Hof Amsterdam, 22-02-2023, nr. 200.224.020/04 OK

wonende te [....] ,

advocaat: mr. I.P. van Rossen, kantoorhoudende te Amsterdam,

2. [B],

wonende te [....] ,

advocaat: mr. J.E.W. Houtman, kantoorhoudende te Amsterdam,

3. mr. Pieter Marius GUNNING, in zijn hoedanigheid van tijdelijk bestuurder van I.H.P. Holding B.V. en I.H.P. Beheer B.V.,

wonende te Arnhem,

advocaten: mr. S.C.M. van Thiel en M. van Daal, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

4. mr. Nicolaas VAN DER SPEK, wonende te Leusden, in zijn hoedanigheid van curator van [C],

wonende te [....] ,

5. [D],

wonende te [....] ,

6. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR I.H.P.,

gevestigd te Baarn,

BELANGHEBBENDEN.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

1. Het verloop van het geding

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 21 december 2017, 1 oktober 2021 en 28 januari 2022. Bij de beschikking van 21 december 2017 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van IHP Holding en IHP Beheer over de periode vanaf 1 februari 2010, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, [A] geschorst als bestuurder van IHP Holding en Gunning voor de duur van het geding benoemd tot bestuurder van de vennootschappen met beslissende stem.

Bij de beschikking van 28 januari 2022 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de tijdelijk bestuurder Gunning namens de vennootschappen de enquêteprocedure ten aanzien van IHP Holding en IHP Beheer en de getroffen onmiddellijke voorzieningen beëindigd.

Bij e-mail van 12 februari 2023 heeft Gunning een verzoek ingediend waarbij hij de Ondernemingskamer verzoekt op de voet van artikel 2:357 lid 6 BW te bepalen dat IHP Holding zijn redelijke kosten van verweer als tijdelijk bestuurder betaalt en in dat kader bij wijze van voorschot € 15.000 dient te voldoen.

Bij e-mail van 15 februari 2023 heeft mr. Houtman de Ondernemingskamer bericht dat IHP Beheer geen bezwaar heeft tegen toewijzing van dat verzoek voor zover dat beperkt is tot een veroordeling van uitsluitend IHP Holding.

Bij e-mail van 16 februari 2023 heeft mr. Van Rossen namens [A] de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

Gunning heeft het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. Op 9 februari 2023 hebben [A] en IHP Holding, naast IHP Beheer, Gunning in zijn hoedanigheid van voormalig tijdelijk bestuurder van IHP Holding en IHP Beheer in kort geding gedagvaard. Daarbij vorderen zij kort gezegd afgifte van de financiële en fiscale stukken van IHP Beheer over de periode 2014 t/m 2022, op straffe van een dwangsom van maximaal € 100.000. In de dagvaarding hebben zij medegedeeld Gunning in een bodemprocedure te zullen dagvaarden tot vergoeding van de door [A] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het beleid van Gunning in zijn functie van tijdelijk bestuurder van IHP Holding en IHP Beheer en de afwikkeling daarvan. De kort geding procedure en de dreiging van aansprakelijkheidstelling raken hem in zijn rechtspositie en vermogen, aldus Gunning.

[A] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Op grond van artikel 2:357 lid 6 BW kan de Ondernemingskamer bepalen dat de rechtspersoon de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van de door haar tijdelijk aangestelde bestuurder terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens de aanstelling, betaalt. Dit artikellid leent zich voor overeenkomstige toepassing voor op grond van artikel 2:349a lid 2 BW aangestelde functionarissen, zoals in dit geval Gunning.

[A] heeft erop gewezen dat bij beschikking van 28 januari 2022 de enquêteprocedure en daarmee de onmiddellijke voorzieningen zijn beëindigd. Hij heeft onder meer betoogd dat het verzoek van Gunning reeds om die reden moet worden afgewezen. De Ondernemingskamer volgt [A] hierin niet. Een redelijke en op de praktijk toegesneden toepassing van het bepaalde in artikel 2:357 lid 6 BW brengt mee dat de daarin geregelde bevoegdheid van de Ondernemingskamer om te bepalen dat de rechtspersoon de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de door haar benoemde functionarissen betaalt, niet ophoudt bij het eindigen van de enquêteprocedure, maar dat de Ondernemingskamer dit in voorkomende gevallen zo nodig ook achteraf alsnog kan bepalen. Een effectieve werking van de door de Ondernemingskamer te treffen onmiddellijke voorzieningen is daarbij gebaat (vgl. OK 27 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2219).

De Ondernemingskamer memoreert vervolgens dat Gunning als tijdelijk bestuurder van IHP Holding en IHP Beheer in een omgeving opereerde die als gevolg van de ernstig verstoorde relaties tussen de certificaathouders conflictueus en gespannen was. Ook na uitvoering van de ontvlechting, gevolgd door de beëindiging van deze enquêteprocedure, is de dreiging van aansprakelijkstelling aanwezig gebleven. De Ondernemingskamer wijst in dat verband op de mededeling in de dagvaarding van 9 februari 2023 dat “eiser hem zowel qq als in persoon, in een bodemprocedure zal gaan dagvaarden tot vergoeding van door hem - eiser - geleden en nog te lijden schade als gevolg van het wanbeheer en wanbeleid van Gunning in het kader van zijn functie van tijdelijk bestuurder van de vennootschappen en de afwikkeling daarvan”. Anders dan [A] stelt, kan tegen die achtergrond de kortgedingprocedure niet los worden gezien van het functioneren van Gunning als tijdelijk bestuurder van IHP Holding en IHP Beheer en moet het ervoor gehouden worden dat de door [A] in die procedure gevorderde stukken strekken tot vaststelling van aansprakelijkheid van Gunning wegens – volgens [A] – onbehoorlijke taakvervulling als tijdelijk bestuurder. De kosten van verweer in de kortgedingprocedure worden om die reden, zo nodig met analoge toepassing van artikel 2:357 lid 2 BW, aangemerkt als kosten van verweer als bedoeld in artikel 2:357 lid 6 BW.

Onder deze omstandigheden acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk om – met overeenkomstige toepassing van artikel 2:357 lid 6 BW – te bepalen dat IHP Holding de redelijke en in redelijkheid door Gunning te maken kosten van verweer in de kortgedingprocedure betaalt. De Ondernemingskamer zal deze verplichting uitsluitend aan IHP Holding opleggen nu IHP Beheer sinds 10 januari 2022 niet langer een dochtervennootschap van IHP Holding is: in het kader van de ontvlechting van de belangen van de certificaathouders heeft IHP Holding de aandelen in IHP Beheer op 10 januari 2022 verkocht aan een vennootschap van [B] , welke vennootschap nadien de aandelen in IHP Beheer aan een derde heeft doorverkocht. Bij die stand van zaken bestaan geen goede gronden om de als sequeel van de enquêteprocedure te maken kosten van verweer nu nog indirect ten laste van de nieuwe aandeelhouders van IHP Beheer te brengen, die in de enquêteprocedure immers geen partij zijn geweest.

Het voorgaande leidt tot slotsom dat het verzoek van Gunning als na te noemen zal worden toegewezen.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat I.H.P. Holding B.V. de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de tijdelijk bestuurder, mr. P.M. Gunning betaalt die direct of indirect verband houden met de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling;

bepaalt dat I.H.P. Holding B.V. tot zekerheid daarvoor binnen 7 dagen na heden aan P.M. Gunning een voorschot van € 15.000 dient te betalen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. J.M. De Jongh en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.