4.3.6 Slotervaartziekenhuis

a. Casus en oordeel

Alle aandelen in Slotervaartziekenhuis B.V. werden gehouden door Meromi Holding B.V. De aandelen in Meromi werden gehouden door onder meer Merdan Koç (16,66%) en Jeemer B.V. (66,66%). De aandelen in Jeemer werden gehouden door onder meer Michael van Waveren en Rowena van Waveren, elk 24,5%. Merdan, Michael en Rowena verzochten een enquête bij onder meer Slotervaartziekenhuis en Meromi. Zij stelden dat zij economisch gerechtigden waren in Slotervaartziekenhuis en/of Meromi en voorts dat zij gerechtigd waren een concernenquête te verzoeken. De Ondernemingskamer verklaarde hen niet ontvankelijk voor zover hun verzoek een onderzoek bij Slotervaartziekenhuis betrof en verklaarde Michael en Rowena niet ontvankelijk voor zover hun verzoek een onderzoek bij Meromi betrof.

De Ondernemingsmaker overwoog dat het “enkele feit dat verzoekers indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis en Rowena en Michael indirect aandeelhouders in Meromi zijn” onvoldoende is om de juistheid van een van beide stellingen aan te nemen. Daarbij was relevant dat Meromi naast Merdan ook andere aandeelhouders had en ook aandelen in andere vennootschappen dan Slotervaartziekenhuis hield, en voorts dat Jeemer naast Michael en Rowena ook andere aandeelhouders had en ook aandelen in andere vennootschappen dan Meromi hield. In het licht van die omstandigheden hadden verzoekers hun stellingen ten aanzien van economische gerechtigdheid en ten aanzien van de concernenquête onvoldoende toegelicht.1 Bij het schetsen van de omstandigheden lopen de twee grondslagen van het enquêteverzoek dooreen. Wat betreft de grondslag van economische gerechtigdheid is niet relevant dat verzoekers niet de enige aandeelhouders in de tussenliggende vennootschap(-pen) waren maar wel dat die tussenliggende vennootschappen ook aandelen in andere vennootschappen hielden dan Slotervaartziekenhuis en Meromi. Dat laatste betekent immers dat die tussenliggende vennootschappen andere ondernemingsactiviteiten ontplooiden.

A-G Timmerman zet in zijn conclusie voor de beschikking van de Hoge Raad uiteen hoe de Chinese Workers-beschikking gelezen moet worden: de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap is enquêtebevoegd indien en voor zover dat eigen economische belang op een lijn gesteld kan worden met de belangen van een aandeelhouder of certificaathouder.2 Van zo’n gelijkstelling is niet zonder meer sprake, het hangt af van de omstandigheden van het geval. Timmerman wijst erop dat de Hoge Raad in Chinese Workers ook de omstandigheden van het geval in haar overweging betrok.

De Hoge Raad bevestigt deze lezing. Hij herhaalt het criterium uit de Chinese Workers beschikking met verwijzing naar zijn eerdere uitspraken en oordeelt dan:3

Hiermee geeft de Hoge Raad enige duiding aan het niet erg duidelijke tussenzinnetje “welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld”. Die zinsnede stelt een nadere voorwaarde. Niet elk economisch belang als risicodragend kapitaalverschaffer leidt tot gelijkstelling; het belang van de aandeelhouder en het belang van de economisch gerechtigde moeten feitelijk in voldoende mate gelijklopen. Bij de beoordeling of het belang op één lijn kan worden gesteld met aandelen of certificaten moeten alle relevante feiten en omstandigheden worden betrokken.4

b. Analyse

Het oordeel kan als volgt worden ontleed. Enquêtebevoegdheid kan toekomen aan een partij die het economische belang houdt bij aandelen of certificaten, indien hij verschaffer van risicodragend kapitaal is en indien en voor zover zijn belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Bij de vraag of het belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder moeten alle relevante feiten en omstandigheden worden betrokken. Dat betekent dat de aard van de band tussen aandeelhouder/certificaathouder enerzijds en de houder van het economische belang anderzijds wel relevant kan zijn. Hier ging het om de schakels (i) de aandeelhoudersband tussen de vennootschap en de tussenliggende vennootschap en (ii) de aandeelhoudersband tussen de tussenliggende vennootschap en de economisch belanghouder.5 Door een tussenliggende vennootschap met andere activiteiten wordt niet heengekeken. Net als bij de Chinese Workers beschikking maakt de verwijzing naar de positie van verschaffer van risicodragend kapitaal aannemelijk dat het houden van het gehele belang vereist is voor enquêtebevoegdheid. Van de noodzaak van een vorderingsrecht van de houder van het economische belang ten aanzien van (de opbrengsten van) de aandelen blijkt niet.

De vereisten van (a) het verschaffen van risicodragend kapitaal en (b) het op één lijn kunnen stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder doen pleonastisch aan. De indirecte aandeelhouders in Chinese Workers waren slechts te beschouwen als risicodragend kapitaalverschaffer in Chinese Workers omdat Chinnede geen andere activiteiten had. De aandeelhouders in Jeemer waren niet te beschouwen als risicodragend kapitaalverschaffer in Meromi, omdat Jeemer ook andere activiteiten had. Wat stelt het vereiste (b) dan nog voor, wat houdt zij in naast het vereiste (a)? Ik zou het als een soort rem willen zien. Het vereiste (b) werkt als een soort waarborg die bij de kennelijk soepele uitleg van het vereiste (a) – zoals in Chinese Workers – bewaakt dat voldoende dicht bij de in artikel 2:346 BW genoemde aandeelhouder en certificaathouder wordt gebleven.