3.5.7.2 Overgang van de vordering

149. Als een vordering hangende de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel onder bijzondere titel overgaat of hangende instantie overgaat en de formele procespartij hangende instantie niet is vervangen, is de nieuwe schuldeiser bevoegd om het rechtsmiddel in te stellen, ook als hij geen partij bij het vonnis is geweest.1 Hij is daartoe óók bevoegd als hij een eerdere gelegenheid om door het aanwenden van een rechtsmiddel aan de procedure te gaan deelnemen, niet heeft benut.2 Is, voordat hoger beroep is ingesteld, een overeenkomst aangegaan tot openbare cessie (art. 3:94 lid 1 BW) en vindt mededeling plaats voor of bij de memorie van grieven, dan wordt de cessionaris ook ontvankelijk verklaard.3 Door het instellen van het rechtsmiddel neemt hij deel aan de procedure.

De oude schuldeiser kan naast de nieuwe schuldeiser bevoegd blijven om het rechtsmiddel in te stellen. Als de vordering tijdens de procedure is overgegaan en hij is partij bij het vonnis,4 is hij daartoe bevoegd als hij bij het instellen van het rechtsmiddel een eigen belang heeft. Van een eigen belang is onder meer sprake als de proceskostenveroordeling in de vorige instantie op hem betrekking heeft of de uitkomst van de procedure van belang is voor zijn verplichtingen jegens de cessionaris in verband met een eventuele wanprestatie jegens de cessionaris.5 Daarvan is ook sprake als slechts een deel van de vordering is overgegaan6 of als de hoofdvordering is overgegaan, maar niet een daarmee samenhangende schadevergoedingsvordering.7 Hij kan in dergelijke gevallen geen (algehele) betaling van de vordering te zijnen aanzien meer eisen, maar dat laat onverlet een beslissing wordt gegeven ten aanzien van het bestaan en de hoegrootheid van de vordering met het oog op (mede) zijn belang (het belang van de oorspronkelijke schuldeiser).8 Als de oude schuldeiser zijn vordering niet rechtsgeldig heeft overgedragen, speelt het probleem niet.9

Is een vordering hangende de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel onder bijzondere titel overgegaan of hangende instantie overgegaan zonder dat de formele procespartij is vervangen, dan heeft de partij die het rechtsmiddel aanwendt de vrijheid om naast of in plaats van de processuele wederpartij in de vorige instantie (de in het vonnis genoemde procespartij) de rechtsopvolger van zijn wederpartij in de volgende instantie te betrekken.10

150. Is een vordering overgegaan hangende instantie zonder dat de formele procespartij is vervangen of hangende de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel, en heeft de rechtsvoorganger opgehouden te bestaan, dan gelden andere regels.11

Het rechtsmiddel kan op straffe van niet-ontvankelijkheid alleen door de rechtsopvolger worden ingesteld.12 Bijvoorbeeld, de erfgenaam die in naam van de overleden procespartij een rechtsmiddel instelt wordt niet-ontvankelijk verklaard.13 Ook de vennootschap die tijdens de appeltermijn door fusie verdwijnt en appel instelt wordt niet-ontvankelijk verklaard.14

Heeft de processuele wederpartij opgehouden te bestaan, dan kan ook uitsluitend op straffe van niet-ontvankelijkheid het rechtsmiddel tegen de rechtsopvolger worden ingesteld.15 Bijvoorbeeld, als de procespartij overlijdt en het hoger beroep wordt ingesteld tegen de overledene, wordt het beroep niet-ontvankelijk verklaard.16 Een eiser wordt niet ontvankelijk verklaard in zijn beroep voor zover dit is gericht tegen de rechtsvoorganger die gefuseerd is met een andere rechtspersoon.17

151. In een aantal gevallen is herstel van fouten mogelijk of kan daarop geen beroep worden gedaan.

Is door de verkeerde persoon het rechtsmiddel ingesteld, dan is onder omstandigheden ook rectificatie mogelijk als aanvaardbaar middel tot herstel van een gemaakte vergissing. Vereist is dat het onder de gegeven omstandigheden voor de processuele wederpartij kenbaar was dat van een vergissing sprake was, de wederpartij door de vergissing en de rectificatie daarvan niet is benadeeld of in haar verdediging is geschaad, en de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden.18

Is tegen de verkeerde persoon het rechtsmiddel ingesteld, en was de wederpartij van het ophouden te bestaan van de wederpartij niet op de hoogte was en kon zij dat redelijkerwijs ook niet zijn, dan kan zij in de gelegenheid worden gesteld om de rechtsopvolger alsnog bij exploot op te roepen, eventueel op de wijze voorzien in art. 53 Rv.19 Zo kan de wederpartij die bijvoorbeeld van het overlijden niet op de hoogte was, noch redelijkerwijs kon zijn, in de gelegenheid worden gesteld de erfgenamen van de overleden partij bij exploot alsnog op te roepen.20 Op dezelfde wijze is geoordeeld over een cassatieberoep dat was ingesteld tegen een verdwenen rechtspersoon door fusie respectievelijk zuivere splitsing.21 Bij het instellen van een rechtsmiddel mag een partij in beginsel afgaan op de van zijn wederpartij in de vorige instantie verkregen informatie omtrent de rechtsopvolging en de hiermee gepaard gaande wijzigingen in de tenaamstelling. Op de partij die het rechtsmiddel aanwendt, rust niet onder alle omstandigheden te dezen een onderzoeksplicht voordat hij dat rechtsmiddel instelt tegen zijn wederpartij uit de vorige instantie. Voor een zodanige onderzoeksplicht is bijvoorbeeld geen plaats als de processuele wederpartij in de loop van het hoger beroep heeft opgehouden te bestaan, maar niettemin nadien op diens naam is voortgeprocedeerd, beweerdelijk namens deze processuele wederpartij haar laatst ingeschreven bestuurder ter comparitie is verschenen en/of bij de enquête getuigen zijn voorgebracht, alles zonder dat het feit van de rechtsopvolging op de voet van art. 225 lid 1 aanhef en onder c Rv aan thans eisers tot cassatie is betekend dan wei schorsing van het geding bij akte ter rolle is bewerkstelligd.22

Als de rechtsopvolger geen in rechte te respecteren belang heeft bij het beroep op de onjuiste tenaamstelling, dus geen in rechte te respecteren belang heeft bij niet-ontvankelijkheid en/of een dergelijk verweer in strijd is met de eisen van een goede procesorde, wordt het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen. Van een rechtens te respecteren belang is geen sprake als de rechtsopvolger(s), bijvoorbeeld de gezamenlijke erfgenamen of de gefuseerde rechtspersoon, is of zijn verschenen, of als voor de wederpartij meteen duidelijk is dat niet de rechtsvoorganger, maar de rechtsopvolger met de (onjuiste) tenaamstelling wordt bedoeld.23

152. Bij stille cessie is sprake van rechtsopvolging onder bijzondere titel. Vindt de stille cessie tijdens de procedure plaats, dan is de stille cessionaris als nieuwe schuldeiser in beginsel bevoegd om het rechtsmiddel in te stellen. Stelt de stille cessionaris het rechtsmiddel, dan zal dit begrepen kunnen worden als het doen van mededeling in de zin van art. 3:94 lid 3 BW. De stille cedent is in beginsel alleen bevoegd om een rechtsmiddel in te stellen als hij daarbij een eigen belang heeft, bijvoorbeeld als de uitkomst van de procedure van belang is voor zijn verplichtingen jegens de cessionaris in verband met een eventuele wanprestatie jegens de cessionaris. De cedent kan echter geen betaling aan hem van de vordering meer eisen.

De schuldenaar heeft in beginsel de vrijheid om naast of in plaats van de processuele wederpartij in de vorige instantie, de stille cedent, ook diens rechtsopvolger, de stille cessionaris, in de volgende instantie te betrekken. Is de stille cedent door de stille cessie niet meer procesbevoegd, dan kan dit op grond van de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW niet aan de schuldenaar worden tegengeworpen tot het moment van mededeling. Stelt de schuldenaar het rechtsmiddel in tegen een procesbevoegde stille cedent voordat mededeling is gedaan, dan dient de schuldenaar derhalve ontvankelijk te worden verklaard. Op de schuldenaar rust in dezen géén onderzoeksplicht. Is tijdens de procedure de cedent als formele procespartij vervangen door de cessionaris, dan kan alleen tegen de cessionaris het rechtsmiddel worden ingesteld, op straffe van niet-ontvankelijkheid.