2.2.1 De rol van ernstig verwijt in de jurisprudentie over art. 2:9 BW

In de jurisprudentie is af te leiden dat voor art. 2:9 BW een geïntegreerde aanpak wordt gevolgd.1 Dit blijkt uit de wijze waarop het in de jurisprudentie ontwikkelde — (nog) niet in de tekst van art. 2:9 BW voorkomende — criterium van ernstig verwijt wordt toegepast. De eerste zaak waarin de Hoge Raad dit criterium aanlegde was Staleman/Van de Ven. Het Hof Den Bosch had in die zaak als maatstaf aangelegd dat aan de directie in beginsel een "ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling" kon worden gemaakt en dat de twee directeuren in beginsel aansprakelijk waren voor schade, door het bedrijf geleden als gevolg van die onbehoorlijke taakvervulling.2 Het ernstig verwijt werd door het Hof dus gekoppeld aan de onbehoorlijke taakvervulling en niet in de sleutel van de disculpatiegrond geplaatst. De Hoge Raad overwoog dat in dit verband de juiste maatstaf is: "[...] voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW [is] vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt."3 De Hoge Raad overwoog voorts in Staleman/Van de Ven dat het oordeel of er in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

De Hoge Raad concludeerde dat in de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het Hof van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf is uitgegaan. Dat is opmerkelijk, omdat enerzijds de Hoge Raad in zijn overweging het ernstig verwijt niet expliciet laat slaan op het begrip onbehoorlijke

taakvervulling, maar op de aansprakelijkheid — waarin ook een oordeel over de disculpatiegronden besloten kan liggen —, terwijl anderzijds uit het arrest volgt dat de door het Hof geformuleerde overweging — "ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling" — juist is.4

Latere rechtspraak heeft op dat punt niet meer helderheid gebracht. Zo overwoog het Hof 's-Hertogenbosch in het Van Dooren q.q./H.-arrest eerst: "De rechtbank heeft terecht overwogen dat in het algemeen een tekortkoming pas tot aansprakelijkheid zal leiden als hem een ernstig verwijt als bestuurder kan worden gemaakt."5 (onderstr. toegev.) Vervolgens concludeert het Hof dat de bestuurder weliswaar zijn taak niet naar behoren heeft verricht, maar dat het handelen niet als een onbehoorlijke taakvervulling kan worden aangemerkt, aangezien hem onder die omstandigheden geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.6 De Hoge Raad bekrachtigt de beslissing, waarbij hij het ernstig verwijt wederom plaatst in het kader van de (bredere) vraag of de bestuurder op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk is. Dat blijft de Hoge Raad consistent doen in latere arresten7 Ook in het Schwandt/Berghuizer Papierfabriek-arrest wordt de in het Staleman/Van de Ven-arrest geformuleerde mantra herhaald:

Uit deze jurisprudentie volgt echter niet klip en klaar of de toets van het ernstig verwijt inhoud geeft aan de begrippen behoorlijke taakvervulling en tekortkoming, •5f dat het criterium invulling geeft aan de disculpatiegrond dat een en ander "niet aan hem is te wijten".

Op het eerste gezicht roepen de bewoordingen van de frases ernstig verwijt en ernstige verwijtbaarheid — anders dan bijvoorbeeld de frase ernstige fout het meest een associatie op met een schuldbegrip en toerekenbaarheid.10 Maeijer is van mening dat uit de systematiek van art. 2:9 BW volgt dat wanneer bij aanwezigheid van meer bestuurders een (onmiskenbare) tekortkoming (ernstige verwijtbaarheid) is komen vast te staan, deze aan alle bestuurders moet worden toegerekend, tenzij een individuele bestuurder aantoont dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de tekortkoming af te wenden.11 Huizink is van mening dat de normstelling van ernstig verwijt in het Staleman/Van de Ven-arrest in zekere zin de disculpatiegronden in de tweede zin van art. 2:9 BW kan absorberen.12 Assink acht het denkbaar dat in de redenering van de Hoge Raad een ernstig verwijtbare handelwijze leidt tot onbehoorlijke taakvervulling en dat dus de normschendingsvraag zich verpakt in het criterium van ernstig verwijt;13 dat het een samengestelde maatstaf betreft die zich niet beperkt tot de toerekeningsvraag.14

Uit de gebruikte niet-limitatieve catalogus van omstandigheden die relevant worden geacht bij de beoordeling van het ernstig verwijt in het StalemanNan de Ven-arrest kan een dergelijke geïntegreerde aanpak worden afgeleid.15 Deze catalogus bevat een aantal omstandigheden die betrekking hebben op (de behoorlijkheid van) de taakuitoefening. Ik doel dan op de genoemde aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de eventuele voor het bestuur geldende richtlijnen en de zorgvuldigheid die mag worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Daarnaast bevat de catalogus omstandigheden die betrekking hebben op disculpatiegronden aan de kant van de individuele bestuurder.16 Tot die laatste

categorie hoort in ieder geval de door de Hoge Raad genoemde omstandigheid taakverdeling binnen het bestuur. De taakverdeling is immers in de systematiek van de Hoge Raad voor de vaststelling of er sprake is van een tekortkoming in de behoorlijke taakuitoefening door het bestuur (als collectief) niet relevant.17 Het speelt slechts een rol bij een gevoerd disculpatieverweer door een individuele bestuurder, waarbij de taakverdeling een rol kan spelen in de onderbouwing dat de tekortkoming in de behoorlijke taakuitoefening niet aan hem is te wijten.18

Een omstandigheid in de Staleman/Van de Ven-catalogus die relevant kan zijn voor de vraag of een tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling kan worden toegerekend aan een individuele bestuurder is bijvoorbeeld ook "de gegevens waarover de bestuurder beschikte ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen".19 Een aanwijzing in dit arrest dat het bij deze omstandigheid inderdaad gaat om de positie van de individuele bestuurder, en dus disculpatie, zou kunnen zijn dat de Hoge Raad in r.o. 3.3.1 bij deze omstandigheid spreekt over "de bestuurder" in plaats van "het bestuur" (als collectief).20

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad over art. 2:9 BW lijkt een criterium te volgen waarin alle omstandigheden van het geval — met betrekking tot zowel de daad als de dader — worden samengevoegd: zowel de gedragsnorm als de toerekeningsmaastaf worden via het ernstig verwijt geïntegreerd en toegesneden op ieder concreet geval.21 Het zou zowel de ernst van het gedrag, als de verwijtbaarheid daarvan indiceren. Er lijkt geen sprake te zijn van toepassing van een toetsingskader waarin een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen gedragsnorm en toerekenbaarheid.

Op deze plaats past ook een opmerking over de wijze waarop het partijdebat in de in deze paragraaf aangehaalde zaken zich heeft ontwikkeld. Allereerst is in deze zaken door de procespartij en zelf geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen gedragsnorm en toerekenbaarheid en is het juridische karakter van het begrip ernstig verwijt niet ter discussie gesteld. Aldus is deze materie nog nooit expliciet ter beoordeling aan de Hoge Raad voorgelegd. In de tweede plaats was in de meeste zaken slechts één bestuurder gedagvaard. In het enkele geval dat meer dan één bestuurder werd aangesproken, is mij niet gebleken dat individuele bestuurders zelfstandige disculpatieverweren hebben gevoerd. De toetsing van een individueel — van het collectief afwijkend — disculpatieverweer is in deze zaken derhalve niet aan de Hoge Raad voorgelegd.