HR, 31-01-2023, nr. 21/05105

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 6 december 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte.

3. Het middel klaagt dat niet blijkt dat in hoger beroep uitvoering is gegeven aan het voorschrift van art. 40 lid 1, aanhef en onder b, Sv, zodat het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest nietig zijn. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdachte in voorlopige hechtenis heeft verbleven, dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat in hoger beroep een advocaat zich als raadsman of raadsvrouw heeft gesteld, noch dat voor de verdachte een raadsman of raadsvrouw ter terechtzitting is verschenen en dat in het dossier geen aanwijzing van een raadsman als bedoeld in art. 40 lid 1 aanhef en onder b, Sv is aangetroffen.

4. Art. 40 lid 1, aanhef en onder b, Sv luidt sinds 1 maart 2017:1.

“1. Voor de verdachte die geen raadsman heeft, wordt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand een raadsman aangewezen na mededeling door het openbaar ministerie dat:

[…]

b. hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis in eerste aanleg en het een zaak betreft waarin zijn voorlopige hechtenis is bevolen.”

5. Art. 42 lid 1 Sv luidt:

“De aanwijzing van een raadsman op grond van de artikelen 40 en 41 geschiedt voor de duur van de gehele aanleg waarin deze heeft plaatsgehad.”

6. Art. 40 lid 1 Sv is gedeeltelijk ontleend aan art. 41 (oud) Sv en wijkt daarvan op twee punten af.2.Ten eerste hoeft de voorzitter van het hof geen last tot toevoeging van een raadsman of raadsvrouw meer af te geven, maar stuurt het openbaar ministerie een mededeling dat sprake is van een geval waarin aanwijzing van een raadsman of raadsvrouw moet plaatsvinden rechtstreeks naar de raad voor rechtsbijstand.3.Ten tweede spreekt art. 40 Sv over de aanwijzing van een raadsman of raadsvrouw in plaats van over de toevoeging daarvan. Deze wijziging is slechts terminologisch van aard.

7. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende stukken van het geding van belang:

(i) een bevel tot inverzekeringstelling van de hulpofficier van justitie te Rotterdam van 11 juli 2017, waaruit blijkt dat de verdachte op 11 juli 2017 in verzekering is gesteld op verdenking van diefstal door twee of meer verenigde personen;

(ii) een ‘bevel gevangenneming ter terechtzitting (pr)’ van 17 juli 2017, waaruit blijkt dat de politierechter in de rechtbank Rotterdam op 17 juli 2017 de gevangenneming van de verdachte heeft bevolen;

(iii) een verklaring van de verdachte als bedoeld in art. 451a lid 1 Sv van 20 juli 2017, alsmede een schrijven van de directeur van de penitentiaire inrichting [A] aan de griffier van de rechtbank Rotterdam als bedoeld in art. 451a lid 2 Sv van 20 juli 2017, waaruit blijkt dat de verdachte zonder tussenkomst van een raadsman of raadsvrouw hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis, op de wijze zoals voorzien in art. 451a Sv;

(iv) een proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 januari 2018 dat inhoudt, voor zover van belang:

“De verdachte, gedagvaard als:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

is niet ter terechtzitting verschenen.

De voorzitter deelt mede dat mr. M.T.H. Oeij desgevraagd aan de griffie heeft laten weten dat zij de verdachte – anders dan in eerste aanleg – niet bijstaat.

[…]

Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte.

[…]

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en verklaart de voorzitter het onderzoek gesloten.

Na sluiting van het onderzoek door de voorzitter doet het gerechtshof – na kort onderling beraad – terstond uitspraak.”

(v) het bestreden arrest van het hof van 5 januari 2018, dat inhoudt, voor zover van belang:

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.”

8. Uit de hiervoor weergegeven stukken van het geding kan allereerst worden afgeleid dat in de onderhavige zaak hoger beroep is ingesteld en dat in deze zaak de voorlopige hechtenis van de verdachte is bevolen.4.Voorts volgt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep dat aldaar noch de verdachte, noch een door hem gemachtigd raadsman of raadsvrouw is verschenen. Uit de stukken blijkt niet dat een advocaat zich in hoger beroep heeft gesteld als raadsman of raadsvrouw van de verdachte. Verder houden de stukken niet in dat in hoger beroep een aanwijzing als bedoeld in artikel 40 lid 1, aanhef en onder b, Sv heeft plaatsgevonden.5.Onder voormelde omstandigheden moet worden aangenomen dat dit ook niet is gebeurd, terwijl een eventuele aanwijzing in eerste aanleg niet van rechtswege doorloopt in hoger beroep. Uit art. 42 lid 1 Sv vloeit immers voort dat de aanwijzing van een raadsman of raadsvrouw eindigt bij het einde van de aanleg waarin de aanwijzing heeft plaatsgehad. Dat is onder meer het geval op het moment dat hoger beroep is ingesteld.6.

9. Naar mijn oordeel slaagt daarom de klacht. Het voorschrift vervat in art. 40 lid 1, aanhef en onder b, Sv is immers van zo grote betekenis dat, al wordt zulks niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de veronachtzaming daarvan geacht moet worden aan een geldige behandeling ter terechtzitting in de weg te staan.7.

10. Het middel slaagt.

11. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG