Rb. Amsterdam, 27-01-2010, nr. 1040649 DX EXPL 09-216

de dagvaarding van 8 april 2009, met producties;

Bij rolmededeling van 21 april 2009 is de procedure aangehouden in afwachting van arresten van de Hoge Raad waarin rechtsvragen zouden worden beantwoord die partijen in effectenlease-zaken verdeeld houden. Op 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een drietal arresten gewezen, waarin hij op deze rechtsvragen een antwoord heeft gegeven.

Bij rolmededeling van 22 juli 2009 is de zaak verwezen naar de rol van 12 augustus 2009 voor uitlating doorhaling dan wel voortprocederen, waarop [eiser] te kennen heeft gegeven te willen voort procederen en heeft verzocht de procedure te hervatten.

Vervolgens is ingediend:

een conclusie van antwoord van Dexia, met producties;

Bij tussenvonnis van 2 september 2009 is een comparitie bepaald die heeft plaatsgevonden op 2 december 2009. Ter comparitie zijn verschenen [eiser] in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. Papeveld voornoemd en van de zijde van Dexia mr. E.L.M. Visser en [naam 1], bijgestaan door mr. H. Bais. Van hetgeen besproken is ter comparitie heeft de griffier aantekening gehouden. Voorafgaand aan deze comparitie is van [eiser] bij brief van 18 november 2009 een akte uitlating ontvangen. Door Dexia zijn per fax van 19 november 2009 aanvullende stukken ingediend. Al de door partijen ingediende stukken behoren thans tot de processtukken.

Daarop is vonnis bepaald op heden.

De feiten

Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

[eiser] heeft de volgende overeenkomsten tot effectenlease (hierna: de lease-overeenkomsten) ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia:

Nr. Contractnr. Datum Naam overeenkomst Leasesom Looptijd

1 39280235 26-01-2000 AEX Plus Effect 20 jaar € 228.705,12 240 mnd

2 39281579 10-05-2000 AEX Plus Effect 20 jaar € 108.907,20 240 mnd

In totaal heeft [eiser] op grond van deze lease-overeenkomsten € 71.742,36 aan vooruitbetalingen en maandtermijnen aan Dexia betaald. Tijdens de looptijd heeft [eiser] geen dividenden en andere voordelen uit hoofde van deze lease-overeenkomsten ontvangen.

Dexia heeft eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten. Deze eindafrekening zag er, voor zover van belang, als volgt uit:

Eindafrekening lease-overeenkomst I:

Waarde certificaat € 61.618,47

Restant hoofdsom (af) € 80.703,12

Inhaalincasso’s (af) € 952,94

Subtotaal (af) € 81.656,06

Nog te voldoen € 20.037,59

Eindafrekening lease-overeenkomst II:

Waarde certificaat € 28.168,06

Inhaalincasso’s (bij) € 453,78

Subtotaal bij € 28.621,84

Restant hoofdsom (af) € 38.845,56

Subtotaal (af) € 38.845,56

Nog te voldoen € 10.223,72

[eiser] heeft van de bedragen als vermeld onder ‘nog te voldoen’ per lease-overeenkomst op 1 juli 2007 € 500,-- aan Dexia voldaan. Na voldoening door [eiser] van dit bedrag en verrekening van een bedrag aan dividenden en uitkeringen die na het opstellen van de eindafrekening aan [eiser] zijn toegekomen, staan van deze eindafrekeningen thans nog respectievelijk bedragen van € 19.537,59 en € 10.177,50 open.

Ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomsten was de inkomens- en vermogenspositie van [eiser] en van diegene met wie hij een gezamenlijke huishouding voerde, als volgt:

Gezinssamenstelling 2 volwassenen, 2 kinderen

Netto maandinkomen € 6.341,--

Netto woonlast per maand € 311,--

In aanmerking te nemen vermogen € 25.973,--

Verplichtingen uit eerdere lease-overeenkomsten € 0,--

Rente- en aflossing van andere leningen € 0,--

Voordat [eiser] de lease-overeenkomsten aanging, had hij, voor zover van belang, de volgende overeenkomsten tot effectenlease met Dexia gesloten:

Contractnr. Naam overeenkomst Datum beëindiging Batig saldo

21101770 Capital Effect 05-01-2000 € 9.991,80

25101572 Direct Rendement Effect 05-01-2000 € 37.978,85

[eiser] heeft op grond van de Capital Effect overeenkomst een bedrag van € 52.048,93 aan Dexia betaald. Dexia heeft op grond van deze overeenkomst een bedrag van € 2.919,73 aan dividenden aan [eiser] uitgekeerd.

[eiser] heeft op grond van de Direct Rendement Effect overeenkomst in totaal een bedrag van € 11.581,28 aan Dexia betaald. Dexia heeft op grond van deze overeenkomst een bedrag van € 2.728,54 aan dividenden aan [eiser] uitgekeerd.

Deze eerdere effectenlease-overeenkomsten zijn beëindigd en de geleasete effecten zijn verkocht op 5 januari 2000. Na verkoop van de effecten en nadat aan alle verplichtingen uit deze lease-overeenkomsten was voldaan resteerde voor [eiser] een batig saldo zoals in bovenstaande tabel weergegeven en derhalve van in totaal € 47.970,65 (hierna: het batig saldo).

Vorderingen [eiser]

[eiser] vordert op gronden als vermeld in de processtukken dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Dexia veroordeelt om in het kader van schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht aan [eiser] te betalen een bedrag van € 37.895, zijnde 65% van de volgens [eiser] ontstane totale schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van elke betaling aan Dexia tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts vordert [eiser] dat de kantonrechter Dexia beveelt om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat zijn registratie bij het BKR te Tiel, althans de aan die registratie gekoppelde achterstandcodering ongedaan wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom. Ten slotte vordert [eiser] dat de kantonrechter Dexia veroordeelt tot betaling van de proceskosten.

Dexia heeft de vordering en de grondslag daarvan bestreden op gronden die, voor zover van belang, hierna aan de orde zullen komen.

Reconventie

Vordering

In reconventie vordert Dexia dat de kantonrechter [eiser] veroordeelt tot betaling van € 29.715,09, zijnde het totale saldo van de door Dexia opgestelde eindafrekeningen van delease-overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente en met de kosten, stellende dat [eiser] dit bedrag opeisbaar verschuldigd is

Verweer

[eiser] heeft de vordering van Dexia en de grondslag daarvan bestreden op gronden die, voor zover van belang, hierna aan de orde zullen komen.

Beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie

Dwaling, misleidende reclame, misbruik van omstandigheden

In zijn arrest van 5 juni 2009 (LJN BH 2815) heeft de Hoge Raad voor soortgelijke geschillen een aantal rechtsvragen beantwoord en beoordelingsmaatstaven gegeven, die de kantonrechter overneemt. In essentie komt dit in de onderhavige zaak neer op het volgende.

Dexia heeft door middel van het als productie overgelegde informatiemateriaal voldoende duidelijk gemaakt dat er sprake was van het verstrekken van een geldlening, dat aan de lease-overeenkomst koersrisico’s waren verbonden en dat het risico bestond van een tekort (restschuld) in het geval dat de overeenkomst (tussentijds) zou worden beëindigd en de waarde van de effecten ontoereikend zou zijn om de aankoopsom volledig te voldoen. Op die grond faalt het beroep op dwaling. Dit laat onverlet dat – zoals hierna nog aan de orde komt – op Dexia uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht een waarschuwingsplicht van andere aard rust.

Maatstaf bij de vraag of sprake is van misleidende reclame is – kort gezegd – hetgeen kon worden begrepen door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument bij kennisneming van de betreffende reclame (zie HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374). Getoetst aan deze maatstaf, is geen sprake van misleidende reclame. Voor een andere maatstaf, die uitgaat van een minder dan gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, is geen plaats. Dat uit de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht een waarschuwingsplicht voorvloeit, noopt ook hier niet tot een ander oordeel.

Er is geen sprake van misbruik van omstandigheden, nu niet is gebleken dat Dexia wist of moest begrijpen dat [eiser] door bijzondere omstandigheden werd bewogen tot het aangaan van de lease-overeenkomsten en het tot stand komen daarvan heeft bevorderd, ofschoon hetgeen Dexia wist of moest begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden.

De door Afnemer aangevoerde omstandigheden leiden in dit geval niet tot een ander oordeel.

Zorgplicht, causaal verband en eigen schuld

In zijn eerdergenoemde arrest van 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad ook uitgangspunten en een beoordelingskader geformuleerd wat betreft de volgende vragen:

Op Dexia rust als professionele dienstverlener jegens haar wederpartij als particuliere belegger met wie zij voornemens is een overeenkomst tot effectenlease aan te gaan een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortkomende bijzondere zorgplicht. Deze bijzondere zorgplicht strekt ertoe particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht is tweeledig en brengt allereerst mee dat Dexia degene met wie zij een overeenkomst tot effectenlease aangaat tevoren indringend in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen moet waarschuwen voor het bijzondere, aan het risicovolle en complexe effectenlease-product verbonden, gevaar van een restschuld bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst (de waarschuwings¬plicht). Gelet op de ratio van de waarschuwingsplicht moet onder ‘restschuld’ worden verstaan het verschil tussen (het restant van) de hoofdsom en de waarde van de geleaste effecten bij verkoop op het moment van beëindiging van de lease-overeenkomst, vermeerderd met hetgeen eventueel overigens is verschuldigd wegens (voortijdige) beëindiging. Tevens brengt de bijzondere zorgplicht mee dat Dexia voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst onderzoek moet doen naar de inkomens- en vermogenspositie van haar wederpartij, ten einde zich er rekenschap van te geven dat deze over voldoende bestedingsruimte beschikt om naar redelijke verwachting aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen (de onderzoeksplicht).

Op grond van hetgeen hieromtrent uit de gedingstukken en de stellingen van partijen blijkt, stelt de kantonrechter vast dat Dexia ook jegens [eiser] de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht heeft geschonden. Nu de waarschuwingsplicht erop is gericht [eiser] te behoeden voor het lichtvaardig aangaan van de lease-overeenkomsten, moet het ervoor worden gehouden dat [eiser] de lease-overeenkomsten niet zou hebben afgesloten als Dexia wel aan haar waarschuwingsplicht had voldaan. Dexia heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. Dit betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat er causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband als bedoeld in artikel 6:162 BW)) bestaat tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de lease-overeenkomsten. Dit betekent tevens dat niet alleen de restschuld, maar ook de op grond van de lease-overeenkomsten betaalde rente en eventuele periodieke aflossingen worden aangemerkt als schade ten gevolge van deze onrechtmatige daad van Dexia. Deze schade kan ook aan Dexia worden toegerekend als schade die het gevolg is van schending van de waarschuwingsplicht (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW), nu Dexia geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.

Op de schade die Dexia aldus – behoudens eigen schuld (zie hierna) – dient te vergoeden dient ingevolge artikel 6:100 BW (verrekening van voordeel) in mindering te worden gebracht het voordeel dat [eiser] ingevolge de lease-overeenkomsten heeft genoten, zoals aan [eiser] betaalde of toekomende dividenden.

Onder dit voordeel moet tevens worden begrepen het batig saldo, zoals weergegeven bij de feiten, dat [eiser] heeft behaald uit eerdere effectenlease-overeenkomsten, voorzover de onderhavige lease-overeenkomsten binnen één jaar na het behalen van dat batig saldo (dat wil zeggen het moment van verkoop van de onderliggende effecten) zijn aangegaan (zie 1.6.). Aldus moet het batig saldo van € 47.970,65 op de door Dexia te vergoeden schade in mindering worden gebracht. De kantonrechter zal dit voordeel in eerste instantie in mindering brengen op de schade bestaande uit de verschuldigde rente en eventuele periodieke aflossingen en vervolgens, voor zover dan nog een deel van het batig saldo resteert, op de restschuld. Dit ligt het meest voor de hand, omdat deze betalingsverplichtingen zich eerder hebben voorgedaan dan dat de restschuld zich openbaarde. Dit betekent dat voor zover het de verschuldigde termijnen betreft een bedrag van (71.742,36 – 47.970,65 = ) € 23.771,71 aan termijnen in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt en daarnaast tevens schade in de vorm van restschuld resteert.

Vervolgens moet worden beoordeeld in hoeverre deze schade op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld) als door [eiser] zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven. De kantonrechter stelt in dit verband voorop dat uit de lease-overeenkomsten voldoende duidelijk kenbaar was dat een geldlening werd verstrekt, dat het geleende geld werd belegd in effecten, dat [eiser] over het geleende bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de verkoopopbrengst van de effecten.

Wat betreft de verschuldigde maandelijkse termijnen rente en eventuele aflossingen) geldt het volgende. Indien nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de lease-overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [eiser] zou hebben gelegd was Dexia gehouden het aangaan van de lease-overeenkomsten te ontraden. Dit betekent dat in dat geval ook een deel van de schade bestaande uit verschuldigde maandelijkse termijnen voor vergoeding in aanmerking komt. In navolging van het Amsterdamse hof is de kantonrechter van oordeel dat van deze (na verrekening van voordeel resterende) schade in beginsel 1/3 deel vanwege eigen schuld voor rekening van [eiser] behoort te blijven. De kantonrechter gaat hierbij uit van de tot het moment van beëindiging ‘verschuldigde’ termijnen en niet slechts de ‘betaalde’ termijnen omdat het voor de vaststelling van de hoogte van de schade niet uitmaakt of een verschuldigd bedrag reeds is betaald of niet. Verschuldigde maar onbetaald gebleven termijnen blijven immers opeisbaar.

Indien nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht daarentegen niet zou hebben uitgewezen dat de lease-overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [eiser] zouden hebben gelegd, was Dexia niet gehouden het aangaan van de lease-overeenkomsten te ontraden. In een dergelijk geval moet de schade wat betreft de verschuldigde maandelijkse termijnen geheel voor rekening van [eiser] blijven. In die situatie kan die schade immers geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat [eiser] de lease-overeenkomsten is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat met geleend geld werd belegd (zie Hoge Raad 5 juni 2009, LJN BH 2815, r.ov. 5.6.3).

Thans moet worden vastgesteld of de lease-overeenkomsten een onaanvaardbare financiële last voor [eiser] met zich bracht. Op grond van de berekening zoals weergegeven in de aan dit vonnis gehechte bijlage I is de kantonrechter van oordeel dat nakoming van de onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de lease-overeenkomsten geen onaanvaardbare financiële last op [eiser] zouden hebben gelegd. Ten aanzien van beide lease-overeenkomsten geldt immers dat de bestedingsnorm onder het besteedbaar inkomen van [eiser] lag. Deze berekening is gebaseerd op hetgeen het Amsterdamse hof dienaangaande in zijn arresten van 1 december 2009 heeft overwogen. De kantonrechter heeft daarbij, in navolging van het Amsterdamse hof, in aanmerking genomen de zogenoemde “Nibud-basisnorm” (Y) en het door Nibud gehanteerde basisbedrag met betrekking tot de (netto) woonlasten, behorende bij de gezinssamenstelling van [eiser] ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomsten (voor de normbedragen die het Nibud met betrekking tot de verschillende gezinssituaties door de jaren heen heeft gepubliceerd, verwijst de kantonrechter naar: www.rechtspraak.nl/Gerechten/Rechtbanken/Amsterdam/Actualiteiten/Basis+en+woonlastnormen.htm). Het bovenstaande heeft tot gevolg dat de schade bestaande uit de verschuldigde termijnen geheel voor rekening van [eiser] behoort te blijven.

Ten aanzien van de restschuld stelt de kantonrechter voorop dat uit de lease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat een geldlening werd verstrekt, dat het geleende geld werd belegd in effecten, dat [eiser] over het geleende bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de verkoopopbrengst van de effecten. Op de gronden zoals door de Hoge Raad en het Amsterdamse hof is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat hieruit volgt dat wat betreft de (na verrekening van voordeel resterende) schade bestaande uit restschuld in beginsel 1/3 deel daarvan vanwege eigen schuld voor rekening van [eiser] behoort te blijven.

Van omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere verdeling van de schade eist dan uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, is niet gebleken. De door [eiser] aangevoerde omstandigheden zijn in de verdeling van de schade waarbij het tekortschieten van Dexia zwaarder is gewogen dan de eigen schuld van [eiser], reeds verdisconteerd.

in reconventie

Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de verschuldigde maandtermijnen geheel voor rekening van [eiser] dienen te komen. Dit betekent dat hij het bedrag van € 952,94 aan achterstallige termijnen op eindafrekening I volledig aan Dexia zal moeten betalen. Dit moet derhalve in mindering worden gebracht op het te verdelen bedrag aan restschuld. Tevens heeft [eiser] een bedrag van € 453,78 teveel betaald aan inhaalincasso’s ten aanzien van eindafrekening II. Dit bedrag is onverschuldigd door [eiser] aan Dexia voldaan en dient derhalve na verdeling van de restschuld van het door [eiser] te vergoeden bedrag te worden afgetrokken. Ten aanzien van de aldus resterende door Dexia gevorderde bedragen geldt, zoals in conventie is overwogen, dat [eiser] 1/3 deel van de (na verrekening van voordeel resterende) schade bestaande uit restschuld aan Dexia moet vergoeden. Onder verwijzing naar de aan dit vonnis gehechte bijlage II weergegeven berekening, betekent het voorgaande dat [eiser] nog een bedrag van € 9.570,17 aan Dexia moet betalen. De reconventionele vordering zal derhalve tot dit bedrag worden toegewezen. Over dit bedrag is [eiser] wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat hij in verzuim is, zijnde de respectieve data van de eindafrekeningen. Nu deze data hetzelfde zijn is [eiser] over het gehele in reconventie toegewezen bedrag wettelijke rente verschuldigd vanaf 1 juli 2007.

BKR registratie

Nu ingevolge dit vonnis nog betalingsverplichtingen jegens Dexia resteren, zal de vordering met betrekking tot de BKR-registratie worden afgewezen.

Proceskosten

Gelet op de uitkomst van de procedure in conventie en in reconventie zal de kantonrechter [eiser] veroordelen in de proceskosten in conventie aan de zijde van Dexia gevallen en zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd.

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van Dexia gevallen tot op heden begroot op € 800,-- voor salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief btw;

in reconventie

veroordeelt [eiser] om aan Dexia te voldoen het bedrag van € 9.570,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2007;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de proceskosten aldus dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter

BIJLAGE I

berekening van (on)aanvaarbaar zware financiële last.

Lease-overeenkomst I

Beoordeling onaanvaardbaar zware last

samenstelling huishouden 2 vw 2 k