Belang zonder aandeel en aandeel zonder belang (VDHI nr. 144) 2017/4.2.3:4.2.3 Wetsgeschiedenis toekenning aandeelhoudersrechten aan certificaathouders

Belang zonder aandeel en aandeel zonder belang (VDHI nr. 144) 2017/4.2.3

4.2.3 Wetsgeschiedenis toekenning aandeelhoudersrechten aan certificaathouders

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

a. Inleiding

De wetgeving waarin aan certificaathouders jegens de vennootschap rechten worden toegekend is in hoofdzaak ingevoerd in 1971. De wetgever heeft zich sterk laten inspireren door enkele adviezen van de Commissie Ondernemingsrecht, naar haar voorzitter de “Commissie Verdam” genoemd, de Commissie Vennootschapsrecht en de SER.

b. Adviezen Commissie Verdam, SER en Commissie vennootschapsrecht

De rechten van de certificaathouder jegens de vennootschap vinden (mede) hun oorsprong in het rapport van de Commissie Verdam. Deze commissie werd in 1960 door de minister van Justitie ingesteld met als opdracht “een onderzoek in te stellen naar de vraag of de rechtsvorm der onderneming herziening behoeft, en daarbij in het bijzonder aandacht te besteden aan het bestuur en toezicht bij de grote onderneming, alsmede aan de publieke verantwoording van de onderneming.” Dat leidde tot het rapport “Herziening ondernemingsrecht” van 26 november 1964. De positie van certificaathouders is een van de onderwerpen die aan bod komen in dit advies dat strekte tot vergaande herziening van het ondernemingsrecht. De commissie constateerde dat de positie van certificaathouders in het toenmalige Wetboek van Koophandel niet of nauwelijks was geregeld en dat tussen certificaathouder en vennootschap geen rechtsband bestond. Op de vraag wat een certificaat is gaat de commissie niet in. De commissie doet voorstellen om een rechtsband tussen certificaathouder en vennootschap te creëren:

“(…) economisch is het de certificaathouder die deelneemt in het kapitaal van de vennootschap. Dit rechtvaardigt een wettelijke verhouding tussen n.v. en certificaathouder in dier voege dat certificaathouders wettelijk bepaalde bevoegdheden verkrijgen.”

In het bijzonder gaat het de commissie om (i) de bevoegdheid de aandeelhoudersvergadering bij te wonen en gerelateerde bevoegdheden met betrekking tot oproeping en (ii) de bevoegdheid een enquête te verzoeken. Ten aanzien van het laatste overweegt de commissie:

“De commissie meent voorts, dat het aanbevelenswaardig is de certificaathouders op gelijke voet als de aandeelhouders de bevoegdheid te verlenen een verzoek tot het houden van een enquête in te dienen. De certificaathouders zijn, evenals de aandeelhouders, verschaffers van risicodragend kapitaal, doch missen, in tegenstelling tot de aandeelhouders, zeggenschap in de n.v. Voor de bijzondere bescherming die de mogelijkheid van een enquête biedt, bestaat in hun geval dan ook alle reden (…).”

De toekenning van, kort gezegd, vergaderrechten, beperkt de commissie echter tot gevallen waarin sprake is van uitgifte van certificaten op grote schaal (ten minste NLG 250.000 nominaal).1

Het rapport van de Commissie Verdam volgde op het rapport dat de Commissie Hellema in 1956 uitbracht aan de Vereniging voor de Effectenhandel (VvdE) over de beperking van de medezeggenschap van aandeelhouders in een naamloze vennootschap.2 De Commissie Hellema sprak daarin als haar oordeel uit dat in de regel – uitzonderingen daargelaten – degene die risicodragend kapitaal beschikbaar stelt, ook medezeggenschap behoort te hebben.3 Ten aanzien van certificaathouders, de “economische aandeelhouders”, merkt de Commissie Hellema op dat het aanbeveling verdient hen wat informatierechten betreft zo veel mogelijk gelijk te stellen met aandeelhouders, bijvoorbeeld wat betreft toegang tot de aandeelhoudersvergadering, het recht om daar vragen te stellen en inzage in stukken die voor aandeelhouders ter inzage liggen.4

Na het verschijnen van het rapport van de Commissie Verdam heeft de SER instemmend geadviseerd over de door de commissie voorgestelde wijzigingen. Zonder specifiek in te gaan op de positie van certificaathouders, merkt de SER op dat de voorgestelde wijzigingen “met name wat betreft de positie der certificaathouders” een verbetering van de bestaande wetgeving betekenen.5 Een en ander leidde tot verschillende wetsvoorstellen: tot herziening van het enquêterecht en tot invoering van de structuurregeling. De Commissie Vennootschapsrecht, een concept-tekst voor een wetsvoorstel ten aanzien van (onder meer) de structuurregeling formulerend op basis van de adviezen van de Commissie Verdam en de SER, kon zich grotendeels in de wijzigingen vinden, met een belangrijke kanttekening. De Commissie Verdam beperkte de toekenning van aandeelhoudersrechten aan certificaathouders tot gevallen waarin sprake is van uitgifte van certificaten op grote schaal. De Commissie Vennootschapsrecht stelde in plaats daarvan een beperking voor tot die certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven:6

“De commissie is van oordeel, dat voor toekenning van rechten en bevoegdheden aan certificaathouders tegenover de vennootschap slechts redenen aanwezig zijn, indien de certificaten met medewerking van het bestuur van de vennootschap zijn uitgegeven. Een willekeurige aandeelhouder moet niet door uitgifte van certificaten, met welke uitgifte het bestuur van de vennootschap geen bemoeienis heeft, andere personen dan aandeelhouders rechten en bevoegdheden tegenover de vennootschap kunnen geven. Zijn de certificaten met medewerking van het bestuur van de vennootschap uitgegeven, dan zijn er geen termen om een onderscheid te maken naar gelang het bedrag dat aan certificaten in omloop is.”

c. Parlementaire geschiedenis

i. Herziening enquêterecht 1971 en invoering structuurregeling 1971

Aan de parlementaire behandeling van de mede naar aanleiding van het rapport van de Commissie Verdam ingediende wetsvoorstellen valt het volgende te ontlenen. In het wetsvoorstel over de herziening van het enquêterecht – reeds aangenomen voordat het rapport van de Commissie Vennootschapsrecht verscheen – wordt in de memorie van toelichting de passage uit het rapport van de Commissie Verdam geciteerd dat de positie van de certificaathouder, die risicodragend kapitaal verschaft maar geen zeggenschap heeft, reden is hem de bescherming van het enquêterecht te bieden.7

Uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel over de invoering van de structuurregeling – dat ook de toekenning aan certificaathouders van een aantal aandeelhoudersrechten behelsde – valt af te leiden dat de minister instemde met de aanbevelingen van de Commissie Verdam, zij het dat hij de Commissie Vennootschapsrecht volgde wat betreft de beperking van die toekenning tot die certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. De motivering daarvan was blijkens de memorie van toelichting de volgende:8

“Een ander criterium achten de ondergetekenden juister: van betekenis is of de aandelen met medewerking van de vennootschap zijn gecertificeerd, dan wel buiten de vennootschap om door een willekeurige aandeelhouder. In het eerste geval heeft de vennootschap zelf bewerkstelligd dat er een groep risicodragende kapitaalverschaffers zonder zeggenschapsrechten ontstaat; het is billijk dat zij tegenover deze groep tot een zo ruim mogelijke openheid wordt verplicht. Voor een zodanige verplichting voor de vennootschap bestaat geen aanleiding, indien buiten haar om een aandeelhouder zijn aandeel heeft gecertificeerd.”

De gedachte van de minister was kennelijk dat als de vennootschap eraan meewerkt dat er risicodragend kapitaalverschaffers zonder zeggenschap zijn, hen toch een zekere bescherming toekomt. Deze gedachte vindt blijkens het voorlopig verslag weerklank in de Tweede Kamer:9

“Het viel zeer vele leden op dat in artikel I, waarin de positie van de certificaathouders wordt geregeld, wordt afgeweken van het criterium dat het S.E.R.-advies hanteerde, nl. “het in omloop zijn van certificaten tot een bedrag van minimaal f 250 000”. In het wetsontwerp wordt als criterium gesteld dat “de certificaten van aandelen met medewerking van de n.v. zijn uitgegeven”. Dit lijkt bepaald een verbetering. Niet het nominaal bedrag van uitstaande certificaten is beslissend, doch het feit dat de n.v. heeft meegewerkt aan de uitgifte van certificaten. De consequentie van deze medewerking van de n.v. zal de n.v. terecht dienen te aanvaarden ongeacht het nominaal bedrag.”

In de parlementaire behandeling komt het onderwerp verder niet aan de orde. Het voorgaande heeft betrekking op de regeling bij de naamloze vennootschap; voor de kort nadien geïntroduceerde besloten vennootschap werd een op hoofdpunten vergelijkbare regeling getroffen.10 Langs deze weg is dus een verschil ontstaan tussen toekenning van het enquêterecht aan alle certificaathouders en toekenning van andere aandeelhoudersrechten aan houders van bewilligde certificaten. Dat het enquêterecht ook aan houders van niet-bewilligde certificaten werd toegekend kwam doordat het ‘medewerkingcriterium’ pas in het rapport van de Commissie Vennootschapsrecht werd voorgesteld en het wetsvoorstel over de herziening van het enquêterecht, met de toekenning van het enquêterecht aan alle certificaathouders, toen reeds was aangenomen. Duidelijk is evenwel dat certificering ook ‘buiten de vennootschap om’ kan plaatsvinden, zelfs zonder medeweten van de vennootschap.

ii. Nieuw Burgerlijk Wetboek

Nadien heeft de minister het belang van het al of niet verlenen van medewerking door de vennootschap nog eens besproken in de nota van wijziging van de vaststellingswet van Boek 3 van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Hier wordt meer vanuit de bescherming van de vennootschap dan vanuit de bescherming van de certificaathouder geredeneerd:11

“Inmiddels is in Boek 2 een reeks bepalingen opgenomen, strekkende tot bescherming van houders van certificaten van aandelen in een vennootschap; men zie bijvoorbeeld de artikelen 103 lid 3, 110 lid 2, 112 laatste zin, 113, 114, 117 lid 2 en 123 lid 4 voor de naamloze vennootschap, alsmede de met deze artikelen corresponderende bepalingen voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. In het algemeen wordt deze bescherming echter slechts verleend aan de houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Hieraan ligt de volgende gedachtengang ten grondslag. In de praktijk komt uitgifte van certificaten slechts voor, indien de aandelen op naam zijn gesteld. Opnaamstelling van aandelen pleegt te geschieden om de kring der aandeelhouders besloten te houden. Deze beslotenheid zou worden doorbroken, indien de aandeelhouder buiten de vennootschap om door de uitgifte van certificaten derden bevoegdheden in de vennootschap zou kunnen verschaffen. Door in de genoemde artikelen deze bevoegdheden slechts toe te kennen aan houders van certificaten die met medewerking der vennootschap zijn uitgegeven, heeft de wetgever dit voorkomen. Uit soortgelijke overwegingen zijn bij voorbeeld ook blokkeringsclausules ten aanzien van de overdracht van aandelen op naam bij de naamloze vennootschap toegelaten en bij de besloten vennootschap voorgeschreven (artikel 195 Boek 2), kan de vestiging van pandrecht op een aandeel op naam worden uitgesloten (artikelen 89 en 198 Boek 2) en komt aan de pandhouder van een aandeel op naam in het algemeen zonder toestemming van de vennootschap geen stemrecht toe (ibidem). Het ligt in de lijn van de genoemde bepalingen van Boek 2 ook het wettelijk pandrecht dat in lid 2 van het onderhavige artikel aan houders van certificaten wordt toegekend, voor zover dit certificaten van aandelen betreft, alleen te verlenen indien de uitgifte daarvan met medewerking van de vennootschap heeft plaatsgevonden. Immers, ook door executie van de verpande aandelen kan de beslotenheid van de aandeelhouderskring worden doorbroken en het gaat niet aan dat een aandeelhouder de vennootschap dit risico buiten haar medewerking om laat lopen.”

Bij de overbrenging van de regels over de naamloze en besloten vennootschap naar Boek 2 BW in 197612 is de positie van certificaathouders verder versterkt in artikel 2:7 (het huidige artikel 2:8) BW. Het recht op (en verplichting tot) redelijk gedrag strekte zich ook uit tot houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten. In de parlementaire geschiedenis (memorie van toelichting) wordt dit slechts toegelicht met verwijzing naar de wet over de invoering van het structuurregime waarin wijzigingen zijn opgenomen “die tot doel hebben de positie van certificaathouders in een aantal opzichten gelijk te stellen met die van aandeelhouders”, waarop volgt: “In verband daarmee behoort ook voor de toepassing van dit artikel gelijkstelling plaats [te] vinden.”13 Opmerking verdient nog dat het enquêterecht voor houders van niet-bewilligde certificaten op dat moment weer aan de orde kwam. De poging van de minister het enquêterecht alsnog te beperken tot houders van bewilligde certificaten werd door de Tweede Kamer tegengehouden, na een artikel van Maeijer waarin de benarde positie van de certificaathouder aan de orde kwam.14

iii. Flexibilisering BV-recht en herziening enquêterecht 2013

Nadien, bij de flexibilisering van het BV-recht in 2012 is het medewerkingcriterium bij de besloten vennootschap vervangen. Artikel 2:227 lid 2 BW kent vergaderrecht toe aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden. Bij de wijziging van het enquêterecht in 2013 was het medewerkingcriterium weer onderwerp van debat.15 In het voorontwerp was het enquêterecht slechts voorzien voor houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap waren uitgegeven. De Commissie Vennootschapsrecht – inmiddels van opvatting veranderd – adviseerde in 2010 die beperking te laten vallen:16

“De Commissie adviseert hier het onderscheid tussen certificaten van aandelen die al dan niet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, te schrappen. Alle houders van certificaten van aandelen hebben een economisch belang in het kapitaal van de vennootschap en zouden daarom de mogelijkheid moeten hebben om eventuele misstanden via een enquêteprocedure aan de orde te stellen, mits aan de overige voorwaarden van artikel 2:346 BW is voldaan. De Commissie erkent dat de afgrenzing van certificaten van aandelen en andere contractuele relaties aanleiding kan geven tot discussie, maar meent dat de rechter hier zo nodig de knoop kan doorhakken.”

De tweede geciteerde zin is vrijwel letterlijk overgenomen in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel leidend tot de herziening van het enquêterecht van 2013.17

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.