezigd in de context van werknemersaansprakelijkheid.18 Alleen al de historische achtergrond van de introductie van het begrip ernstig verwijt in bestuurdersaansprakelijkheidszaken pleit tegen een divergerende inhoud van dit begrip. Het is immers aannemelijk is dat het Staleman/Van de Ven-arrest de resultante is van het doortrekken door de Hoge Raad — daarin aangemoedigd door gezaghebbende auteurs19 — van de lijn die met het X/ Debrot-arrest was uitgezet — waarin voor werknemersaansprakelijkheid het criterium werd aangelegd of de werknemer een zodanig ernstig verwijt kon worden gemaakt dat hij voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk was.20 Uitgangspunt moet zijn bij toepassing van het begrip ernstig verwijt dat deze net als opzet en bewuste roekeloosheid — duidt op het bewustzijn van de aangesproken bestuurder. Net als bij werknemersaansprakelijkheid kan bij de stelplicht van de vennootschap een zekere objectivering worden toegepast, namelijk of naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat een dergelijk bewustzijn aanwezig was. Daarbij kan ook acht worden geslagen op de hoedanigheid van de bestuurder.21 De bestuurder kan dit vervolgens weerleggen met feiten en omstandigheden.

Daar waar de toerekening verder gaat dan een ten behoeve van de stelplicht en bewijslast van de vennootschap geobjectiveerde adstructie van het bewustzijn bij de bestuurder en voorbij wordt gegaan aan door de bestuurder gestelde feiten en omstandigheden omtrent diens daadwerkelijke bewustzijn, is er mijns inziens geen sprake meer van toerekening krachtens de schuldgradaties opzet of bewuste roekeloosheid. Bij toerekening op grond van de vergelijking met een "standaard bestuurder", waarbij voorbij wordt gegaan aan daadwerkelijk kennen, kunnen en bewustzijn van de bestuurder, kan bovendien sprake zijn van toerekening krachtens verkeersopvattingen.22

Aan de taakvervulling door bestuurders mogen weliswaar hogere eisen worden gesteld dan aan die door (gewone) werknemers, maar dat betekent niet zonder meer dat bestuurders ook aansprakelijk behoren te zijn indien opzet of bewuste roekeloosheid ontbreekt.23 De zwaardere verantwoordelijkheid voor bestuurders vloeit voort uit de omstandigheid dat zij een ander, zwaarder takenpakket hebben.24 Dat kan volledig worden verdisconteerd in het oordeel over de wijze waarop het bestuur de taak heeft vervuld en of er sprake is van een tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling. Daarna dient pas aan de orde te komen of een individuele bestuurder zich kan disculperen omdat hij niet heeft gehandeld met opzet of bewuste roekeloosheid. Dit past in de jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit is af te leiden dat zowel voor werknemers als voor bestuurders een hoge drempel voor aansprakelijkheid dient te gelden.25 In het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad zie ik tenslotte geen aanwijzing voor het maken van een onderscheid in dit verband op basis van de omstandigheid of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder. 26 In hoofdstuk 9, par. 9.2 zal ik nog terugkomen op dit onderwerp.