HR, 01-11-2013, nr. 12/04153

Door in rov. 3.11, bij zijn oordeel dat de termijnoverschrijding voor de publicatie van de jaarstukken 2003 van Verify Europe (die pas op 3 augustus 2005 gepubliceerd zijn hoewel de uiterste publicatiedatum 1 februari 2005 was) waar het [verweerder] betreft als onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt, ten aanzien van diezelfde [verweerder] slechts de periode vóór zijn vertrek als bestuurder (op 21 februari 2005) in aanmerking te nemen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel niet of onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

Het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of tijdig aan de publicatieplicht van art. 2:394 BW is voldaan in verband met de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW, (in beginsel) de totale duur van de overschrijding van de voor publicatie van de jaarrekening geldende termijn van dertien maanden (art. 2:394 lid 3 BW) in aanmerking moet worden genomen (in dit geval ruim zes maanden) en niet slechts de duur van deze termijnoverschrijding voor zover deze samenvalt met de periode waarin de uit art. 2:248 BW aangesproken (ex-)bestuurder ([verweerder]) nog in functie was (in dit geval: drie weken). De bestuursverplichting tot tijdige publicatie van de jaarrekening wordt (immers) in art. 2:248 BW dermate fundamenteel bevonden dat deze verplichting op ieder der — mede- en/of opvolgende — bestuurders rust en individuele disculpatie (art. 2:248 lid 3 BW) voor een mede- en/of opvolgende bestuurder die tijdens een deel van de termijnoverschrijding nog in functie was, (in beginsel) niet op haar plaats is. De omstandigheid dat een bestuurder slechts een deel van de tijd waarin is verzuimd aan de publicatieplicht ex art. 2:394 BW te voldoen in functie is geweest, kan onder omstandigheden voor de rechter wel een grond opleveren om van zijn matigingsbevoegdheid ex art. 2:248 lid 4 laatste volzin BW gebruik te maken.

Althans heeft het hof eraan voorbijgezien dat (in beginsel) voor de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW alleen dat deel van de totale duur van de termijnoverschrijding dat samenvalt met de tijd dat de aangesproken (ex-)bestuurder in functie is geweest, in aanmerking zal (kunnen) worden genomen, indien op grond van — door de (gewezen) bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen — omstandigheden moet worden aangenomen dat de termijnoverschrijding voor zover deze heeft plaatsgevonden ná het vertrek van de aangesproken (ex-)bestuurder niet aan deze (gewezen) bestuurder kan worden toegerekend, waarbij onder meer en vooral valt te denken aan de omstandigheid dat de betreffende jaarrekening reeds vóór of op de datum van diens vertrek is vastgesteld, althans opgemaakt, zodat de verdere vertraging niet, althans niet zonder meer, valt te wijten aan de gewezen bestuurder.

Indien het hof de voor de publicatieplicht in verband met art. 2:248 BW aan te houden maatstaf bedoeld onder 1.2 heeft gehanteerd, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, in die zin dat het hof geen of onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang die ertoe heeft geleid dat van de termijnoverschrijding slechts drie weken van de ruim zes maanden in aanmerking worden genomen, meer in het bijzonder niet waar het betreft de — niet (door [verweerder]) gestelde of anderszins gebleken en door het hof onbenoemd gelaten — omstandigheden op grond waarvan de duur van de termijnoverschrijding voor zover gelegen na het vertrek van [verweerder] (21 februari 2005) niet aan hem kan worden toegerekend.

Door in rov. 3.11 te oordelen dat de termijnoverschrijding, waar het [verweerder] betreft, als onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt in het licht van de door de rechtbank in aanmerking genomen (in rov. 3.11 weergegeven) feiten en omstandigheden, waarvan aan één (kort gezegd: gebrek aan aandacht voor de publicatie van de jaarstukken 2003) door het hof bijzondere aandacht wordt gegeven terwijl het hof in dit verband nog een omstandigheid aanvoert, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel op dit punt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een onbelangrijk verzuim, afhangt niet alleen van de duur van de termijnoverschrijding, maar van alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder buiten de risicosfeer van het bestuur vallende redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid (zoals langdurige computerstoring), althans omstandigheden die een redelijke verklaring voor de termijnoverschrijding geven.

Naast de duur van de termijnoverschrijding — die op zichzelf niet volstaat om te spreken van een ‘gering verzuim’ — heeft het hof in rov. 3.11 geen omstandigheden in aanmerking genomen die buiten de risicosfeer van het bestuur vallende redenen opleveren althans die (in enig opzicht) een redelijke verklaring geven voor de termijnoverschrijding van (ruim) zes maanden, althans (ten minste) drie weken. Als zodanig kan (sowieso) niet gelden het gebrek aan aandacht voor de publicatie van de jaarstukken 2003 van Verify Europe, waarvan [verweerder] gedurende zijn bestuursperiode blijk heeft gegeven. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat Verify Europe per 1 januari 2004 en ten tijde van de overname op 26 juli 2004 geen schuldeisers had en niet valt in te zien dat de nadien ‘ontstane’ schuldeisers van handelen met Verify Europe hadden afgezien in geval van tijdige publicatie. Evenzo geldt voor de omstandigheid dat op verzoek van een van de nieuwe investeerders vanaf het najaar van 2004 een uitgebreid due diligenceonderzoek bij Verify Europe heeft plaatsgehad. Indien een van deze omstandigheden wél kan worden opgevat als een buiten de risicosfeer van het bestuur vallende reden althans een verklaring voor de termijnoverschrijding, dan heeft het hof in elk geval het criterium miskend dat, wil (nog) sprake zijn van een ‘gering verzuim’, het merendeel van de in aanmerking te nemen omstandigheden buiten de risicosfeer van het bestuur vallende redenen dan wel een redelijke verklaring moet betreffen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid.

De door het hof in rov. 3.11 gereleveerde omstandigheden zijn bovendien zowel voor zich als gezamenlijk irrelevant voor het antwoord op de vraag of (nog) sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 laatste volzin BW.

Het gebrek aan aandacht voor de publicatie van de jaarstukken 2003 van Verify Europe waarvan [verweerder] gedurende zijn bestuursperiode blijk heeft gegeven (met name in de periode van 1 februari 2005 tot 21 februari 2005), kwalificeert niet als relevante omstandigheid omdat de publicatieplicht nu juist een fundamentele bestuursverplichting is en art. 2:248 lid 2 BW aan verwaarlozing de (privaatrechtelijke) consequentie verbindt dat zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Waar gebrek aan aandacht voor de publicatie van de jaarstukken neerkomt op verwaarlozing van de (elementaire) publicatieplicht, kan deze omstandigheid geen rechtens relevante rol spelen bij het antwoord op de vraag of een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW als een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW kan gelden.

Ook is de omstandigheid dat Verify Europe per 1 januari 2004 en ten tijde van de overname op 26 juli 2004 geen schuldeisers had en niet valt in te zien dat de nadien ‘ontstane’ schuldeisers van handelen met Verify Europe hadden afgezien in geval van tijdige publicatie, levert geen rechtens relevante omstandigheid op nu het stipt naleven van de voorschriften op het stuk van de openbaarmaking van de jaarrekening een van de ten opzichte van de vennootschap zélf en van derden die met de vennootschap te maken hebben (dus niet alleen schuldeisers), meest wezenlijke en belangrijke bestuurstaken is, en de wetgever heeft beoogd om de curator in staat te stellen om eenvoudig te bepalen of is voldaan aan de voorschriften van art. 2:248 lid 2 jo. 394 BW zonder dat hij — vooraleer zich te beroepen op art. 2:248 lid 2 BW — telkens moet nagaan of zich in concreto op de balans- (of overname)datum schuldeisers van de vennootschap hebben voorgedaan dan wel of schuldeisers al dan niet van handelen met de vennootschap zouden hebben afgezien in geval van tijdige publicatie. De concrete belangen van de crediteuren bij de openbaarmaking van de jaarrekening c.a. zijn ondergeschikt aan het doel en de strekking van de regeling die is geïnspireerd door preventieve motieven en de achterliggende gedachte dat het behoorlijk bijhouden van de boekhouding en het tijdig publiceren van de jaarrekening c.a. blijk geven van een eerlijk, verantwoordelijk, ordelijk en nauwgezet bestuur; worden deze elementaire verplichtingen niet nagekomen, dan duidt dit op weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap. Indien bepaalde bijzondere omstandigheden ieder van bestuurders kunnen vrijpleiten, zoals (mogelijk) de onderhavige, kan hiermee worden rekening gehouden bij beantwoording van de vraag of het wettelijk vermoeden dat art. 2:248 lid 2 BW in een bepaald geval heeft doen intreden, is weerlegd, dan wel in het kader van de eventuele toepassing van art. 2:248 lid 4 BW.

Ook resp. althans is de omstandigheid dat op verzoek van één van de nieuwe investeerders vanaf het najaar van 2004 een uitgebreid due diligence-onderzoek bij Verify Europe heeft plaatsgehad zonder belang voor het antwoord op de vraag of (nog) sprake is van een onbelangrijk verzuim, gezien de hiervoor onder 2.1.2.2 aangegeven ratio van de bepaling. De belangen van een investeerder op wiens verzoek een (uitgebreid) due diligence-onderzoek met het oog op een overname is verricht, zijn naar hun aard niet (wezenlijk) betrokken bij de openbaarmaking van de jaarrekening, terwijl zo'n due diligence-onderzoek in het kader van een overname, het bestuur niet ontslaat van zijn taak tot tijdige publicatie van de jaarrekening, de naleving waarvan zowel voor. de vennootschap zelf als voor derden die met de vennootschap te maken hebben van essentiële betekenis wordt geacht.

Het hof heeft (voorts resp. althans) miskend dat de omstandigheden van het geval, die met zich kunnen brengen dat een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW als een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 derde volzin BW heeft te gelden, door de aangesproken bestuurder moeten worden gesteld en zo nodig bewezen en/of dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is, dan wel heeft het hof zijn oordeel in rov. 3.11 onvoldoende en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De omstandigheid dat op verzoek van één van de nieuwe investeerders vanaf het najaar van 2004 een uitgebreid due diligence-onderzoek bij Verify Europe heeft plaatsgehad, is door [verweerder] niet, althans niet in verband met het publicatieverzuim inzake Verify Europe gesteld. Indien en voor zover dit wél het geval is, voldoet deze omstandigheid — zowel voor zich als in samenhang met de overige door het hof in aanmerking genomen omstandigheden — niet aan de hogere eisen die horen bij een termijnoverschrijding van (ruim) zes maanden, althans (ten minste) drie weken. Althans resp. in ieder geval is deze (deel)overweging niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, nu onduidelijk is hoe het vanaf het najaar 2004 op verzoek van een (nieuwe) investeerder uitgevoerd uitgebreid due diligence-onderzoek (ook) voor derden die met de vennootschap te maken hebben, zodanig inzicht in het reilen en zeilen van de vennootschap heeft kunnen geven, dat een overschrijding van de termijn voor de publicatie van de jaarrekening 2003 met (ruim) zes maanden, althans (ten minste) drie weken kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim.

Het gebrek aan aandacht voor de publicatie van de jaarstukken 2003 van Verify Europe waarvan [verweerder] gedurende zijn bestuursperiode blijk heeft gegeven, met name in de periode van 1 februari 2005 tot 21 februari 2005, voldoet — op zichzelf beschouwd — reeds naar zijn aard — maar ook in samenhang met de andere door het hof in aanmerking genomen omstandigheden — niet aan de hogere eisen die horen bij een termijnoverschrijding van (ruim) zes maanden, althans (ten minste) drie weken. Althans resp. in ieder geval is 's hofs beslissing op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof met zijn (deel)overweging dat bedoeld gebrek aan aandacht in de omstandigheden van dit geval in het bijzonder niet van zodanig gewicht is dat niet langer kan worden gesproken van een onbelangrijk verzuim, geen inzicht geeft in de omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen, terwijl het hof suggereert dat de door de rechtbank (wel) in aanmerking genomen omstandigheden reeds voldoende zijn om te spreken van een onbelangrijk verzuim, hoewel nu juist dit gebrek aan aandacht van [verweerder] voor de publicatie (veeleer) een contra-indicatie is om de overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW als ‘gering verzuim’ aan te merken (MvG § 6.20 en 9.26).

Evenmin voldoet de omstandigheid dat Verify Europe per 1 januari 2004 en ten tijde van de overname op 26 juli 2004 geen schuldeisers had en niet valt in te zien dat de nadien ‘ontstane’ schuldeisers van handelen met Verify Europe hadden afgezien in geval van tijdige publicatie — zowel voor zich als in samenhang met de overige door het hof in aanmerking genomen omstandigheden — aan de hoge(re) eisen die horen bij een termijnoverschrijding van (ruim) zes maanden, althans (ten minste) drie weken. Althans resp. in ieder geval geeft deze (deel)overweging onvoldoende inzicht in de door het hof (met de rechtbank) gevolgde gedachtegang, nu immers schuldeisers noch op de balansdatum (1 januari 2004), noch op de overnamedatum (26 juli 2004) aanspraak kunnen maken op publicatie van de jaarrekening 2003, hetgeen ook geldt voor de nadien ‘ontstane’ schuldeisers die vóór 1 februari 2005 handelden met Verify Europe en pas vanaf 1 februari 2005 aanspraak hadden op duidelijkheid over de financiële toestand van de vennootschap waarmee zij zaken wilden doen.

Door in rov. 3.13 te overwegen dat een overschrijding van tien dagen in beginsel nog als onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt, en dat [verweerder] bovendien een plausibele (door het hof t.a.p. nader beschreven) verklaring heeft gegeven voor de termijnoverschrijding, en — op de stelling van de curator dat het hier geen eenmalige gebeurtenis betreft — dat uit hetgeen hiervoor (in rov. 3.11) is overwogen, volgt dat is geoordeeld dat van een onbelangrijk verzuim sprake is geweest, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Het hof heeft miskend dat de enkele overschrijding van de openbaarmakingstermijn van art. 2:394 lid 3 BW met tien dagen niet — ook niet in beginsel — als een onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt. Het antwoord op de vraag of een termijnoverschrijding van tien dagen nog als onbelangrijk valt aan te merken, hangt af van alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder buiten de risicosfeer van het bestuur vallende redenen, die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, althans omstandigheden die een redelijke verklaring voor de termijnoverschrijding opleveren. Indien en voor zover de door het hof in aanmerking genomen verklaring van [verweerder] voor de termijnoverschrijding moet worden aangemerkt als een ‘oneigenlijke overweging’ ten overvloede, dan heeft het hof miskend dat alleen buiten de risicosfeer van het bestuur vallende redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, in aanmerking kunnen worden genomen. Althans resp. in ieder geval is 's hofs beslissing op dit punt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu zonder nadere motivering die ontbreekt niet valt in te zien dat de door [verweerder] gegeven verklaring voor de termijnoverschrijding redelijk is waar juist het vanaf het najaar 2004 uitgevoerde due diligence-onderzoek had moeten aansporen tot tijdige publicatie van de jaarrekening 2003 en dat in het kader van dit due diligence-onderzoek ook zeer wel haalbaar moet zijn geweest. Daarbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat de stand van de (ICT-)techniek (reeds in 2004 en begin 2005) een redelijk handelend ondernemer in staat stelt om op een (aanzienlijk) kortere termijn dan dertien maanden de jaarrekening op te stellen en te publiceren. Daarnaast moeten de maatschappelijke ontwikkelingen worden meegewogen die het gevolg zijn geweest van de boekhoudschandalen van o.a. Enron, KPNQwest en Ahold en een termijnoverschrijding van enkele (10) dagen niet langer aanvaardbaar maken tenzij zich zeer bijzondere, uitzonderlijke en niet aan de aangesproken bestuurder toe te rekenen omstandigheden hebben voorgedaan. Op deze factoren heeft de curator gewezen (MvA § 9.39–9.43), doch het hof heeft aan dit een en ander niet kenbaar in zijn in rov. 3.13 neergelegde oordeel aandacht besteed.

Indien een of meer klachten uit de onderdelen 1 en 2 slagen, zal de beslissing in rov. 3.13, waarin het hof de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarrekening 2003 bij VIH en Verify Nederland met tien dagen (ook) een onbelangrijk verzuim heeft geacht, niet in stand kunnen blijven. Aan dit oordeel heeft immers meegewerkt dat het hof in (door de onderdelen 1 en 2 bestreden) rov. 3.11 heeft geoordeeld dat met betrekking tot de termijnoverschrijding van (ruim) zes maanden, althans (ten minste) drie weken inzake de jaarrekening van Verify Europe 2003 (ook) van een onbelangrijk verzuim sprake is geweest.

In geval een of meer van middelonderdelen 1 t/m 3 geheel of gedeeltelijk slagen, komt de grondslag te ontvallen aan de voortbouwende rechtsoverwegingen 3.16 (bewijsvermoeden), 3.21 (slotsom, proceskosten en dictum), en 3.22 (bewijsaanbod en proceskosten in appel), voor zover deze zien op de publicatieverzuimen. Deze rechtsoverwegingen en de beslissing (4) kunnen dan niet in stand blijven.

op grond van dit middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad moge behagen het bestreden arrest met zaaknummer 200.086.125/01 uitgesproken op 22 mei 2012 en gewezen door het gerechtshof te Amsterdam, te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal (ver)menen te behoren, ook ten aanzien van de kosten.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder,[€79,27]