Hof Amsterdam, 12-04-2011, nr. 200.060.954-01

Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 17 maart 2010 is Dexia in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna: de kantonrechter, van 27 januari 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 1040649/ DX EXPL 09-216 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie/verweerder in reconventie. Bij appeldagvaarding heeft Dexia twee grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aan het slot van de appeldagvaarding weergegeven.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] geantwoord, zijnerzijds drie incidentele grieven tegen het vonnis aangevoerd en producties in het geding gebracht en geconcludeerd als in die memorie vermeld.

Daarna heeft Dexia geantwoord in het incidenteel beroep, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot verwerping van dat beroep.

Partijen hebben de zaak op 3 december 2010 doen bepleiten, Dexia door mr. Cornegoor voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Papeveld voornoemd, de laatstgenoemde aan de hand van een pleitnota die is overgelegd aan het hof.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding en de desbetreffende memorie.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.6, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Bij beschikking van 25 januari 2007 (NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [geïntimeerde] heeft door een schriftelijke mede¬deling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeen¬komst - de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden wil zijn. Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat de verbindendverklaring van de zojuist bedoelde overeenkomst ten aanzien van [geïntimeerde] geen gevolg heeft, zodat die overeenkomst hem niet bindt.

[geïntimeerde] is in januari en mei 2000 een overeenkomst tot effecten¬lease aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia, hierna eveneens aangeduid als “Dexia”. Op grond van die leaseovereen¬komsten heeft [geïntimeerde] geldbedragen van Dexia geleend, waarmee effecten zijn aangekocht die hij van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was hij, naar in de leaseovereenkomsten is ver¬meld, rente verschuldigd. Veranderingen in de waarde van de geleaste effecten kwamen voor zijn rekening. De leaseovereen¬komsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd. Zij zijn intussen geëindigd met een schuld van [geïntimeerde] aan Dexia. Die schuld is ontstaan doordat de geleaste effecten, die bij de beëindiging van de leaseovereenkomsten zijn verkocht, bij verkoop minder hebben opgebracht dan de door [geïntimeerde] op grond van de leaseovereenkomsten geleende bedragen, voor zover nog niet afgelost. [geïntimeerde] heeft het restant (de “restschuld”) van de leaseovereenkomsten (groten¬deels) onbetaald gelaten.

[geïntimeerde] heeft Dexia gedagvaard en in conventie gevorderd Dexia te veroordelen om in het kader van schadevergoeding wegens schen¬ding van de zorgplicht aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 37.895,-, zijnde 65% van de ontstane totale schade, met wette¬lijke rente, alsmede Dexia te bevelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te bewerkstelligen, kort gezegd, dat zijn registratie bij het BKR te Tiel ongedaan wordt gemaakt, met veroordeling van Dexia in de proceskosten. Dexia heeft in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroor¬delen tot betaling van € 29.715,09, zijnde het totale saldo van de eindaf¬rekeningen dat nog openstaat, met rente en kosten.

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen en in reconventie [geïntimeerde] veroordeeld om aan Dexia € 9.570,17 te betalen, met wettelijke rente vanaf 1 juli 2007.

Grief I in principaal beroep strekt ten betoge dat de kan¬tonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Dexia jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is in verband met de schending van de waarschu¬wingsplicht. Dexia betoogt dat niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Dexia, [geïntimeerde] met het risico van een rest¬schuld bekend was en hij dit risico voor lief heeft genomen toen hij de leaseovereenkomsten aanging. Bijgevolg ontbreekt het oorzake¬lijk verband tussen het tekortschieten van Dexia en de tot¬standkoming van de leaseovereenkomsten, aldus Dexia. In het voet¬spoor van het arrest van dit hof van 1 december 2009 (LJN BK4978) neemt Dexia aan dat het enkel gevolgd hebben van een academische opleiding geen voldoende gemotiveerde betwisting is van het oorzakelijk verband tussen het tekort¬schieten van Dexia en de totstandkoming van de leaseover¬eenkomsten. Dexia stelt dat dit anders ligt bij iemand als [geïntimeerde] die een financieel-economische opleiding heeft genoten en een hoge financieel-economische functie bekleedde en die vanuit zijn functie gewoon was om beslis¬singen van enige importantie te nemen en zich daarbij rekenschap te geven van onzekerheden omtrent toekomstige economische ontwikkelingen. [geïntimeerde] zal uit hoofde van zijn functie zwaarwichtige beslissingen hebben genomen, waarbij hij zich eveneens rekenschap zal hebben gegeven van de gevolgen van die beslis¬singen onder diverse scenario’s, aldus nog steeds Dexia. De grief faalt.

Dit hof heeft in het door Dexia genoemde arrest van 1 december 2009 (LJN BK4978) als volgt overwogen

“Geen voldoende gemotiveerde betwisting van dat [oorzakelijk] verband levert op het feit dat de wederpartij van Dexia een academische of anderszins hoog gewaardeerde opleiding heeft genoten of beroepshalve op een dergelijk niveau werkzaam is. Hetzelfde geldt (...) voor het feit dat de wederpartij in het maatschappelijk verkeer in staat is gebleken aanzienlijke inkomsten of vermogen te verwerven. Uit deze feiten volgt immers niet dat de betrokken wederpartij met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen zij de overeenkomst tot effectenlease aanging. Dit kan anders zijn als de wederpartij een specialistische financiële opleiding heeft genoten, beroepshalve werkzaam was in een financiële functie of uit anderen hoofde beschikte over aantoonbare ervaring met beleggingsproducten zodanig dat zij geacht kan worden het risico van een restschuld te hebben overzien toen zij de overeenkomst aanging, niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Dexia.”

Uit de in de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 19 genoemde diploma’s en certificaten die [geïntimeerde] in de loop der jaren heeft behaald, volgt niet dat hij een specialistische financiële opleiding heeft geno¬ten. De gevolgde opleidingen hebben betrekking op vakbekwaamheid en ondernemerschap in de (levensmiddelen)detailhandel: diploma vakbekwaamheid kruideniersbedrijf, diploma detailhande¬laar in melk, diploma vakbekwaamheid voor kleinhandel in vlees, diploma ondernemer in de levensmiddelenbranche, diploma super¬marktmanager en diploma vakbekwaamheid voor het cafébedrijf. De hoogste opleiding betreft de leergang algemeen levensmiddelen¬management 1991-1992 aan het Management Development Centre Nijenrode Universiteit voor bedrijfskunde in samenwerking met het Centraal Bureau Levensmid¬delenhandel.

[geïntimeerde] is evenmin beroepshalve werkzaam geweest in een finan¬ciële functie. Uit het in de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 20 gegeven over¬zicht van de loopbaan van [geïntimeerde] blijkt dat hij vanaf eind 1969 tot

eind 1996 werkzaam is geweest in de levensmiddelenbranche en wel als bedrijfsleider, merchandiser, verkoopleider, hoofdgroep¬manager en commercieel regiodirecteur, derhalve steeds in commer¬ciële functies. Vanaf begin 1997 (tot november 2001) heeft [geïntimeerde] bij Shell Nederland als Marketing Manager gewerkt. Dat [geïntimeerde] bij Shell Nederland als supermarktdeskundige met een speciale op¬dracht is binnengehaald en niet als financieel specialist, heeft Dexia niet gemotiveerd betwist. Uit het enkele feit dat [geïntimeerde] in de diverse functies regelmatig overeenkomsten voor zijn werkgever is aangegaan en zich daarbij rekenschap heeft gegeven van de goede en kwade kansen, volgt niet dat hij met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de leaseovereenkomsten aanging.

Onvoldoende gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] uit anderen hoofde beschikte over zodanige aantoonbare ervaring met beleg¬gingspro¬ducten dat hij geacht kan worden het risico van een restschuld te hebben overzien.

Grief 1 in incidenteel beroep strekt in de eerste plaats ten betoge dat de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 4.10 ten onrechte heeft geoordeeld dat beide leaseovereenkomsten geen onaanvaard¬bare financiële last op [geïntimeerde] legden. [geïntimeerde] stelt dat de vuistregel, door hem aangeduid als NIBUD-formule, die geïntrodu¬ceerd is door dit hof in zijn arresten van 1 december 2009 en nagevolgd door de kantonrechter, in strijd is met de inhoud en strekking van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en BH2815) omdat, anders dan in die arresten, op geen enkele wijze rekening wordt gehouden met de situatie dat, in geval van (tussentijdse) beëindiging, een rest¬schuld ineens moet

worden betaald. Bij het formuleren van de vuistregel had tot uitgangspunt moeten worden genomen dat reeds sprake is van een onaanvaardbaar zware last in geval de wederpartij van Dexia een eventueel bij (tussentijdse) beëindiging van de leaseovereenkomst ontstane (maximale) restschuld niet uit haar inkomen en/of ver¬mogen zou kunnen voldoen, zo begrijpt het hof het betoog van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelt vervolgens dat hij de potentiële restschulden niet uit zijn vermogen kon voldoen als gevolg waarvan de twee leaseovereenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem legden.

In de arresten van dit hof van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) heeft het hof de vuistregel geformu¬leerd waartegen [geïntimeerde] grieft. Uit eigen wetenschap is het hof bekend dat in de zaak LJN BK4981 de wederpartij van Dexia tijdig cassatieberoep heeft ingesteld en in cassatie een vergelijkbare klacht heeft geformuleerd.

Nu in de onderhavige procedure dezelfde vraag aan de orde is als in de procedure die bij de Hoge Raad aanhangig is, zal het hof om redenen van proceseconomie de zaak aanhouden in afwachting van het arrest van de Hoge Raad in die procedure. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 5 juli 2011 voor akte, waarbij het voor zich spreekt dat het door de Hoge Raad te wijzen arrest ook – indien mogelijk en gewenst door een van de partijen – eerder in deze procedure kan worden ingebracht. De meest gerede partij wordt verzocht alsdan voornoemd arrest over te leggen. Tevens kunnen partijen indien zij dit wensen bij akte aangeven of het arrest van de Hoge Raad voor hen aanleiding vormt zich in de onderhavige procedure nader uit te laten.

In september 1998 heeft [geïntimeerde] met Dexia een leaseovereenkomst met de naam Capital Effect gesloten en een leaseovereenkomst met de naam Direct Rendement Effect. Beide leaseovereenkomsten zijn tussen¬tijds op 5 januari 2000 beëindigd. Bij elke overeenkomst overtrof de verkoopopbrengst van de geleaste effecten vermeerderd met de tijdens de looptijd door [geïntimeerde] ontvangen dividenden het bedrag dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst in totaal aan Dexia heeft betaald. De overeenkomst Capital Effect eindigde met een batig saldo voor [geïntimeerde] van € 9.991,80 en de overeenkomst Direct Rende¬ment Effect met een batig saldo van € 37.978,85.

In het bestreden vonnis onder 4.6 heeft de kantonrechter het batig saldo van in totaal € 47.970,65 in eerste instantie in mindering gebracht op de schade bestaande uit de betaalde leasetermijnen, in totaal € 71.742,36, en vervolgens, voor zover dan nog een deel van het batig saldo resteert, op de restschuld.

Met grief III in incidenteel beroep bestrijdt [geïntimeerde] het oordeel van de kantonrechter dat winsten uit eerdere leaseover¬eenkomsten op grond van artikel 6:100 BW verrekend dienen te worden met latere verliezen.

Uit eigen wetenschap is het hof bekend dat in de zaak LJN BK4978 de wederpartij van Dexia tijdig cassatieberoep heeft ingesteld en (onder meer) een klacht heeft gericht tegen het oordeel van dit hof dat bij de vaststelling van de door Dexia te betalen schadevergoeding op grond van artikel 6:100 BW rekening moet worden gehouden met voordeel dat de wederpartij heeft genoten uit ander leaseovereenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd.

Nu in de onderhavige procedure dezelfde vraag aan de orde is als in de procedure die bij de Hoge Raad aanhangig is, zal het hof om redenen van proceseconomie de zaak ook aanhouden in af¬wachting van het arrest van de Hoge Raad in die procedure. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 5 juli 2011 voor akte, waarbij het voor zich spreekt dat het door de Hoge Raad te wijzen arrest ook – indien mogelijk en gewenst door een van de partijen – eerder in deze procedure kan worden ingebracht. De meest gerede partij wordt verzocht alsdan voornoemd arrest over te leggen. Tevens kunnen partijen indien zij dit wensen bij akte aangeven of het arrest van de Hoge Raad voor hen aanleiding vormt zich in de onderhavige procedure nader uit te laten. Een en ander indien mogelijk bij dezelfde akte als de onder 4.11 genoemde akte.

Het hof zal de behandeling van grief II in principaal beroep, die de vraag aan de orde stelt met welke schade (lease¬termijnen of restschuld) het voordeel verrekend dient te worden, aanhouden, evenals de behandeling van grief 2 in incidenteel beroep. De behandeling van deze grief is afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat de leaseovereenkomsten [geïntimeerde] geen onaanvaardbaar zware last opleg¬den. [geïntimeerde] meent dat in dat geval de billijkheid een andere ver¬deling van de schade eist dan de kantonrechter onder 4.11 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 5 juli 2011 voor het door partijen nemen van de hiervoor onder 4.11 en 4.16 genoemde akte;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, M.P. van Achterberg en F.A.A. Duynstee en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 april 2011 door de rolraadsheer.