Hof Arnhem, 19-05-2009, nr. 104.003.221

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 mei 2004, 30 juni 2004, 22 juni 2005 en 1 november 2006 die de rechtbank Arnhem tussen appellante sub 1 (hierna ook te noemen: [appellante sub 1]) als eiseres en geïntimeerden (hierna ook te noemen: gezamenlijk [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]) als gedaagden heeft gewezen. Van de vonnissen van 22 juni 2005 en 1 november 2006 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

De [appellante sub 1] en appellante sub 2 (hierna: [appellante sub 2]) hebben bij exploot van 16 januari 2007 [geïntimeerden] aangezegd van de vonnissen van 22 juni 2005 en 1 november 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.

Bij memorie van grieven hebben [appellante sub 1] en [appellante sub 2] (hierna gezamenlijk: [appellanten]) zeven grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, hun eis gewijzigd, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, hun hierna onder 4.1 omschreven vordering zal toewijzen, met de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, zal bevestigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 juni 2005 onder 1.1 tot en met 1.6 feiten vastgesteld.

[appellanten] heeft in de grieven 1 en 2 bezwaar gemaakt tegen verschillende onderdelen van deze feitenvaststelling. Het hof zal daarom hierna de feiten opnieuw vaststellen.

Dit betekent dat [appellanten] bij de bespreking van deze grieven geen belang meer heeft.

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

Op 2 november 1999 is aan Air Holland Charter B.V. (hierna: Air Holland Charter), een van de werkmaatschappijen binnen het Air Holland-concern, surseance van betaling verleend, met benoeming van (onder andere) mr. M. Pannevis tot bewindvoerder.

Op diezelfde dag heeft [persoon A] (hierna: [persoon A]), die was geïnteresseerd in de overname van Air Holland vanuit de surseance, contact opgenomen met [appellante sub 1].

In de periode van 2 november 1999 tot en met (de vroege ochtend van) 23 november 2000 heeft [persoon B] (hierna: [persoon B]), vennoot van [appellante sub 1], in verband met de beoogde doorstart van Air Holland Charter, diverse werkzaamheden in opdracht en voor rekening van [persoon A] verricht. Deze werkzaamheden heeft [appellante sub 1] aan [persoon A] in rekening gebracht.

Nadat was gebleken dat [persoon A] de doorstart niet zelfstandig kon realiseren, zijn vanaf 22 december 1999, tezamen met [persoon A], nog vier andere belangstellenden in beeld gekomen, te weten [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [persoon C] en [persoon D] (hierna ook gezamenlijk: de participanten).

Een door de participanten op of omstreeks 23 december 1999 ondertekend (ongedateerd) stuk met het opschrift “aandeelhoudersovereenkomst” vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

DE ONDERGETEKENDEN;

[…] [geïntimeerde sub 2] […] en [geïntimeerde sub 1] […]

Samen de aandeelhouders zijnde van LLP1 komen de volgende verdeling van de aandelen overeen […]

De in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellanten] luidt, zakelijk weergegeven, als volgt.

Primair en subsidiair vorderen [appellanten] de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling aan [appellante sub 2] respectievelijk aan [appellante sub 1] van € 60.613,24, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 48.520,45 vanaf 25 februari 2000 en over € 12.092,79 vanaf 24 maart 2000, steeds tot en met de dag der voldoening, en tot betaling van € 861,71 wegens buitengerechtelijke incassokosten, laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 september 2003, eveneens tot en met de dag der voldoening.

Meer en uiterst subsidiair vorderen zij de veroordeling van [geïntimeerde sub 1] tot betaling van de hiervoor genoemde bedragen met rente en kosten, zoals hiervoor vermeld, aan [appellante sub 2] respectievelijk [appellante sub 1].

Ten slotte vorderen [appellanten] de hoofdelijke veroordelingen van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.

Aan hun vorderingen leggen [appellanten] primair ten grondslag dat [geïntimeerden] namens de participanten, en dus ook namens zichzelf, een overeenkomst van opdracht hebben gesloten met [appellante sub 1] voor de onder 3.2.13 genoemde, door [persoon B] verrichte werkzaamheden. Voor de verplichtingen die daaruit voortvloeien zijn [geïntimeerden] ingevolge artikel 7:407 lid 1 jo. 6:6 lid 2 BW hoofdelijk verbonden. Subsidiair leggen [appellanten] aan hun vordering ten grondslag dat [geïntimeerden] hebben gehandeld namens LLP1 B.V. i.o. Nu deze vennootschap nimmer is opgericht, zijn [geïntimeerden] hoofdelijk verbonden ingevolge het bepaalde in artikel 2:203 lid 2 BW. Meer subsidiair stellen zij dat [geïntimeerden] hebben gehandeld namens LLP1 als vennootschap onder firma. Als uiterst subsidiaire grondslag stellen [appellanten] nog dat [geïntimeerde sub 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Flamingo Beheer onrechtmatig jegens [appellante sub 1] heeft gehandeld door namens Flamingo Beheer verplichtingen aan te gaan hoewel hij op dat moment wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat deze vennootschap de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen voldoen en dat zij geen verhaal zou bieden.

Daarnaast heeft [persoon B], in zijn hoedanigheid van vennoot van [appellante sub 1], werkzaamheden voor [geïntimeerden] in privé verricht.

[appellanten] stellen dat tussen [appellante sub 1] en [geïntimeerden] een geldelijke beloning is afgesproken voor de door [persoon B] te verrichten werkzaamheden.

ontvankelijkheid van [appellanten]

Het hof zal eerst – ambtshalve – de vraag naar de ontvankelijkheid van [appellanten] beantwoorden.

De procedure in eerste aanleg is gewezen tussen [appellante sub 1] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden. Op 27 september 2006 is het vermogen van [appellante sub 1], inclusief de vordering die [appellante sub 1] op [geïntimeerden] stelt te hebben, ingebracht in (de op 26 september 2006 opgerichte vennootschap) [appellante sub 2]. Van de akte van inbreng, die heeft te gelden als akte van cessie, heeft [appellante sub 2] bij brieven van 23 april 2007 aan [geïntimeerden] – waarbij die aan [geïntimeerde sub 2] is betekend bij deurwaardersexploot van 24 april 2007 – mededeling gedaan in de zin van artikel 3:94 lid 1 BW. Dit betekent dat akte van cessie vóór het instellen van het hoger beroep bij dagvaarding van 16 januari 2007 een feit was, maar dat de daadwerkelijk overdracht van de (onderhavige) vordering eerst heeft plaatsgevonden op 23/24 april 2007, nadat hoger beroep was ingesteld.

Dit laatste staat echter aan de ontvankelijkheid van [appellante sub 2] niet in de weg. In aanmerking genomen dat [appellanten] eerst op 26 februari 2008 van grieven heeft gediend, is het hof van oordeel dat de mededeling van de cessie aan [geïntimeerden] op 23/24 april 2007, heeft plaatsgevonden binnen redelijke termijn nadat zij bij dagvaarding van 16 januari 2007 in hoger beroep waren gekomen. Dit betekent dat geen redelijk te respecteren belang van [geïntimeerden], die dat ook niet hebben aangevoerd, zich ertegen verzet om [appellante sub 2] ontvankelijk te achten in haar vordering (zie HR 8 juni 1973, NJ 1974, 76 en HR 11 september 1996, NJ 1997, 177).

Naar [appellante sub 1] begrijpelijk en terecht stelt, behoudt zij ook na de overdracht van haar vermogen aan [appellante sub 2], een zelfstandig belang bij vergoeding van door haar gemaakte proceskosten.

Dit betekent dat ook zij kan worden ontvangen in haar vorderingen.

bewijslastverdeling

Grief 3 en (gedeeltelijk) grief 4 richten zich tegen de bewijslastverdeling waarvan de rechtbank in het tussenvonnis is uitgegaan. Zij lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.

De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van die feiten of rechten.

Nu [appellanten] stellen recht te hebben op betaling van de onder 3.2.13 genoemde facturen en zij aan dit recht op betaling de stelling ten grondslag leggen dat [persoon B], in zijn hoedanigheid van vennoot van [appellante sub 1], in de periode van 23 december 1999 tot en met 20 februari 2000 in opdracht van LLP1 B.V. i.o. werkzaamheden heeft verricht en dat hij in deze periode daarnaast nog werkzaamheden heeft verricht in opdracht van [geïntimeerden] in privé, rust in beginsel op [appellanten] de bewijslast van deze stelling. Om dezelfde redenen rust de bewijslast van de inhoud en omvang van de door [persoon B] in genoemde periode verrichte werkzaamheden en van het in redelijkheid daarvoor in rekening te brengen honorarium in beginsel ook op hen.

Dat enige bijzondere regel in het onderhavige geval tot een uitzondering op deze hoofdregel moet leiden, is niet gesteld of gebleken. Evenmin hebben [appellanten] (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld die zouden moeten meebrengen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling voortvloeit.

Voor zover [appellanten] erover klagen dat de rechtbank in de door haar geformuleerde bewijsopdracht ten onrechte [persoon B] als opdrachtnemer noemt, hoewel [appellante sub 1] in werkelijkheid de opdrachtnemer is, berust deze klacht op van een verkeerde lezing van het tussenvonnis. Uit het tussenvonnis volgt onmiskenbaar dat aan [appellante sub 1] bewijs wordt opgedragen van afspraken die [persoon B] in zijn hoedanigheid van vennoot van [appellante sub 1], met LLP1 B.V. i.o. en met [geïntimeerden] in privé heeft gemaakt. Dit is juist en het hof verenigt zich hiermee.

Dit betekent dat de grief 3 faalt en dat ook grief 4 in zoverre faalt.

bewijswaardering

De grieven 4 (ten dele), 5 en 6 richten zich tegen de bewijswaardering door de rechtbank in haar eindvonnis.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante sub 1] vanaf omstreeks 22/23 december 1999 werkzaamheden heeft verricht in verband met de doorstart van Air Holland Charter. Tussen hen is wel in geschil wie de opdrachtgever is geweest. [appellanten] stellen dat dit de participanten (waaronder ook [geïntimeerden]) zijn geweest, dan wel [geïntimeerden] namens de nooit opgerichte LLP1 B.V. i.o., dan wel [geïntimeerden] die feitelijk als vennootschap onder firma hebben gehandeld. Volgens [geïntimeerden] hebben zij namens Flamingo Beheer opdracht aan [appellante sub 1] verstrekt.

Tussen partijen staat verder vast dat [appellante sub 1] geen offerte heeft uitgebracht voor deze door [persoon B] te verrichten werkzaamheden en dat de opdracht evenmin (op andere wijze) schriftelijk is vastgelegd. Dit betekent dat voor de vraag wie de opdrachtgever is, bepalend is wat hetgeen partijen op dit punt over en weer hebben verklaard en de betekenis die zij aan hun wederzijdse verklaringen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen (zie de artikelen 3:33 en 3:35 BW).

Als getuigen zijn hierover de volgende personen gehoord.

[persoon B], die partijgetuige is, heeft op 11 januari 2006 als volgt verklaard, voor zover van belang:

LLP1 was feitelijk een fictie. Op 22/23 december 1999 is de overeenkomst gesloten door 5 privé personen. Deze personen hebben voor dit samenwerkingsverband LLP1 als werknaam gekozen. Ik ben geen jurist maar ga er van uit dat het een BV in oprichting betrof. Het was de bedoeling een BV op te richten of om het samenwerkingsverband in een BV onder te brengen. Het is immers onverstandig om een vliegmaatschappij in privé te hebben, gezien de financiële risico's. De maatschappij zou sowieso ondergebracht worden in de B.V. Air Holland Leasing III. De privé personen wilden een leasemaatschappij oprichten. Dit kon of door het hele concern van Air Holland over te nemen, waar er Air Holland Leasing III deel van uitmaakt, of door de werkmaatschappij Air Holland Leasing III over te nemen. […] De privé personen zijn in privé financiële verplichtingen aangegaan. Dit was ook omdat de curatoren dit eisten. De beëindigingovereenkomst die op 13 april is gesloten is ook door dezelfde vijf privé personen gesloten. Het samenwerkingsverband is nooit omgezet in een vennootschap. Het blijkt ook niet uit de jaarrekening van Flamingo Beheer B.V. dat Flamingo Beheer geparticipeerd heeft. […] Het enige wat gebeurd is dat de naam LLP1 in het handelsregister als handelsnaam is bijgeschreven. Daarbij komt dat er vijf personen waren die mee werkte in het samenwerkingsverband terwijl daarvan slechts twee aandeelhouders van Flamingo waren. Althans dat was een vennootschap die in handen was van de familie [familie geïntimeerden]. Mij is nooit gezegd dat Flamingo Beheer hetzelfde was als LLP1 en vice versa. LLP1 was zoals gezegd een samenwerkingsverband tussen de vijf privé personen maar ik weet niet wat de juridische status daarvan was. Het was wel de bedoeling om het om te zetten in een B.V. en dat zou goed Flamingo B.V. zijn geweest. Dit is nooit gebeurd. Ik was er destijds niet van op de hoogte dat de naam LLP1 in het handelsregister was bijgeschreven. Als in het overzicht [bedoeld wordt het onder 3.2.10 genoemde verslag van 16 februari 2000, hof] door mij is opgetekend bij de omschrijving van de gebeurtenis van 11 januari 2000 "LLP1 B.V. (zijnde de vennootschap Flamingo Beheer B.V.)", heb ik dat opgeschreven zonder daarbij na te denken hoe het juridische geformuleerd moest worden. Wat daar staat is feitelijk onjuist. Ik bedoelde daarmee dat het de bedoeling was dat LLP1 in Flamingo Beheer B.V. zou worden opgenomen. Als ik eerder heb verklaard dat LLP1 mijn opdrachtgever was dan bedoeld ik daarmee dat de vijf oprichters mijn opdrachtgevers waren. Voor mij is dat hetzelfde, omdat LLP1 de werknaam van hun was. […] Ik ben vanaf 26 december 1999 gaan optreden namens LLP1. Toen was Flamingo geheel nog niet in beeld. Dat is pas in de loop van januari gebeurd. Flamingo Beheer B.V. was een lege huls. Door de privé personen is veel geld gestoken in deze zaak. […] Als ik destijds had geweten dat Flamingo Beheer B.V. de opdrachtgever zou zijn zou ik als Flamingo Beheer B.V. een lege huls was die opdracht nooit hebben aanvaard. […] De opdrachten zijn mij gegeven door de oprichters. […] Feitelijk zijn de opdrachten […] verstrekt door de beide heren [geïntimeerden], in hoofdzaak door [geïntimeerde sub 1] [lees: [geïntimeerde sub 1], hof]. […]

Ik heb ook handelingen verricht voor de heren [geïntimeerden] privé. Dat bestond uit verschillende onderdelen. Allereerst moest een deel van de koopprijs privé worden voldaan. Ik ben daarvoor met [geïntimeerde sub 2] naar zijn bank in Roermond en naar zijn adviseur in Best gegaan. Ik heb verder zoals eerder verklaart een toelichting gegeven op een familiebijeenkomst van de familie [familie geïntimeerden]. Verder waren de heren [geïntimeerden] geïnteresseerd om het Air Holland concern te verwerven vanwege een compensabel verlies van f. 200.000.000,--. Ik neem aan dat ze daar niet in privé maar in het kader van het [concern] in geïnteresseerd waren maar ze hadden dat belang in ieder geval niet gemeenschappelijk met de andere drie participanten. Die hadden daar geen interesse in. Ik heb verder nog toelichtingen gegeven aan de advocaten van [geïntimeerden] en ik heb op verzoek van [geïntimeerden] het verslag gemaakt dat bij het voorlopig getuigenverhoor is gevoegd.

[persoon F], medevennoot van [appellante sub 1], heeft als volgt verklaard, voor zover van belang:

De opdrachtgevers waren de vijf oprichters. Ik weet dat omdat de heer [persoon A] bij de bijeenkomst van 11 januari nog heeft gevraagd aan de heer [persoon B]: "voor wie werk jij nu"?. [persoon B] heeft toen gezegd tot 23 december voor jou en daarna voor de oprichters. Mij staat niet bij dat daarbij gesproken is over LLP1. Het staat mij niet bij dat daar expliciet is gesproken of de opdrachtgevers in privé handelden, of daar nog B.V.'s tussen zaten of dat er nog andere juridische constructies bestonden. Er is gesproken over een B.V. in oprichting. Ik weet echter niet of ik dat weet uit mijn contacten met [persoon B] of dat bij een van de bijeenkomsten waarbij ik aanwezig was aan de orde is gekomen. Bij die bespreking van 11 januari waren aanwezig: ikzelf, dhr. [persoon B], de beide heren [geïntimeerden], ik meen ook dhr. [persoon C], zeker de heer [persoon A], ik dacht met zijn zoon. Ik durf niet te zeggen of [persoon D] hierbij was. Normaal wordt er als er een nieuwe klant komt een formele opdrachtbevestiging verstuurd. Als het echter een doorlopend verhaal is zoals in dit geval gebeurde dat in die tijd niet altijd. Destijds is niet intern besproken, in de hectiek, wie de opdrachtgever was. Voor mij gold als opdrachtgever de vijf oprichters.

Ik durf niet zeggen of er werkzaamheden zijn verricht voor de heren [geïntimeerden] in privé.

Vervolgens heeft [geïntimeerde sub 2] als getuige het volgende verklaard, voor zover van belang:

Ik ben pas eind december 1999 betrokken geraakt bij de doorstart van AirHolland. Ik heb toen [persoon B] voor het eerst ontmoet. Hij was destijds de accountant van de heer [persoon A]. […] Het klopt dat hij[…] vanaf dat moment voor het groepje toekomstige aandeelhouders ging werken. U vraagt of die belanghebbenden in persoon de opdrachtgever waren. Nee, wij doen dat soort dingen niet in persoon. Daar zit een vennootschap tussen. Volgens mij was het in dit geval de bedoeling dat de doorstart via de vennootschap LLP1 zou verlopen. Volgens mij was LLP1 op dat moment al een bestaande vennootschap, namelijk hetzelfde als Flamingo Beheer B.V.. Ik weet dat echter niet precies. Dat zou [persoon B] zelf beter moeten weten. U vraagt of het bij die bijeenkomst expliciet genoemd is wie de opdrachtgever van [persoon B] zou zijn. U moet het zo zien: ik werd erbij geroepen omdat een van de andere betrokkenen mijn broer was met de vraag of ik wilde meedoen. Op het moment dat ik er dus bijkwam was [persoon B] [persoon B] al degene die de verschillende mogelijkheden van de verschillende constructies uitlegde. U vraagt of hij ook betrokken was bij de totstandkoming van LLP1. Ik weet niet waar LLP1 vandaan kwam, of dat via de vennootschap van [geïntimeerden] kwam of van elders. Ik weet ook niet of [persoon B] daarbij betrokken is geweest. U vraagt waarom ik denk dat LLP1 al een bestaande vennootschap was en wel Flamingo Beheer B.V.. Ik weet dat wij bij een grote risicodragende onderneming altijd gebruik maken van reeds bestaande B.V.'s en niet van B.V's i.o. en/of privé. Ik ben geen jurist, maar dat heeft iets te maken met de aansprakelijkheid. Bij de doorstart van AirHolland is nog van veel meer B.V.'s gebruik gemaakt. Het werd een hele kerstboom, maar als niet-jurist weet ik daar het fijne niet van. U houdt mij voor dat de heer [persoon B] heeft verklaard dat hij er vanuit ging dat LLP1 een B.V. i.o. was. […] Gelet op zijn functie en kwaliteiten ga ik er vanuit dat [persoon B] er goed van op de hoogte was hoe de constructie in elkaar zat, en dus moet hij hebben geweten dat LLP1 een bestaande B.V. was. Voor de duidelijkheid, LLP1 en dus Flamingo Beheer B.V. is de vennootschap die de overeenkomst met de curator is aangegaan. Daar zijn later nog allerlei B.V.'s onder gehangen. Het kan zijn dat daar B.V.'s i.o. bij zaten.

De getuige [familie geïntimeerden] heeft hierover niets van belang kunnen verklaren.

Ten slotte heeft [geïntimeerde sub 1] in het voorlopig getuigenverhoor dat op verzoek van [appellante sub 1] is gehouden het volgende verklaard, voor zover van belang:

Ik heb geen opdrachten gegeven aan [persoon B] voor werkzaamheden. Wel heb ik aan [persoon B] gevraagd of hij kon uitleggen hoe de zaak met Air Holland financieel in elkaar zat en wat de mogelijkheden waren. Ook heb ik hem gevraagd dit aan [geïntimeerde sub 2] uit te leggen. Ik dacht eerst dat dit op 26 december was, maar ik heb me daarin vergist, want het moet voor de 22e december zijn geweest. Toen werkte [persoon B] nog voor [persoon A] en dit was in opdracht van [persoon A]. [persoon A] wilde namelijk dat ik meedeed. Ik hoor [persoon B] verklaren dat hij op 2e kerstdag bij mij is geweest en dat kan ik mij niet meer herinneren al kan het best zo zijn dat het zo was. U vraagt mij naar de familiebijeenkomst van 13 januari. Ik kan me wel herinneren dat er zoiets is geweest, maar ik weet er verder niets meer over. Dit had ermee te maken dat de grootaandeelhouder van onze groep het niet eens was met de overname. Wij ([geïntimeerde sub 2] of ik) hebben toen aan [persoon B] gevraagd om voor ons het financiële gedeelte daar uit te leggen.

Op grond van deze verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat de participanten, waaronder – naast [persoon A], [persoon C] en [persoon D] – ook [geïntimeerden], de opdrachtgever waren van de vanaf 22/23 december 1999 aan [appellante sub 1] opgedragen werkzaamheden. De verklaringen van de partijgetuigen [persoon B] en [persoon F] dat dit het geval was, worden naar het oordeel van het hof in voldoende mate ondersteund door die van de getuige [geïntimeerde sub 2], die immers heeft verklaard dat [persoon B] vanaf eind december 1999 voor het groepje toekomstige aandeelhouders ging werken.

Weliswaar heeft [geïntimeerde sub 1] nog verklaard dat hij [persoon B] geen opdracht heeft gegeven voor het verrichten van werkzaamheden, maar dit onderdeel van zijn verklaring legt onvoldoende gewicht in de schaal, nu hij tevens heeft verklaard dat hij en/of [geïntimeerde sub 2] [persoon B] op vóór 22 december 1999 en op 13 januari 2000 heeft gevraagd uitleg te geven over financiële kant van Air Holland en wat de mogelijkheden waren. Deze vragen om uitleg heeft [persoon B] in redelijkheid mogen opvatten als het hem verstrekken van een opdracht.

Dat [geïntimeerden] voor bepaalde werkzaamheden die [persoon B] voor hen in privé zou hebben verricht, een afzonderlijke opdracht aan [appellante sub 1] hebben verstrekt, zoals [appellanten] stellen, valt uit deze getuigenverklaringen niet af te leiden. Het hof zal dan ook ervan uitgaan dat sprake is geweest van één door de participanten, waaronder – naast [persoon A], [persoon C] en [persoon D] – ook [geïntimeerden], aan [appellante sub 1] verstrekte opdracht.

Aan het onder 4.13 weergegeven oordeel kan niet afdoen dat [geïntimeerde sub 2] verder nog heeft verklaard dat [geïntimeerden] de opdracht hebben verstrekt door tussenkomst van een vennootschap en dat zij dit soort opdrachten nooit in persoon verstrekken. Via welke vennootschap de opdracht toen precies zou zijn verstrekt, is in zijn getuigenverklaring onvoldoende duidelijk naar voren gekomen. Voor zover [geïntimeerde sub 2] heeft bedoeld te zeggen dat de opdracht is gegeven namens de volgens hem toen reeds bestaande vennootschap LLP1, die dezelfde vennootschap zou zijn als Flamingo Beheer, valt deze verklaring niet te rijmen met de omstandigheid dat Flamingo Beheer pas op 31 december 1999 in het handelsregister heeft doen inschrijven dat Flamingo Beheer per 23 december 1999 ook van de handelsnaam LLP1 gebruik maakte. Hierbij komt dat uit de verklaring van [geïntimeerde sub 2] niet volgt dat [geïntimeerden] op 22 of 23 december 1999 op voldoende duidelijke wijze aan [persoon B] kenbaar hebben gemaakt dat zij de opdracht niet in privé-hoedanigheid verstrekten, maar in hun hoedanigheid van bestuurder van Flamingo Beheer.

Dit betekent dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan op grond waarvan [persoon B] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat [geïntimeerden] de opdracht namens een vennootschap hebben verstrekt.

Voor zover in het betoog van [geïntimeerden] ligt besloten dat het voor [persoon B] duidelijk moet zijn geweest dat Flamingo Beheer de opdrachtgever van [appellante sub 1] was, omdat het de bedoeling was ook de doorstart van Air Holland Charter via een vennootschap te laten verlopen, gaat ook dit betoog niet op. Het ziet immers eraan voorbij dat dit verband voor [persoon B], die op 22/23 december 1999 voor het eerst met [geïntimeerden] in contact was gekomen, op dat moment niet (zonder meer) duidelijk kon zijn geweest. Dat [geïntimeerden] [persoon B] toen uitdrukkelijk op dit verband hebben geattendeerd, is niet gesteld of gebleken.

Om deze reden komen aan de stukken zoals hiervoor vermeld onder 3.2.5 tot en met 3.2.10, noch op zich zelf bezien, noch in onderling verband en samenhang beschouwd, betekenis toe. Zij geven immers alle hooguit informatie over een aantal doorstartscenario’s en over de partij(en) die (mogelijk) betrokken zouden worden bij de doorstart van Air Holland Charter, maar geen informatie over de vraag wie opdrachtgever was van de op 22/23 december 1999 aan [appellante sub 1] verstrekte opdracht.

Er zijn dus evenmin voldoende feiten en omstandigheden komen vast te staan op grond waarvan [persoon B] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat [geïntimeerden] de opdracht namens Flamingo Beheer hebben verstrekt.

Nu hiermee is komen vast te staan dat de partijen bij de overeenkomst van opdracht van 22/23 december 1999 zijn geweest [appellante sub 1] enerzijds en de participanten (waaronder [geïntimeerden]) anderzijds, zal de vordering van [appellanten] uitsluitend worden beoordeeld op de onder 4.2 vermelde primaire grondslag.

Dit betekent dat vervolgens moet worden beoordeeld of (uitdrukkelijke) afspraken zijn gemaakt over de aan [appellante sub 1] voor de door [persoon B] te verrichten werkzaamheden toekomende beloning en, zo ja, welke afspraken dit zijn geweest en, zo nee, of in dat geval aanspraak kan worden gemaakt op een redelijke beloning en, zo ja, op welke beloning.

[appellanten] maken aanspraak op een honorarium ter hoogte van het aantal door [persoon B] en de door hem ingeschakelde medewerkers aan de werkzaamheden bestede uren vermenigvuldigd met het daarvoor geldende uurtarief. In het verlengde daarvan heeft de rechtbank [appellante sub 1] toegelaten tot het bewijs van de precieze inhoud en omvang van de door [persoon B] in de periode van 23 december 1999 tot 20 februari 2000 verrichte werkzaamheden en het daarvoor in redelijkheid verschuldigde honorarium.

[geïntimeerden] stellen zich hiertegenover op het standpunt dat zij met [appellante sub 1] hadden afgesproken dat de beloning voor de werkzaamheden van [persoon B] uitsluitend zou bestaan uit de aanstelling van [persoon B], zodra de doorstart van Air Holland Charter was gerealiseerd, als de huisaccountant van Air Holland. De rechtbank heeft [geïntimeerden] toegelaten tot het bewijs van die stelling.

Over de door [appellante sub 1] te ontvangen beloning hebben de volgende getuigen verklaringen afgelegd.

[persoon B] heeft verklaard, voor zover van belang:

Ik heb destijds de door mij verrichtte uren geregistreerd. Ik heb overigens niet alleen aan die opdracht gewerkt mijn medewerkers hebben ook uren geregistreerd. Ik heb, volgens mij reeds 22/23 december 1999, aangegeven dat het normale uurtarief zou gelden. Mij was gevraagd of wij dure tarieven hadden. Ik heb gezegd dat ons tarief 60% was van wat grote kantoren rekenen en dat ik mogelijk ook nog studenten kon inschakelen omdat ik ook werk op de universiteit. Ik heb exacte bedragen genoemd dat waren de normale bedragen die toen golden. Ik weet ze niet uit mijn hoofd. Er is geen korting bedongen. […]

Het is besproken dat het de bedoeling was dat als de doorstart van Air Holland zou lukken dat ik de accountant van Air Holland zou worden. Er is een doorstart gekomen en ik ben niet benoemd tot accountant.

Voorts heeft [geïntimeerde sub 2] verklaard, voor zover van belang:

Ik ben pas eind december 1999 betrokken geraakt bij de doorstart van AirHolland. Ik heb toen [persoon B] voor het eerst ontmoet. Hij was destijds de accountant van de heer [persoon A]. Wij hebben met [persoon B] toen besproken en afgesproken dat als we de doorstart van AirHolland voor mekaar zouden krijgen hij de accountant van AirHolland zou worden, althans dat wij ons daarvoor maximaal zouden inzetten. [persoon B] wilde zelf graag accountant van AirHolland worden. Met we bedoel ik de op dat moment aanwezige personen. Dat waren de mensen die belanghebbend waren bij de doorstart van AirHolland en die mede-aandeelhouder zouden worden. Dat waren onder meer mijn broer, de heer [persoon A] en ikzelf. Er waren nog anderen wiens naam ik nu niet kan herinneren. In ruil voor de voornoemde toezegging zou hij zich inzetten voor de doorstart en dit begeleiden en de benodigde werkzaamheden verrichten als accountant. […]

De toezegging dat wij ons zouden inzetten dat [persoon B] de accountant van het luchtvaartbedrijf AirHolland zou worden was de enige vergoeding voor de tijd die hij in de doorstart zou steken. Dat was de deal. Iedereen besteedde zijn tijd in de doorstart, er was nog geen geld. Er kon dus niet gefactureerd worden. Ik weet dat [persoon B] veel tijd in de doorstart heeft gestoken. U vraagt of dat in verhouding staat met de toezegging accountant te worden. In de zakenwereld worden deals gemaakt. Soms duurt het lang, soms gaat het sneller om een bedrijf op te richten. In dit geval duurde het langer dan wij en [persoon B] zelf hadden gedacht. Wij hebben zelf ook miljoenen verloren en [persoon B] heeft veel tijd verloren, maar dat was deal, de afspraak die we met zijn allen hebben gemaakt. De afspraken zijn niet op papier gezet. [persoon B] heeft geen werkzaamheden verricht voor mij persoonlijk. Alle werkzaamheden die hij verrichtte die samenhingen met de doorstart waren ook in zijn eigen belang. Als er bijvoorbeeld een AOC moest worden aangevraagd, dat is een vergunning om te vliegen, was hij daar ook bij betrokken omdat dat in het belang van de doorstart was en dus van hem. Hij was overal bij betrokken bij wat AirHolland aanging, dus bijvoorbeeld ook bij de financiering van ons aandeel. Met ons bedoel ik mijn broer en ik.

[geïntimeerde sub 1] heeft in het voorlopig getuigenverhoor verklaard, voor zover van belang:

In de nacht van 22 op 23 december is er van alles besproken. […] Ik heb met [persoon B] besproken in het kader van wie doet wat dat hij nu nog de accountant was van [persoon A]. Hij wilde de controlerend accountant worden van de nieuwe luchtvaartmaatschappij. Ik zei: "Dat is leuk en aardig, maar wij hebben nu geen geld, dus hoe gaan we dat doen?". Op het moment dat het nieuwe bedrijf in de lucht zou zijn, dan zou het geen probleem zijn en zou hij accountant van het bedrijf worden. Het was echter geen voorwaarde. [persoon B] stopte zijn inzet er risicodragend in. De afspraak was dat als wij het voor het zeggen kregen, hij onze accountant zou worden.

Tenslotte heeft [persoon A] in het voorlopig getuigenverhoor verklaard, voor zover van belang:

Er is in de nacht van 22 op 23 december gesproken over het eventueel participeren door [persoon B]. Ik weet niet meer zeker of [persoon B] daar bij was, maar ik dacht het wel. Het zou ook kunnen zijn dat daarbij is besproken dat zijn honorarium dan als inbreng zou kunnen fungeren. Hij zou in dat geval geen honorarium in rekening brengen. Het aandeelhouderschap is echter niet geëffectueerd. Ik weet niet of er andere afspraken zijn gemaakt over het tarief. Ik kan me wel herinneren dat aan de orde is geweest dat het normale tarief van zijn kantoor zou gelden. Ook is aan de orde geweest dat hij de accountant van het bedrijf zou worden als hij zijn werk goed zou doen. Dit gold bij doorstart.

Naar het oordeel van het hof is op grond van de getuigenverhoren niet komen vast te staan dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat het aan [appellante sub 1] verschuldigde honorarium zou bestaan uit de door [persoon B] en de door hem ingeschakelde medewerkers in de periode van 23 december 1999 tot 20 februari 2000 aan doorstart bestede uren vermenigvuldigd met het daarvoor geldende uurtarief.

Alleen [persoon B], die op dit punt als partijgetuige heeft te gelden, spreekt in zijn verklaring van een beloning gerelateerd aan het aantal door hem en zijn medewerkers geregistreerde uren voor de in verband met de doorstart verrichte werkzaamheden. Voorts heeft [persoon B] verklaard dat hij, naar hij dacht op 22/23 december 1999, reeds heeft aangegeven dat het “normale uurtarief” zou gelden.

Ingevolge artikel 164 lid 2 Rv kan de verklaring van deze partijgetuige omtrent dit door [appellanten] te bewijzen feit alleen bewijs in hun voordeel opleveren, indien deze verklaring strekt tot aanvulling van onvolledig bewijs.

Deze verklaring van [persoon B] wordt echter in geen enkel opzicht gesteund door de verklaringen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1]. Ook overigens is geen steun te vinden voor de juistheid van de verklaring van [persoon B]. Een schriftelijke vastlegging van hetgeen tussen partijen is afgesproken ontbreekt, hoewel het – naar de getuige [persoon F] heeft verklaard – wel normaal was dat [appellante sub 1] een formele opdrachtbevestiging verstuurde zodra een nieuwe klant in beeld kwam. De participanten, waaronder in het bijzonder [geïntimeerden], waren voor [appellante sub 1] een nieuwe klant. Hieraan doet niet af dat [persoon A], die ook een van de participanten was, voordien opdrachtgever was.

Evenmin is echter de door [geïntimeerden] gestelde beloningsafspraak komen vast te staan, die hierop neerkwam dat de beloning voor de werkzaamheden van [persoon B] uitsluitend zou bestaan uit de aanstelling van [persoon B], zodra de doorstart van Air Holland Charter was gerealiseerd, als de huisaccountant van Air Holland.

Het bestaan van deze beloningafspraak wordt weliswaar bevestigd door de getuigen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1]. Nu zij echter partij bij het geschil zijn en hun getuigenverklaringen onvoldoende worden bevestigd door de verklaringen van de overige getuigen, leggen hun verklaringen onvoldoende gewicht in de schaal. Weliswaar heeft de getuige [persoon A] verklaard dat in de nacht van 22 op 23 december 1999 is gesproken over het eventueel participeren door [persoon B] en dat toen mogelijk is besproken dat het honorarium van [persoon B] als inbreng zou kunnen fungeren. Uit deze verklaring kan echter niet worden afgeleid dat het honorarium voor [persoon B] uitsluitend zou bestaan uit de mogelijke participatie in een wellicht nog op te richten vennootschap. De mogelijkheid van toekomstige participatie sluit immers niet uit dat [persoon B] voor zijn werkzaamheden een (gebruikelijk) honorarium zou ontvangen.

Dit alles betekent dat de grieven 5 en 6 slagen.

Nu niet is komen vast te staan dat tussen partijen concrete afspraken zijn gemaakt over de aan [appellante sub 1] toekomende beloning, komt haar op grond van artikel 7:405 lid 2 BW het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon toe.

[appellante sub 1] heeft bij facturen van 11 februari 2000 en 10 maart 2000 bedragen gefactureerd van fl. 91.000,00 respectievelijk fl. 22.680,00 (exclusief BTW), of fl. 106.925,00 respectievelijk fl. 26.649,00 (inclusief BTW), of omgerekend in euro’s in totaal € 60.613,24 (inclusief BTW). Ter uitvoering van de bewijsopdracht van de rechtbank heeft [appellante sub 1] bij conclusie na enquête een gespecificeerd overzicht van de door [persoon B] en door hem ingeschakelde medewerkers aan de werkzaamheden bestede uren en het daarvoor in rekening gebrachte uurloon. Dit overzicht sluit op een bedrag van fl. 113.680,00 (= fl. 91.000,00 + fl. 22.680,00). Verder heeft zij in deze conclusie toegelicht dat het door haar in rekening gebrachte uurloon ongeveer 65% bedraagt van het door de grote accountantskantoren in rekening gebrachte uurtarief. Dit gespecificeerde overzicht en de daarop gegeven toelichting is vervolgens niet bestreden door [geïntimeerden]

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat met [appellanten] ervan moet worden uitgegaan dat een bedrag van € 60.613,24 (inclusief BTW), zoals in hoofdsom gevorderd, een redelijk loon is voor de door [persoon B] in de periode van 23 december 1999 tot 20 februari 2000 verrichte werkzaamheden. Grief 4 slaagt dus in zoverre wel.

Genoemd bedrag van € 60.613,24 (inclusief BTW) komt dan ook, met inachtneming van hetgeen hiervoor op het punt van de cessie is overwogen, voor toewijzing in aanmerking, evenals de onweersproken wettelijke rente, zoals gevorderd. Gelet op het bepaalde in artikel 7:407 lid 1 BW zullen [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld, eveneens zoals gevorderd.

De vordering tot vergoeding van € 861,71 aan buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [appellanten] hebben immers niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk hebben gemaakt en evenmin dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

Grief 7 heeft – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.

Grief 3 faalt en grief 4, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank, faalt, zodat het bestreden tussenvonnis moet worden bekrachtigd.

De grieven 5 en 6 slagen, evenals grief 4, voor zover deze laatste grief zich richt tegen het eindvonnis. Dit betekent dat het eindvonnis van de rechtbank moet worden vernietigd. De vorderingen van [appellanten] zullen worden toegewezen, behoudens op het punt van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

Grief 7 behoeft – bij gebrek aan zelfstandige betekenis – geen bespreking en bij de bespreking van de grieven 1 en 2 hebben [appellanten], gezien de feitenvaststelling door het hof, geen belang.

Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [geïntimeerden] hoofdelijk, zoals onweersproken gevorderd, in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.

In aanmerking genomen dat [appellanten] bij memorie van grieven hebben gesteld dat [appellante sub 1] nog een zelfstandig belang bij de vordering heeft omdat zij in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, het griffierecht in hoger beroep ten laste van deze maatschap is gebracht en de cessie van de vorderingen aan [appellante sub 2] eerst in de loop van de procedure in hoger beroep heeft plaatsgevonden, zullen – bij gebrek aan andere door [appellanten] gestelde uitgangspunten – de proceskosten in beide instanties in hun geheel worden toegerekend aan [appellante sub 1].

Het hof, recht doende in hoger beroep: