7.5.4 De verhouding tot de algemene regeling van art. 37 Fw

Uit art. 37b Fw noch uit de memorie van toelichting blijkt hoe deze bijzondere bepaling zich verhoudt tot de algemene regeling van art. 37 Fw.1 In de loop van het wetgevingsproces is deze kwestie echter door de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer aan de orde gesteld. In de Nota naar aanleiding van het Verslag antwoordde de minister:

De minister achtte het dus niet juist om in de regeling van art. 37b Fw een faciliteit als in art. 37 Fw op te nemen, omdat een verzoek om gestanddoening van het contract in dat geval zou leiden tot consequenties die in strijd zijn met de ratio van art. 37b Fw. Dit impliceert dat hij een beroep op de regeling van art. 37 Fw zélf in een geval dat wordt bestreken door art. 37b Fw eveneens ongeoorloofd acht.

De opvatting van de minister lijkt mij voor weinig twijfel vatbaar. Zou de curator die de onderneming van de schuldenaar voortzet zich conform art. 37 Fw bereid verklaren het contract met de nutsleverancier gestand te doen, dan zou dat tot gevolg hebben dat de op datum faillissement reeds bestaande schulden tot boedelschuld worden verheven en voor de voldoening van die schulden op grond van art. 37 lid 2 Fw zekerheid moet worden gesteld. Zij zouden dan integraal uit de boedel worden betaald, terwijl de bedoeling achter art. 37b Fw nu juist mede is om de curator de gelegenheid te bieden te profiteren van de prestaties van het nutsbedrijf zónder dat eerst de openstaande schuld moet worden voldaan. Zou de curator de overeenkomst niet gestand doen, dan zou hij op grond van art. 37 lid 1 Fw het recht verliezen om de wederpartij tot nakoming aan te spreken. Hierdoor zou hij eveneens niet over de prestaties van de wederpartij kunnen beschikken, zelfs niet indien hij zich in een later stadium alsnog bereid zou verklaren de uitstaande schuld te voldoen. Is de energielevering benodigd ter voorziening in de eerste levensbehoeften van de schuldenaar, dan geldt mijns inziens dat art. 37 Fw reeds daarom niet van toepassing is, omdat de uitvoering van het contract geheel buiten de curator om plaatsvindt. Een contractuele bepaling die een opschortingsof beëindigingsrecht in het leven roept voor het geval dat de curator zich niet binnen een redelijke termijn tot gestanddoening bereid verklaart en zekerheid stelt voor nakoming, is uiteraard evenzeer strijdig met art. 37b Fw.3

Art. 37b Fw is primair bedoeld om het probleem op te lossen dat de schuldenaar c.q. diens curator niet om het nutsbedrijf heen kan vanwege zijn monopoliepositie bij de levering van energie.4 Toegespitst op de situatie dat de energie benodigd is voor de voortzetting van de onderneming, betekent dit dat is beoogd de curator ten opzichte van het nutsbedrijf in dezelfde positie te brengen als die hij inneemt ten opzichte van andere leveranciers die hij in het kader van de voortzetting inschakelt. Illustratief is de volgende passage uit het Nader Rapport naar aanleiding van het Advies van de Raad van State:

Evenals andere partijen die aan de curator óf de schuldenaar leveren, zal het nutsbedrijf ervan verzekerd willen zijn dat ná faillissement te verrichten leveranties worden betaald. Ter zake van die leveranties moet het nutsbedrijf naar mijn mening dan ook gerechtigd worden geacht zekerheid te bedingen (of betaling vooraf). Ik zou willen aannemen dat dit tevens geldt indien de overeenkomst hierin niet uitdrukkelijk voorziet, zodat in zoverre art. 37 Fw dan op de relatie nutsleverancier-curator van invloed is. In de zaak Deep Green/Electrabel ging ook de Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad ervan uit dat Electrabel in de context van art. 237b Fw aanspraak had op een redelijke zekerheidstelling voor toekomstige leveranties, waarbij aangetekend zij dat het contract ook een verplichting tot het stellen van zekerheid bevatte. Terecht kende de voorzieningenrechter bij de bepaling van de omvang van de te stellen zekerheid mede gewicht toe aan de vraag in hoeverre de continuïteit van de onderneming hierdoor in gevaar zou komen.6

Indien de energie dient ter voorziening in de eerste levensbehoeften van de schuldenaar, dient mijns inziens rekening te worden gehouden met het feit dat zijn mogelijkheden tot het stellen van zekerheid zeer beperkt zullen zijn. De op een overeenkomst tot levering van energie aan zogeheten kleinverbruikers toepasselijke algemene voorwaarden bieden het nutsbedrijf veelal de mogelijkheid om zekerheid te verlangen in de vorm van een bankgarantie of een waarborgsom ter hoogte van het verwachte verbruik over een periode van maximaal zes maanden, maar in het kader van art. 37b Fw gaat dat naar mijn mening te ver. 7 Tijdens faillissement mag van nutsleveranciers worden verwacht dat zij het betalingsgedrag van hun afnemer nauwgezet monitoren en tijdig aan de bel trekken indien zij uit de zekerheid dreigen te lopen.8 In dit licht kan mijns inziens als vuistregel worden gehanteerd dat een waarborgsom of vooruitbetaling voor een periode van twee maanden afdoende is. Het nutsbedrijf heeft dan steeds maximaal één maand de tijd een uitgebleven betaling te registreren en daarnaar maatregelen te nemen.