HR, 19-05-2017, nr. 16/00893

In cassatie wordt door Prijsvrij opgekomen tegen de beslissingen van het hof tot afwijzing van de gevorderde klantenvergoeding (onderdeel 1) en van de gevorderde schadevergoeding wegens door Corendon verleende € 100,- kortingen (onderdeel 2). Onderdeel 3 bevat een voortbouwende klacht.

Onderdeel 1: klantenvergoeding ex art. 7:442 BW

Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 3.42 tot en met 3.46, voor zover het hof op de aldaar vermelde gronden tot het oordeel komt dat (naar volgens Prijsvrij kan worden afgeleid uit m.n. rov. 3.43 en 3.44) Prijsvrij onvoldoende heeft gesteld om te kunnen vaststellen dat aan de zijde van Corendon (nog) sprake is van (aanzienlijke) voordelen in de zin van art. 7:442 lid 1 sub a BW. Met het oog op de leesbaarheid citeer ik ook de voorafgaande overwegingen van het hof (met door mij in rov. 3.42.2 aangebrachte nummering):

“klantenvergoeding

Met grief IV komt Corendon ook op tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van € 471.961,- aan klantenvergoeding (goodwillvergoeding).

Bij de beoordeling van de vordering van Prijsvrij op grond van artikel 7:442 BW staat het volgende voorop. Met artikel 7:442 BW is Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (PbEG L 382/17 (hierna: de Agentuurrichtlijn) geïmplementeerd. Hoewel de Nederlandse rechter daartoe op grond van het gemeenschapsrecht niet gehouden is, heeft de Hoge Raad de Nederlandse wettelijke regeling ook met betrekking tot een agentuurovereenkomst die niet ziet op de aan- of verkoop van goederen (zoals in deze zaak het geval is) richtlijnconform uitgelegd (ECLI:NL:HR:2012:BW9865). Het hof zal dat ook doen.

In navolging van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de Hoge Raad artikel 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn aldus uitgelegd dat de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fasen verloopt (rov. 4.3). In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (art. 7:442 lid 1 onder a BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie. De billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (art. 7:442 lid 1 onder b BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfases volgende bedrag het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat.

In rov. 6.2 heeft de Hoge Raad overwogen dat de voordelen bedoeld in artikel 7:442 lid 1 onder a BW zijn gelegen in de mogelijkheid voor de principaal om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn. In de eerste fase van de bepaling van de klantenvergoeding dient dit voordeel te worden vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende bruto provisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde klanten, welk bedrag dient te worden gecorrigeerd met factoren betreffende de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met de betrokken klanten kan ontlenen, het verloop van het klantenbestand en de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in een keer vergoeding krijgt uitbetaald.

Inzage in de brutoprovisie die Prijsvrij heeft verdiend vanwege nieuwe en geïntensiveerde klanten in de laatste twaalf maanden van de agentuurovereenkomst heeft Prijsvrij niet verstrekt. Uit productie 45 van Prijsvrij is slechts de jaarlijkse totaalomzet op Corendon-pakketreizen en de jaarlijks in totaal van Corendon ontvangen provisie af te leiden, zonder onderscheid naar brutoprovisie betreffende bestaande en die betreffende nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten. Mogelijk stelt Prijsvrij zich op het standpunt dat al haar klanten nieuwe of geïntensiveerde bestaande klanten zijn. Daarvan uitgaande geldt het volgende.

Gezien de onder 3.39 genoemde correctiefactoren is van belang de stelling van Prijsvrij dat Corendon door het feit dat klanten met Corendon hebben gereisd, de gelegenheid heeft gehad om met die klanten een duurzame relatie op te bouwen waardoor zij haar bedrijfsdebiet op duurzame wijze kon uitbouwen. Volgens Prijsvrij boekt een groot deel van de reizigers meerdere malen achtereen dezelfde accommodatie en neigt een groot deel van de reisconsumenten ertoe om bij een goede ervaring dezelfde reis of accommodatie te boeken. Zij stelt te hebben vastgesteld dat ca. 25% van haar klanten herhaald boekingen uitvoert. Van de 808 accommodaties van Corendon is bijna 45% exclusieve content. Verder blijkt uit het eigen marketinggedrag van Corendon, dat de slag in de reisbranche niet om de laagste prijs maar om imago en faciliteiten gaat, aldus nog steeds Prijsvrij.

Op zichzelf acht het hof aannemelijk dat het imago van de touroperator, of positieve eerdere ervaringen met een touroperator, bij de keuze van de klant voor een reis bij een touroperator een rol spelen, maar partijen zijn sterk verdeeld over de mate waarin dat bij de onderhavige reizen (via internet te boeken reizen naar - veelal - zonbestemmingen) het geval is. Volgens Corendon is de markt waarop zij haar diensten levert in belangrijke mate prijsgedreven: het feit dat Prijsvrij een laagste prijsgarantie geeft en - blijkens haar stellingen in dit geding - sterk hecht aan het waarmaken van die garantie, wijst daar ook op. Gegevens die inzicht geven in de mate waarin een reiziger voor een nieuwe reis opnieuw voor dezelfde touroperator zal kiezen zijn - indien al beschikbaar - in dit geding door Prijsvrij niet verschaft of te verschaffen aangeboden.

Daarbij komt dat Corendon erop heeft gewezen dat zij krachtens de agentuurovereenkomst geen aanspraak heeft op het klantenbestand van Prijsvrij met alle NAW-gegevens. (2) Zij krijgt van Prijsvrij alleen de (beperkte) persoonsgegevens die zij nodig heeft om de reisovereenkomsten die door bemiddeling van Prijsvrij zijn gesloten, te kunnen uitvoeren zoals naam van de reiziger, geboortedatum en de evt. medereizigers. (3) Die gegevens leveren Corendon geen voordeel op omdat, zo betoogt zij, daarmee geen marketingacties kunnen worden uitgevoerd: daarvoor is met name ook een adres van de klant nodig. (4) Omdat Corendon het klantenbestand met de volledige NAW-gegevens niet heeft is zij dus ook niet in staat de eventuele meerwaarde van dat bestand te benutten. (5) Prijsvrij heeft dit een en ander niet betwist, maar aangevoerd dat Corendon haar ook niet om verstrekking van de NAW-gegevens heeft gevraagd. (6) Dat standpunt miskent echter dat het bij de klantenvergoeding gaat om vergoeding aan Prijsvrij voor een voordeel dat Corendon heeft verkregen. (7) Gegevens die Corendon niet toekomen kunnen niet als een door Corendon verkregen voordeel worden beschouwd, ook niet als Prijsvrij thans alsnog de bereidheid heeft die gegevens aan Corendon te verstrekken. (8) Dat de beperkte gegevens waarover Corendon wel beschikt voor haar een voordeel opleveren, is onvoldoende concreet gesteld.

Prijsvrij heeft ten slotte nog aangevoerd dat Corendon nooit zo groot had kunnen worden als zij nu is zonder hulp van haar talloze agenten (volgens Prijsvrij gaat het zelfs om duizenden), maar die stelling is te vaag en te algemeen om als aanknopingspunt te kunnen dienen voor het voordeel dat Corendon als gevolg van de agentuurovereenkomst met Prijsvrij heeft genoten.

Het hof heeft dus onvoldoende aanknopingspunten voorhanden om te kunnen vaststellen dat Corendon aan de klanten van Prijsvrij bij het einde van de agentuurovereenkomst nog enig (duurzaam) voordeel kan ontlenen. De eerste fase tot bepaling van de klantenvergoeding leidt dus niet tot de vaststelling van enig bedrag waarop in de tweede fase correcties (opwaarts dan wel neerwaarts) naar billijkheid plaatsvinden.

Uit eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad had Prijsvrij kunnen afleiden waaraan zij in het kader van haar stelplicht had te voldoen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om Prijsvrij alsnog in de gelegenheid te stellen de benodigde gegevens aan te leveren.

Het hof ziet evenmin aanleiding om de klantenvergoeding ex aequo et bono te bepalen. Daarvoor zou aanleiding hebben kunnen bestaan indien het hof door hetgeen Prijsvrij heeft aangevoerd voldoende overtuigd was geraakt dat de onderneming van Corendon door de activiteiten van Prijsvrij hoe dan ook voordeel heeft genoten. Daarvoor bestaat thans echter teveel twijfel.

Corendon heeft dus terecht aangevoerd dat de toegewezen klantenvergoeding op een onjuiste maatstaf berust. Haar grief IV slaagt ook in zoverre. De vordering van Prijsvrij tot betaling van een klantenvergoeding zal alsnog worden afgewezen.”

Volgens het middel is het oordeel dat Prijsvrij niet aan haar stelplicht betreffende de in art. 7:442 lid 1, aanhef en sub a, BW bedoelde aanzienlijke voordelen heeft voldaan, rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om een aantal, in de subonderdelen 1.a tot en met 1.f uitgewerkte redenen.

Alvorens de klachten te bespreken, zal ik een schets geven van het juridisch kader met betrekking tot de klantenvergoeding bij het einde van een agentuurovereenkomst als bedoeld in art. 7:442 BW.

Juridisch kader9.

De op 18 december 1986 vastgestelde Agentuurrichtlijn10.verplicht de lidstaten te voorzien in een vergoeding voor de handelsagent na beëindiging van de agentuurovereenkomst, naar keuze via hetzij een systeem van vergoeding voor het voordeel van de principaal, hetzij een systeem van herstel van het nadeel van de agent. Het eerstgenoemde systeem is neergelegd in art. 17 lid 2 van de richtlijn, luidend:

“2.a) De handelsagent heeft recht op een vergoeding indien en voor zover:

- hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en

- de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat. (...)

b) Het bedrag van de vergoeding mag niet meer bedragen dan een cijfer dat overeenkomst met een jaarlijkse vergoeding berekend op basis van het jaarlijkse gemiddelde van de beloning die de handelsagent de laatste vijf jaar heeft ontvangen of, indien de overeenkomst minder dan vijf jaar heeft geduurd, berekend over het gemiddelde van die periode.

c) De toekenning van deze vergoeding laat het recht van de handelsagent om schadevergoeding te vorderen onverlet.”

Volgens de Europese Commissie geldt de klantenvergoeding als tegenprestatie voor de voordelen – goodwill – die de principaal blijft genieten ten gevolge van de activiteiten van de handelsagent, hetgeen commercieel gerechtvaardigd wordt geacht nu de handelsagent slechts provisie heeft ontvangen voor zijn werkzaamheden tijdens de duur van de overeenkomst. Over de voorwaarden voor een recht op vergoeding wordt vermeld dat de transacties de principaal na de beëindiging van de overeenkomst “nog aanzienlijke voordelen” moeten opleveren en voorts:

“De vergoeding wordt slechts betaald indien de handelsagent de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met bestaande klanten heeft uitgebreid. Indien geen goodwill werd gecreëerd of de principaal geen profijt kan halen uit de klantengroep, dient de vergoeding niet te worden betaald. (...)”11.

De hier bedoelde voorvraag – is aan de voorwaarden voor een aanspraak op vergoeding voldaan – wordt door de Commissie onderscheiden van de vraag naar de “daadwerkelijke berekening” van de vergoeding.12.Ook het Europese Hof spreekt van voorwaarden waaronder een handelsagent recht heeft op een vergoeding.13.

De Agentuurrichtlijn is in 1989 omgezet in Nederlands recht14., waarbij is gekozen voor het stelsel van een vergoeding voor het “beoogde voordeel” van de principaal als vervat in art. 17 lid 2 van de richtlijn.15.Daartoe kreeg art. 74o WvK de tekst van het huidige art. 7:442 BW. In de toelichting bij de implementatiewet wordt opgemerkt dat de ratio van de regeling is gelegen in een vergoeding voor het kunnen blijven profiteren van de mede door de werkzaamheden van de handelsagent veroorzaakte waardestijging van de onderneming, waarbij de uitbreiding van de clientèle vooral duurzaam moet zijn.16.

Het recht op een klantenvergoeding bij het einde van de agentuurovereenkomst is per 1 september 1993 overgebracht naar Boek 7 BW, art. 44217., voor zover in cassatie van belang luidend als volgt:

“1. Ongeacht het recht om schadevergoeding te vorderen, heeft de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht op een vergoeding, klantenvergoeding, voor zover:

a) hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en

b) de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten.

2. Het bedrag van de vergoeding is niet hoger is dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan.”

In de literatuur werd uit deze bepaling afgeleid dat het recht op c.q. de verschuldigdheid van een klantenvergoeding onderworpen is aan twee cumulatieve eisen, te weten: (i) dat de handelsagent nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en (ii) dat de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren. Deze laatste eis zou vergen dat een prognose wordt gemaakt over toekomstige ontwikkelingen van de onderneming van de principaal, waarbij allerlei in- en externe (bedrijfs)economische en andere factoren een rol spelen.18.

De hier bedoelde fase, waarin aan de hand van voormelde cumulatieve voorwaarden wordt vastgesteld of een recht op een klantenvergoeding bestaat, moet worden onderscheiden van de (eventuele) daarop volgende fase van de vaststelling c.q. begroting van de klantenvergoeding.19.Over de wijze van begroten bestond bij ontstentenis van nadere wettelijke of jurisprudentiële richtlijnen veel onzekerheid, totdat Uw Raad in 2012 nadere aanwijzingen verschafte.

In zijn arrest van 2 november 2012 inzake T-Mobile/ [A]20.heeft Uw Raad onder meer geoordeeld (a) dat de wettelijke regeling ook richtlijnconform moet worden uitgelegd met betrekking tot een agentuurovereenkomst die niet ziet op de aan- of verkoop van goederen (rov. 4.1) en (b) dat de wettelijke regeling inzake de agentuurovereenkomst moet worden uitgelegd overeenkomstig haar strekking de handelsagent te beschermen (rov. 4.3).

In de zaak die leidde tot dit arrest stond vast dat aan de vereisten van art. 7:442 lid 1, aanhef en sub a, BW – waaronder het vereiste dat de overeenkomsten met nieuwe klanten na beëindiging van de agentuurovereenkomst nog aanzienlijke voordelen opleveren – was voldaan, zodat de agent aanspraak had op een klantenvergoeding.21.In cassatie ging het uitsluitend om de vaststelling c.q. bepaling van de hoogte van de klantenvergoeding.

Over de vaststelling van de klantenvergoeding op grond van art. 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn c.q. art. 7:442 leden 1 en 2 BW overwoog Uw Raad in het arrest T-Mobile/ [A] dat deze in drie fasen verloopt:

“4.3 (…) Deze bepaling moet blijkens het arrest van het HvJEU22.dan ook aldus worden uitgelegd dat de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fasen verloopt. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (art. 7:442 lid 1, onder a, BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie; de billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (art. 7:442 lid 1, onder b, BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat.”

Voorts overwoog Uw Raad over het in art. 7:442 lid 1, aanhef en onder a, BW bedoelde voordeel van de principaal:

“6.2 (…) Het hier bedoelde voordeel, dat in de eerste fase van de vaststelling van de klantenvergoeding dient te worden gekwantificeerd, is gelegen in de mogelijkheid voor de principaal om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn. Blijkens de gegevens die zijn vermeld in het hiervoor in 4.3 genoemde verslag van de Commissie23.(…), brengt een uniforme toepassing van de desbetreffende bepaling mee dat het voordeel van de principaal wordt vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende brutoprovisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten, welk bedrag vervolgens wordt gecorrigeerd met factoren betreffende (a) de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met genoemde klanten kan ontlenen, (b) het verloop van het klantenbestand, en (c) de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in één keer een vergoeding krijgt uitgekeerd.”

De in het arrest T-Mobile/ [A] voorgeschreven driefasentoets ziet naar mijn mening (slechts) op de berekening van (de hoogte van) de klantenvergoeding.24.De eerste fase daarvan biedt handvatten voor het kwantificeren van het voordeel van de principaal in twee stappen: a) als indicator – een gestandaardiseerd instrument voor de eerste raming van de voordelen van de principaal – geldt de betaalde brutoprovisie over de laatste twaalf maanden, waarna b) het gevonden bedrag wordt gecorrigeerd aan de hand van drie factoren: (i) de te verwachten duur van het voordeel, (ii) het verloop van het klantenbestand, en (iii) het gegeven dat de handelsagent versneld krijgt uitbetaald.25.De tweede en derde fase (billijkheidscorrectie resp. toepassing maximum) zijn eveneens bedoeld om op een passend bedrag uit te komen.

In de literatuur wordt de door Uw Raad gegeven berekeningsmethodiek uit de eerste fase wel geïnterpreteerd als een vuistregel of weerlegbaar vermoeden dat het voordeel van de principaal gelijk is aan de betaalde (in feite: gederfde) provisie van de agent: deze zou kunnen volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen wat de verloren provisie is, of, indien hij meent dat het voordeel van de principaal groter is, wat volgens hem het daadwerkelijke voordeel van de principaal is. Dit heeft het voordeel dat wordt aangesloten bij beschikbare en bij de handelsagent bekende gegevens. De principaal kan de gestelde provisie betwisten of tegenbewijs leveren tegen het vermoeden dat het voordeel even groot is als de verloren provisie.26.

De vaststelling en weging van voor de bepaling van de billijke vergoeding relevante omstandigheden is in hoge mate een feitelijke aangelegenheid. Aan het oordeel van de feitenrechter terzake worden beperkte motiveringseisen gesteld.27.

Ook na het arrest T-Mobile/ [A] geldt mijns inziens dat aan deze vaststelling c.q. berekening in drie fasen pas wordt toegekomen indien vaststaat dat de agent recht heeft op een klantenvergoeding. Voor de verschuldigdheid van een klantenvergoeding dient te zijn voldaan aan de cumulatieve vereisten uit art. 7:442 lid 1, aanhef en sub a, BW dat:

(i) de handelsagent nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid, en

(ii) de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren.28.

Wat betreft de stelplicht en eventuele bewijslast van de handelsagent omtrent de verschuldigdheid van een klantenvergoeding geldt het volgende.

De vereiste omstandigheid (i) dat de agent nieuwe klanten heeft aangebracht of het transactievolume met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid, zal door de agent voldoende onderbouwd gesteld en zonodig bewezen moeten worden.29.

Het ontstaansvereiste (ii) dat de overeenkomsten met de nieuwe en/of geïntensiveerde klanten de principaal ‘nog aanzienlijk voordeel opleveren’ vergt een prognose, een beoordeling ex ante bij het einde van de agentuurovereenkomst.30.Het object van die prognose is het voordeel van de principaal dat gelegen is in ‘de mogelijkheid om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantenrelaties te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn.’31.Er wordt in dit verband wel gesproken van een voordeel gelegen in door de principaal bespaarde provisie.32.Daarbij legt het vereiste dat het voordeel ‘aanzienlijk’ moet zijn een significante drempel aan.33.Een en ander brengt mee dat de handelsagent ter onderbouwing van zijn recht op een klantenvergoeding voldoende onderbouwd zal moeten stellen en zonodig aannemelijk maken34.dat de principaal ook in de toekomst in staat zal zijn, zonder provisie verschuldigd te zijn, op ruime schaal gebruik te maken van de door de agent gelegde en/of geïntensiveerde klantenrelaties.

Bespreking van de klachten

De kern van onderdeel 1 is dat het hof in rov. 3.42-3.46, waar het hof tot het oordeel komt dat Prijsvrij onvoldoende heeft gesteld om te kunnen vaststellen dat aan de zijde van Corendon nog sprake is van aanzienlijke voordelen in de zin van art. 7:442 lid 1, sub a, BW, ten onrechte te hoge eisen heeft gesteld aan de ingevolge art. 7:442 BW op Prijsvrij rustende stelplicht, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het onderdeel wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.a tot en met 1.f.

Subonderdeel 1.a wijst op de overweging uit het arrest T-Mobile/ [A] dat het in art. 7:442 lid 1, aanhef en sub a, BW bedoelde voordeel van de principaal is gelegen in de mogelijkheid van voortgezet gebruik van de door de agent tot stand gebrachte klantrelaties en dat het voordeel wordt vastgesteld op de laatste twaalf maanden verdiende provisie (rov. 6.2, hiervoor onder 2.10.4 geciteerd). Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat uit deze overweging van Uw Raad volgt dat een handelsagent ter onderbouwing van een vordering tot betaling van een klantenvergoeding in beginsel ermee kan volstaan te stellen (i) dat hij nieuwe klanten heeft aangebracht en/of bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en (ii) dat de overeenkomsten met deze klanten de principaal (nog) aanzienlijke voordelen kunnen opleveren. Indien de agent aan deze stelplicht voldoet, zou hij in beginsel aanspraak hebben op een klantenvergoeding ter hoogte van de in de laatste twaalf maanden verdiende brutoprovisie, met dien verstande dat de omvang van deze vergoeding kan worden bijgesteld op grond van de in rov. 6.2 van het arrest vermelde correctiefactoren, de daarop volgends billijkheidcorrectie (art. 7:442 lid 1, aanhef en sub b, BW) en de maximering (art. 7:442 lid 2 BW). Het hof heeft echter ten onrechte de eis gesteld dat de handelsagent gegevens verschaft die inzicht geven in de mate waarin de mogelijke voordelen daadwerkelijk zijn dan wel zullen worden behaald, aldus het subonderdeel onder verwijzing naar de slotzin van rov. 3.42.1.

Subonderdeel 1.b klaagt dat het oordeel van het hof, indien het (wel) is uitgegaan van de in subonderdeel 1a voorgestane maatstaf (stelplicht), zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van een reeks door Prijsvrij aangevoerde stellingen (in de cassatiedagvaarding op p. 4-6 opgesomd als stellingen (i) tot en met (x)) waarmee is aangevoerd dat Corendon nog wel aanzienlijke voordelen zal kunnen genieten, en in het licht van het feit dat de mogelijkheid van (talrijke) herhaalboekingen tussen partijen in confesso is.

Subonderdeel 1.a mist feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat het hof heeft miskend hetgeen door Uw Raad is overwogen in rov. 6.2 van het arrest T-Mobile/ [A]. Ik verwijs daartoe naar rov. 3.40 van het thans bestreden arrest.

De subonderdelen 1.a en 1.b zijn naar mijn mening gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting waar zij ervan uitgaan dat Prijsvrij voor een aanspraak op een klantenvergoeding kon volstaan met te stellen (i) dat zij nieuwe klanten heeft aangebracht en/of bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en (ii) dat de overeenkomsten met deze klanten de principaal (nog) aanzienlijke voordelen kunnen opleveren. Zoals hiervoor in het juridisch kader ter sprake kwam, dient de agent, voordat tot vaststelling van een klantenvergoeding overeenkomstig het driefasensysteem kan worden gekomen, te onderbouwen dat hij recht heeft op een klantenvergoeding. Daartoe dient hij onderbouwd te stellen en zonodig aannemelijk maken dat de principaal ook in de toekomst in staat zal zijn op ruime schaal gebruik te maken van de door de agent gelegde en/of geïntensiveerde klantenrelaties (vgl. hiervoor onder 2.15). Dat ook het hof deze maatstaf heeft aangelegd, volgt uit zijn onderzoek naar aanknopingspunten voor toekomstig duurzaam voordeel (rov. 3.43). In het onderhavige geval komt dit erop neer dat Prijsvrij moest onderbouwen dat Corendon in de toekomst een aanzienlijk aantal herhaalboekingen van door haar, Prijsvrij, bemiddelde reizigers tegemoet kon zien. Het oordeel van het hof dat Prijsvrij daarin niet is geslaagd, gegeven, kort gezegd, (i) de blijvende onduidelijkheid over de vraag in welke mate herhaalboekingen op de onderhavige reismarkt voorkomen (rov. 3.42.1), gevoegd bij (ii) de beperkte beschikbaarheid van NAW-gegevens voor Corendon (rov. 3.42.2), geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de op Prijsvrij rustende stelplicht.

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 1.a en 1.b falen.

Subonderdeel 1.c klaagt dat de verwijzing in rov. 3.42, eerste volzin, naar “de onder 3.39 genoemde correctiefactoren” rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat:

a) in rov. 3.39 geen sprake is van correctiefactoren;

b) indien gedoeld wordt op de in rov. 3.40 genoemde correctiefactoren, het hof miskent dat deze pas aan de orde kunnen komen nadat het genoten voordeel op basis van de laatste twaalf maanden verdiende brutoprovisie is vastgesteld en dus niet kunnen dienen om de agent op voorhand een aanspraak op klantenvergoeding te ontzeggen;

c) het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu Corendon op die correctiefactoren geen beroep heeft gedaan; en

d) onbegrijpelijk is waarom die correctiefactoren tot een correctie van het genoten voordeel (tot nihil) zouden leiden, nu het hof er niet kenbaar en begrijpelijkerwijs aan refereert.

Het hof heeft met zijn verwijzing naar de correctiefactoren kennelijk het oog op de in rov. 3.40 genoemde correctiefactoren a) t/m c) uit de eerste fase van de bepaling van de klantenvergoeding als opgesomd in rov. 6.2 van het arrest T-Mobile/ [A]. Het komt immers in rov. 3.43 tot de conclusie dat de eerste fase tot bepaling van de klantenvergoeding niet leidt tot de vaststelling van enig bedrag waarop in de tweede fase (door het hof genoemd in rov. 3.39) correcties naar billijkheid plaatsvinden.

Het middel kan worden nagegeven dat Corendon geen beroep heeft gedaan op de in rov. 3.40 bedoelde correctiefactoren uit de eerste fase en dat het hof zich over geen van die correctiefactoren heeft uitgelaten. Het kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, zulks wegens het volgende.

Corendon heeft zich in appel (grief IV) op het standpunt gesteld dat een klantenvergoeding niet verschuldigd was omdat aan de essentiële vereisten voor het ontstaan van het recht op een klantenvergoeding – met name de aanwezigheid van ‘aanzienlijk voordeel’ – niet was voldaan.35.De daartoe door Corendon aangevoerde en door Prijsvrij bestreden stellingen (prijsgedreven markt, ontbreken klantgegevens) zijn door het hof in rov. 3.42.1 respectievelijk rov. 3.42.2 beoordeeld en hebben tot het oordeel geleid dat duurzaam voordeel niet aannemelijk is geworden. Het hof heeft deze beoordeling en dit oordeel kennelijk en ten onrechte binnen de eerste fase voor de bepaling van een klantenvergoeding gesitueerd (rov. 3.42, eerste volzin, en rov. 3.43). Het heeft echter de facto en terecht antwoord gegeven – en wel in negatieve zin – op de door hem te beantwoorden voorvraag of aanspraak op een klantenvergoeding bestaat. Daarmee was de vordering reeds niet toewijsbaar.

Subonderdeel 1.d klaagt dat de overweging van het hof (in rov. 3.42.1) dat Prijsvrij geen gegevens heeft verschaft die inzicht geven in de mate waarin een reiziger voor een nieuwe reis opnieuw voor dezelfde touroperator zal kiezen, berust op een onjuiste maatstaf wat betreft de op Prijsvrij rustende stelplicht (verwezen wordt naar subonderdeel 1a).

Voorts wordt geklaagd dat deze overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen onder (v) tot en met (ix) van Prijsvrij.36.Daarmee zou voldoende gemotiveerd en onderbouwd zijn aangevoerd dat een groot aantal van de door Prijsvrij aangebrachte klanten in de toekomst weer zou (kunnen) kiezen voor Corendon.

Ten slotte kan de enkele overweging dat de reismarkt “in belangrijke mate prijsgedreven” is, het oordeel van het hof niet dragen, waarbij ook van belang is dat het hof de onder (ix) vermelde stelling van Prijsvrij dat ook andere factoren een rol spelen bij de keuze van de klant “aannemelijk” acht, aldus steeds het subonderdeel.

De rechtsklacht faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 1a. Voor zover de motiveringsklachten – gelet op de stelling dat gemotiveerd is aangevoerd dat een groot aantal aangebrachte klanten in de toekomst opnieuw voor Corendon zal kunnen kiezen – berusten op dezelfde rechtsopvatting omtrent de stelplicht van Prijsvrij als subonderdeel 1.a, falen zij eveneens.

Voor het geval de motiveringsklachten aldus moeten worden begrepen dat zij zich ook keren tegen het oordeel van het hof indien dit uitgaat van een andere, door Uw Raad juist geachte rechtsopvatting omtrent de stelplicht, geldt het volgende.

De stellingen waarop het subonderdeel zich beroept, komen op het volgende neer:

(v) Prijsvrij heeft op basis van de NAW-gegevens van haar klanten vastgesteld dat 25% van die klanten herhaalboekingen bij dezelfde touroperator uitvoert;37.

(vi) touroperators verschuiven hun businessmodel steeds meer richting exclusieve content;38.

(vii) ook Corendon biedt veel (ca. 45-53%) exclusieve content aan;39.

(viii) uit stellingen (v) en (vii) volgt dat Corendon in de toekomst voordeel zal genieten van de door Prijsvrij aangebrachte klanten;40.

(ix) de reismarkt is niet uitsluitend prijsgedreven; naamsbekendheid, imago en faciliteiten spelen ook een rol, hetgeen wordt bevestigd door het marketinggedrag van Corendon.41.

Vooropgesteld moet worden dat, in het verlengde van hetgeen hiervoor onder 2.13 werd vastgesteld, (ook) voor de bepaling en weging van de relevante omstandigheden ter vaststelling van het recht op een klantenvergoeding beperkte motiveringseisen gelden.

Het hof heeft blijkens rov. 3.42 stelling (v) onderkend, maar daaraan in de daarop volgende beoordeling kennelijk niet veel gewicht toegekend. Dat acht ik niet onbegrijpelijk, omdat de (blote) stelling dat een bepaald percentage van de klanten van Prijsvrij herhaalboekingen bij dezelfde touroperator uitvoert, niet zonder meer duidelijk maakt dat deze klanten na beëindiging van de agentuurovereenkomst langs andere weg bij Corendon zullen boeken.

De stellingen (vi) en (ix) zien op de reismarkt in het algemeen. Het hof heeft ook deze stellingen onderkend (rov. 3.42 en 3.42.1), maar geoordeeld dat met betrekking tot de onderhavige markt – de internetreismarkt betreffende goedkope zonbestemmingen – nadere onderbouwing vereist was. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Ook stelling (vii) is door het hof onderkend (rov. 3.42) maar kennelijk te licht bevonden. Ook dat komt niet onbegrijpelijk voor. Er is naar het kennelijke oordeel van het hof niet of onvoldoende onderbouwd in hoeverre deze exclusieve content populair is binnen het internetsegment en in hoeverre dat leidt tot herhaalboekingen.

Stelling (viii) betreft een conclusie en heeft in zoverre geen zelfstandige betekenis.

Dat het hof heeft gemeend dat de ingeroepen stellingen niet de vereiste onderbouwing bieden, acht ik mede in het licht van de beperkte motiveringseisen niet onbegrijpelijk. Een en ander moet overigens ook worden bezien in onderlinge samenhang met het oordeel van het hof over de beperkte beschikbaarheid voor Corendon van (NAW-)gegevens van de klanten van Prijsvrij. Dat impliceert immers dat Corendon niet zelf het klantenbestand kan bewerken maar afhankelijk is van herhaalboekingen op initiatief van de klant. Zie ook de bespreking van onderdeel 1.e.

De slotklacht treft evenmin doel, nu zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. De opmerking dat het hof “op zichzelf aannemelijk acht” dat het imago van of positieve eerdere ervaringen met de touroperator bij de keuze voor een volgende reis een rol spelen (rov. 3.42.1) ziet klaarblijkelijk op de ‘reismarkt’ in het algemeen. Het hof vervolgt echter met overwegingen die er op neerkomen dat het (in afwijking daarvan) nog maar de vraag is of hetzelfde geldt voor de onderhavige internetreismarkt voor goedkope zonbestemmingen.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 1.d faalt.

Subonderdeel 1.e komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof naar aanleiding van het verweer van Corendon dat zij niet beschikt over de volledige NAW-gegevens van de klanten van Prijsvrij (rov. 3.42.2).

Het subonderdeel klaagt ten eerste dat het hof heeft miskend dat Corendon voordeel kan genieten doordat de betreffende klanten van Prijsvrij uit eigen beweging kunnen terugkeren bij Corendon. Ik meen dat de verwerping van die stelling besloten ligt in de voorafgaande rov. 3.42.1, dat Prijsvrij geen gegevens heeft verschaft of te verschaffen heeft aangeboden die inzicht geven in de mate waarin een reiziger voor een nieuwe reis opnieuw voor dezelfde touroperator zal kiezen. Uit dat oordeel van het hof volgt dat op basis van de verschafte onderbouwing niet aannemelijk is gemaakt dat klanten van Prijsvrij op grote schaal uit eigen beweging herhaalboekingen bij Corendon zullen doen.

Ten tweede klaagt het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat van de principaal inspanningen mogen worden verwacht om nieuwe overeenkomsten met aangebrachte klanten tot stand te brengen. Ik meen dat de klacht onvoldoende duidelijk maakt op wat voor inspanningen dit zou zien en wat voor effect daarvan te verwachten zou zijn, zodat zij niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen voldoet en al om die reden faalt, nog daargelaten dat de strekking van het oordeel van het hof mijns inziens is, dat Corendon bij gebrek aan NAW-gegevens niet de nodige aanknopingspunten heeft om logische inspanningen te verrichten met betrekking tot de bedoelde klanten (zoals het gericht benaderen daarvan). De verwijzing, op de aangegeven vindplaatsen42., naar het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 2 juli 2013 maakt dat niet anders, nu daaruit blijkt dat de principaal in kwestie juist wel in de gelegenheid was geweest de klanten actief te benaderen (rov. 4.15).

Het subonderdeel klaagt voorts dat de overweging van het hof in de vijfde volzin van rov. 3.42.2 (onder verwijzing naar de eerste vier volzinnen)43.dat Prijsvrij dit een en ander niet heeft betwist (maar heeft aangevoerd dat Corendon haar ook niet om verstrekking van die gegevens heeft gevraagd), onbegrijpelijk is. Prijsvrij zou met stelling (x) wel degelijk hebben betwist dat “dit een en ander” in de weg zou staan aan een klantenvergoeding. Ik meen dat de klacht gebaseerd is op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof doelde met “dit een en ander” kennelijk op de overwegingen dat Corendon – kort gezegd – geen aanspraak heeft op het klantenbestand en slechts beperkte gegevens tot haar beschikking heeft, niet op de vraag of de beschikbare gegevens wel of niet voordeel opleveren, etc. Daarover oordeelt het hof immers aan het einde van rov. 3.42.2, waar het tot de conclusie komt dat Prijsvrij onvoldoende concreet heeft gesteld dat de gegevens waarover Corendon wel beschikt voor haar een voordeel opleveren.

Gezien het voorgaande faalt ook de voortbouwende (slot)klacht dat die laatste (achtste) volzin van rov. 3.42.2 gelet op het voorgaande niet in stand kan blijven.

Ten slotte wordt geklaagd over het oordeel van het hof (in de zesde en zevende volzin van rov. 3.42.2) dat gegevens die Corendon niet toekomen niet als verkregen voordeel kunnen worden beschouwd, ook niet als Prijsvrij thans alsnog de bereidheid heeft die gegevens aan Corendon te verstrekken.

Het hof heeft in de bestreden overweging tot uitdrukking gebracht dat gegevens die ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst Corendon niet toekwamen niet kunnen worden betrokken bij de beoordeling ex ante van de aannemelijkheid van het door Corendon te verkrijgen voordeel. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.e is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.f bevat een voortbouwende klacht en faalt.

De slotsom is dat onderdeel 1 geen doel treft.

Onderdeel 2: schadevergoeding wegens het aanbieden van € 100,- kortingen

Onderdeel 2 klaagt over (delen van) rov. 3.19, 3.20 en 3.22, waarin het hof tot het oordeel komt dat Prijsvrij haar vordering uit hoofde van de vermeende schending door Corendon van de “level playing field”-verplichting door het op haar website aanbieden van € 100,- kortingen onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens het hof is hetgeen Prijsvrij heeft aangevoerd onvoldoende om tot het oordeel te komen dat bij het aanbieden van deze kortingen van € 100,- (anders dan die van € 50,-) sprake was van een structurele prijspolitiek.

De relevante overwegingen luiden als volgt:

“3.19 Prijsvrij heeft uitdraaien uit haar systemen verstrekt waaruit de door haar verleende kortingen blijken, maar daaruit is het gedrag van Corendon niet, althans niet zonder meer, af te leiden. Het hof hecht dan ook met name belang aan de door Prijsvrij overgelegde kopieën van advertenties van Corendon. Uit de door Prijsvrij overlegde producties (producties 3-5, 11 bij inleidende dagvaarding en producties 28, 29, en 30, 43 eerste aanleg Prijsvrij) blijkt dat Corendon in de periode 20 juni 2012 - 31 oktober 2013 met zeer grote regelmaat op haar website € 50,= korting op reizen heeft gegeven. Dat is een belangrijke aanwijzing dat deze kortingen daadwerkelijk vrijwel dagelijks werden gegeven: Corendon heeft die frequentie ook niet werkelijk weersproken. Daarbij komt dat Prijsvrij in een e-mail van 4 april 2013 erover klaagt dat “doorlopend 50 euro kortingsacties op de Corendon website niet doorgegeven wordt in de prijzen aan de retail (zoals Prijsvrij)". Daarop reageert Corendon aldus, per mail van dezelfde datum “(...) de korting bij 50 euro acties [is] alleen van toepassing (...) voor zogenaamde select agenten. Prijsvrij heeft geen select agent status en ontvangt daarom ook geen extra korting.” Nu Prijsvrij niet op structurele acties in het voordeel van een groep andere agenten hoefde te rekenen heeft Corendon de kortingen van € 50,= ten onrechte niet aan Prijsvrij doorgegeven.

Van het hanteren van kortingen van € 100,= heeft het hof in de producties van Prijsvrij met advertenties (behoudens de korting in samenwerking met de Staatloterij, waarover hierna) slechts twee voorbeelden aangetroffen (Corendon Kroontjeskorting en Corendon Supersale). Uit die voorbeelden kan niet worden afgeleid wanneer deze zijn aangeboden. Deze volstaan dan ook niet ter onderbouwing van de stelling van Prijsvrij dat Corendon ook een structurele prijspolitiek tot aanbieding van € 100,= korting had. Het hof zal de vordering van Prijsvrij in zoverre als onvoldoende onderbouwd afwijzen.

Corendon heeft erkend dat zij in samenwerking met de Staatsloterij een actie heeft gevoerd waarin zij € 50,= tot € 100,= extra korting heeft gegeven, en waarbij de Staatsloterij ook een extra inspanning verrichtte. Uit de als productie 29 van Prijsvrij in eerste aanleg opgenomen e-mails volgt dat zij dat ook zo aan Prijsvrij heeft laten weten. Nu het Corendon vrij stond op incidentele basis acties te voeren, betekent deze incidentele kortingsactie geen inbreuk op artikel 11 lid 1 en leidt dit dus ook niet tot schadeplichtigheid jegens Prijsvrij.

3.22` De slotsom op dit onderdeel is dat Corendon jegens Prijsvrij aansprakelijk is voor de schade die Prijsvrij heeft geleden omdat Corendon van 20 juni 2012-31 oktober 2013 de structurele prijspolitiek heeft gevoerd om vrijwel dagelijks aan haar eigen afnemers dan wel aan andere agenten € 50 = korting te verstrekken. Die schade is niet het bedrag van € 420.000,= waartoe Corendon door de rechtbank is veroordeeld: dat bedrag was op andere aannames gebaseerd. Uit de door Prijsvrij overlegde stukken (in het bijzonder productie 57 bij memorie van antwoord) kan het hof de hoogte van de door de rechtbank aangenomen schade niet afleiden, omdat dat van een andere aanvangsperiode uitgaat en niet tot de kortingen van € 50,= is beperkt. Bij gebreke aan voldoende duidelijke aanknopingspunten om de schade te schatten zal het hof de zaak in zoverre naar de schadestaatprocedure verwijzen.”

Het onderdeel behelst de algemene klacht dat de afwijzing van de vordering ter zake de € 100,- kortingen en de daartoe gebezigde overwegingen rechtens onjuist althans onvoldoende (onbegrijpelijk) gemotiveerd zijn. Het voert daartoe een aantal argumenten aan, die er op neerkomen dat:

a) Prijsvrij gemotiveerd en onderbouwd (door overlegging van systeemuitdraaien44.en een accountantsverklaring45.) heeft aangevoerd dat zij 1.261 maal een € 100,- korting heeft moeten vergoeden aan haar klanten, waarbij zij voorts ter nadere onderbouwing – maar zonder pretentie van volledigheid – een aantal kopieën van Corendon-advertenties heeft overgelegd;

b) Corendon een en ander niet (gemotiveerd) heeft betwist, behalve met de algemene stelling dat sprake was van systeemuitdraaien van “eigen fabricage” die niet kunnen dienen tot “bewijs van schade”;

c) Prijsvrij haar stellingen met betrekking tot de € 50,- en de € 100,- kortingen op identieke wijze heeft onderbouwd, terwijl de eerste wel en de laatste niet gehonoreerd zijn.

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de op Prijsvrij rustende stelplicht: het heeft miskend dat Prijsvrij (wel) aan haar stelplicht ter zake de € 100,- kortingen heeft voldaan en dat zij mede gelet op het (zeer) algemene verweer van Corendon op dit punt (vooralsnog) niet gehouden was haar stellingen nader te onderbouwen.

Ik meen dat deze klacht faalt. In het oordeel van het hof in rov. 3.19, dat uit de overgelegde systeemuitdraaien van Prijsvrij het gedrag van Corendon niet (zonder meer) is af te leiden, ligt onmiskenbaar het oordeel besloten dat daaruit niet valt af te leiden dat de door Prijsvrij verleende kortingen het gevolg waren van door Corendon aangeboden en ten onrechte niet aan Prijsvrij doorgegeven kortingen, en al helemaal niet dat het gedrag van Corendon diende te worden gekwalificeerd als structurele prijspolitiek. Dat is mijns inziens niet onbegrijpelijk, mede omdat kennisneming van de bedoelde systeemuitdraaien leert dat de ‘gematchte’ € 100,- kortingen zich kennelijk steeds geconcentreerd in beperkte periodes voordeden. Dat het hof het bestaan van een structurele prijspolitiek niet onderbouwd achtte is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de door het hof geciteerde aanduidingen bij de aangetroffen € 100,- advertenties: “Corendon Kroontjeskorting” en “Corendon Supersale”, die de indruk (kunnen) wekken van tijdelijke acties.

Voor zover het onderdeel klaagt dat de beoordeling innerlijk tegenstrijdig is, omdat Prijsvrij haar stellingen met betrekking tot de kortingen van € 50,- en € 100,- op dezelfde manier heeft onderbouwd (daaronder begrepen het overleggen van een relatief beperkt aantal voorbeeldadvertenties, waaruit voorts niet steeds kan worden afgeleid wanneer de betreffende kortingen zijn aangeboden), terwijl de vordering met betrekking tot de eerste categorie wel is toegewezen, mist het feitelijke grondslag. Uit de motivering van het hof komt al naar voren dat er, afgezien van de fors uiteenlopende aantallen per kortingscategorie, ook andere relevante verschillen zijn. Het hof overweegt niet alleen dat uit de overgelegde producties (3-5 en 11 bij de inleidende dagvaarding; 28, 29, 30 en 42 in eerste aanleg) blijkt dat bij de kortingen van € 50,- sprake was van “zeer grote regelmaat”, die een aanwijzing vormt dat de kortingen “daadwerkelijk vrijwel dagelijks” werden gegeven, maar het haalt bovendien e-mailcorrespondentie46.aan, waarin Prijsvrij spreekt van kortingsacties die “doorlopend” op de website van Corendon staan en die niet aan haar worden doorgegeven, hetgeen Corendon in haar reactie niet weerspreekt. Een en ander wijkt duidelijk af van hetgeen is gesteld en gebleken met betrekking tot de kortingen van € 100,-.

Het onderdeel voert ter onderbouwing van de klacht dat het hof jegens Prijsvrij een te hoge stelplicht zou hebben gehanteerd, als gezegd aan dat Corendon het bestaan van de € 100,- kortingen en de frequentie ervan niet gemotiveerd heeft weersproken en voorts de systeemuitdraaien van Prijsvrij uitsluitend in (zeer) algemene zin heeft betwist met de stelling dat een dergelijke “eigen fabricage” niet kan dienen tot “bewijs van schade”. Het onderdeel mist mijns inziens in zoverre feitelijke grondslag, dat Corendon bijvoorbeeld in MvG, § 146 e.v. (met name § 152) tegenover de stellingen van Prijsvrij onder meer47.aanvoert dat sprake zou zijn van acties die onder de werking van art. 15 van de overeenkomst vallen en dat Prijsvrij geen duidelijk onderscheid maakt tussen “geoorloofde, speciale acties en vermeende ongeoorloofde kortingen”.

Ook ten aanzien van onderdeel 2 is de slotsom dat het tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 formuleert de voortbouwende klacht dat het slagen van één van de voorgaande klachten meebrengt dat rov. 3.48 en 3.49 alsmede het dictum van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven. Nu de voorgaande klachten mijns inziens falen, geldt hetzelfde voor onderdeel 3.