4.2.4 Bespreking; relevante kenmerken voor toekenning rechten

a. Toekenning rechten aan certificaathouders

De wetgever heeft de certificaathouder vanwege zijn positie als verschaffer van risicodragend kapitaal enkele aandeelhoudersrechten toegekend in gevallen waar de vennootschap heeft meegewerkt aan de uitgifte van certificaten (of indien de statuten vergaderrecht toekennen). Vanwege de positie als verschaffer van risicodragend kapitaal heeft de wetgever aan alle certificaathouders enquêterecht toegekend, ook bij, kort gezegd, niet-bewilligde certificaten. De wetgever heeft het vennootschapsrecht in die zin aangepast aan de werkelijkheid waarin kapitaalverschaffers niet alleen in de vorm van aandelen risicodragend kapitaal verschaften, maar ook in de vorm van certificaten van aandelen.

Wat opvalt is dat de wetgever tot die toekenning is overgegaan op basis van adviezen uit een periode waarin over het rechtskarakter van het certificaat nog debat gaande was in de literatuur. Kennelijk was het specifieke onderwerp van het debat, de vraag wie eigenaar was van het aandeel, onvoldoende belangrijk en meende de wetgever dat de contouren van het certificaat in voldoende mate vaststonden om daar rechten aan te verbinden. Op die contouren is in de parlementaire geschiedenis niet ingegaan, behoudens door verwijzing naar de gedachte dat de verschaffer van risicodragend kapitaal jegens de vennootschap aandeelhoudersrechten (bij bewilligde certificaten) en de bescherming van het enquêterecht verdient. De wet bakent het certificaatbegrip niet af, zo constateerde de Commissie vennootschapsrecht nog in 2010. Wat betreft de beperking van aandeelhoudersrechten tot de houder van, kort gezegd, bewilligde certificaten, blijkt dat de wetgever van oordeel is dat indien de vennootschap eraan meewerkt dat er risicodragend kapitaalverschaffers zonder zeggenschap zijn, hen meer bescherming toekomt dan indien dat niet het geval is.

b. Relevante kenmerken voor toekenning

De inzichten uit de literatuur en de wetsgeschiedenis over de toekenning van rechten aan certificaathouders combinerend vallen de volgende kenmerken te onderscheiden die van nut kunnen zijn bij het aanbrengen van structuur in de verscheidenheid aan synthetische (economische) belangen.

i. (Positief) economisch belang

Uit wetsgeschiedenis wordt duidelijk dat voor het verlenen van rechten aan certificaathouders relevant was dat zij het (positieve) economische belang bij het aandeel hebben. Hun zijn rechten toegekend omdat zij de verschaffers van risicodragend kapitaal zijn.

ii. Eisen aan de aard van het verband tussen economisch belang en aandeel

Ook de aard van het verband tussen het economische belang en het aandeel is relevant. Uit de literatuur blijkt dat steeds sprake is van een contractuele band uitgewerkt in administratievoorwaarden. De houder van een certificaat heeft niet noodzakelijkerwijs het gehele belang bij een onderliggend aandeel; een gedeeltelijk belang is ook mogelijk, hetzij in de vorm van deelcertificaten, hetzij door beperkingen aan het economische belang van de certificaathouder als vastgelegd in de administratievoorwaarden. Een voorwaardelijk belang in de zin dat de administratievoorwaarden het economische belang van de certificaathouder (deels) aan voorwaarden verbinden is niet gebruikelijk maar wel denkbaar. Voorts valt op dat er slechts één schakel1 ligt tussen aandeelhouder en certificaathouder: het contract in de vorm van de administratievoorwaarden. Certificering impliceert daarmee een vrij nauw verband of korte afstand tussen certificaat en aandeel (of ruimer gezegd: tussen certificaathouder en aandeelhouder en indirect certificaathouder en vennootschap). Van groot belang bij dat verband is, zo volgt uit wettekst en wetsgeschiedenis, dat de certificaathouder meer rechten – namelijk rechten jegens de vennootschap – worden toegekend indien de vennootschap meewerkte aan de certificering (waaronder statutaire toekenning van vergaderrechten) maar dat de certificaathouder ook zonder medewerking enige rechten heeft. Wetenschap bij de vennootschap van de certificering is geen voorwaarde voor toekenning van enig (enquête)recht jegens de vennootschap. Opmerking verdient dat er in de literatuur van wordt uitgegaan dat er slechts een ‘voldoende’ verband tussen aandeel en certificaat nodig is, hetgeen beperkt ruimte laat voor combinaties van aandelen in de zin dat een certificaat betrekking kan hebben op een mandje van een (beperkt) aantal verschillende aandelen.

iii. Belang bij bestaande aandelen

Ten slotte gaat het bij certificering steeds om bestaande aandelen. Het administratiekantoor houdt blijkens de literatuur immers de onderliggende aandelen. Certificaten van fictieve aandelen bestaan niet. Denkbaar is overigens wel dat de vennootschap aankondigt bonusaandelen uit te geven, waarvan het administratiekantoor onder de administratievoorwaarden verplicht is certificaten uit te geven, of zelfs dat een administratiekantoor certificaten voor nog uit te geven aandelen uitgeeft. De certificaathouder heeft echter pas economisch belang bij het aandeel vanaf het moment dat het aandeel wordt uitgegeven, althans vanaf het moment dat besloten wordt het uit te geven. In die zin is geen sprake van een economisch belang bij fictieve aandelen zoals kan ontstaan bij het nemen van een ongedekte optie op aandelen.