Hof Amsterdam, 22-05-2012, nr. 200.086.125/01

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.4) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

(i) Verify International Holding B.V. (hierna: VIH) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Verify Europe B.V. (hierna Verify Europe) en Verify Nederland B.V. (hierna: Verify Nederland). De Verify-vennootschappen richtten zich op de ontwikkeling en exploitatie van een marketinginstrument dat de effectiviteit van reclame-uitingen meet door middel van de zogenaamde “Eye-tracking” technologie. Met behulp van die technologie wordt door metingen van oogbewegingen de reactie van consumenten op reclame- en communicatieuitingen in kaart gebracht. [geïntimeerde sub 1] is de grondlegger van deze technologie. [geïntimeerde sub 2] is de schoonzoon van [geïntimeerde sub 1].

De curator heeft [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op 11 december 2009 doen dagvaarden en de hiervoor onder 1.2 vermelde vorderingen ingesteld (met dien verstande dat het tekort in de faillissementen toen nog op € 16.544,185,09 werd gesteld en een andere ingangsdatum voor de rente werd genoemd). De curator voerde aan dat [geïntimeerde sub 1] (die door de curator werd aangemerkt als (mede)beleidsbepaler) en [geïntimeerde sub 2] hun taak als indirect, direct of feitelijk bestuurder van de drie Verify-vennootschappen onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van art. 2:248 BW althans in de zin van art. 2:9 BW, althans aansprakelijk zijn jegens de crediteuren op grond van onrechtmatige daad. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator in het bestreden vonnis afgewezen.

De eerste grief van de curator strekt er uitsluitend toe zijn eis te vermeerderen in die zin dat thans primair een bedrag van € 18.114.787,08 wordt gevorderd, te vermeerderen met de rente vanaf 11 december 2009 tot de dag van betaling. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering als zodanig. Het hof zal uitgaan van de vermeerderde eis.

Grief 2 strekt ten betoge dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.2 de stelling van de curator dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] misleidende informatie hebben verschaft over de financiële toestand van de drie Verify-vennootschappen te beperkt heeft opgevat. De curator voert aan dat hij heeft aangevoerd dat (niet alleen investeerders maar) derden zijn misleid en benadeeld. Het hof zal deze stelling van de curator betrekken bij de bespreking van grief 11.

Met grief 3 keert de curator zich tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering tegen [geïntimeerde sub 1]. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2 overwogen dat de curator geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde sub 1] als medebeleidsbepaler feitelijk is opgetreden als ware hij bestuurder van één of meer van de gefailleerde vennootschappen in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement zoals bepaald in art. 2:248 lid 7 BW. Voorts heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 overwogen dat van aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] op grond van art. 2:9 BW evenmin sprake kan zijn omdat [geïntimeerde sub 1] geen bestuurder van één van de gefailleerde vennootschappen is geweest en dat de gestelde aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad niet met voldoende concrete feiten is onderbouwd.

Het hof onderschrijft genoemde overwegingen van de rechtbank. Hetgeen de curator in hoger beroep ter toelichting op zijn grief heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. De curator heeft onder 4.7 van de memorie van grieven de bemoeienis geschetst die [geïntimeerde sub 1] volgens hem met de Verify-venootschappen heeft gehad. Het gestelde achter de eerste vier gedachtestreepjes wordt op zichzelf niet door [geïntimeerde sub 1] betwist en in zoverre valt ook volgens [geïntimeerde sub 1] te spreken over een feitelijke machtspositie. Zoals [geïntimeerde sub 1] echter terecht aanvoert, betekent dit niet per definitie dat er dan ook vanuit kan worden gegaan dat hij die machtspositie heeft gebruikt om de bestuursmacht aan zich te trekken of de formele bestuurders zijn wil op te leggen. Hiervoor zijn nadere concrete aanwijzingen nodig, die echter onvoldoende door de curator zijn verstrekt. De curator heeft gesteld dat [geïntimeerde sub 1] zich met allerlei zaken en transacties van de Verify-vennootschappen heeft bemoeid, maar een nadere feitelijke onderbouwing van deze stelling ontbreekt. Dat in de periode van drie jaar voorafgaand aan de faillissementen daadwerkelijk van een zodanig intensieve en richtinggevende bemoeienis sprake is geweest dat [geïntimeerde sub 1] als (mede)beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW kan gelden, kan niet uit de stellingen van de curator worden afgeleid. Ook het voeren van overleg met werknemers uit de hogere gelederen binnen de Verify-groep over de toekomst (volgens [geïntimeerde sub 1] is er slechts sprake geweest van gesprekken met één werknemer, [H.], over de technologie) zegt op zichzelf onvoldoende. Ten slotte duidt betrokkenheid bij het zoeken naar nieuwe investeerders/aandeelhouders voor VMIS (ten aanzien waarvan [geïntimeerde sub 1] overigens betwist dat hij daarmee bemoeienis heeft gehad) nog niet op een feitelijk bestuurderschap van de Verify-vennootschappen. De stellingen van de curator zijn over de hele linie te algemeen gebleven en onvoldoende specifiek toegelicht om daaraan de door de curator voorgestane gevolgtrekking te kunnen verbinden. Tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van de curator op het bepaalde in art. 2:9 BW en aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, heeft de curator geen afzonderlijke argumenten aangevoerd. Nu de vordering van de curator jegens [geïntimeerde sub 1] reeds op de stelplicht afstuit, wordt niet aan bewijslevering toegekomen. Grief 3 faalt.

Met betrekking tot de gestelde bestuurders¬aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] heeft de curator zich in de eerste plaats beroepen op schending van de publicatieplicht. De rechtbank heeft dit beroep verworpen in de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.9. Met de grieven 4 tot en met 8 komt de curator hiertegen op.

Met grief 4 voert de curator aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de jaarstukken van Verify Nederland en VIH over 2000 en 2003 zijn gepubliceerd op 8 althans 25 februari 2002 respectievelijk 19 februari 2005, zonder hierbij te betrekken dat met betrekking tot die publicatie iets vreemds aan de hand was. De op 8 februari respectievelijk 25 februari 2002 gepubliceerde jaarstukken zijn ingrijpend herzien en vervangen door de jaarstukken die op 17 januari 2003 zijn gepubliceerd. De publicatie van de juiste, herziene jaarrekeningen 2000, heeft daarmee ver na de uiterste termijn van 13 maanden na afloop van het boekjaar plaatsgevonden, aldus de curator. Volgens de curator staat daarmee vast dat art. 2:394 lid 3 BW door [geïntimeerde sub 2] is geschonden en dat dit heeft plaatsgevonden binnen de referteperiode (25 juli 2002 tot 25 juli 2005).

De visie van de curator dat de publicatiedatum van de herziene jaarstukken bepalend is voor de vraag of [geïntimeerde sub 2] tijdig aan zijn publicatieplicht met betrekking tot de jaarstukken van Verify Nederland en VIH over 2000 heeft voldaan, kan niet worden aanvaard. De rechtbank heeft hierover in rechtsoverweging 4.8 overwogen dat een latere herziening van de jaarrekening niet betrokken kan worden bij het oordeel over tijdigheid van de publicatie. Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank. Dat de jaarstukken voorafgaand aan de referteperiode van drie jaar zijn gepubliceerd, staat vast. (De vraag of díe publicatie tijdig was, valt buiten het kader van art. 2:248 BW.) De herziening van de jaarrekening heeft niet tot gevolg dat de eerdere publicatie van de jaarstukken daarmee niet meer als publicatie in de zin van artikel 2:394 BW kan gelden en dat de datum van publicatie van de herziene jaarstukken de datum van de eerdere publicatie vervangt. De curator heeft voorts nog betoogd dat de op 8 februari respectievelijk 25 februari 2002 gepresenteerde jaarstukken niet als volwaardige jaarrekening aangemerkt kan worden en dat pas met de publicatie van de herziene jaarrekening aan de publicatieplicht is voldaan. Dit betoog faalt reeds omdat de curator onvoldoende heeft gesteld waaruit kan volgen dat de in 2002 gepubliceerde jaarstukken zodanig deficiënt waren dat zij in het geheel niet als jaarrekening in de zin van artikel 2:394 BW konden gelden. Grief 4 faalt.

Dit geldt ook voor grief 5, waarmee de curator zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 2] niet aansprakelijk is voor de termijnoverschrijdingen bij de publicatie van de jaarrekeningen van Verify Europe over 2001 en 2002 (gepubliceerd op respectievelijk 26 juni 2003 en 15 april 2004) omdat Verify Europe pas op 26 juli 2004 is verworven. Ook dit oordeel onderschrijft het hof. Ten tijde van de verwerving van Verify Europe had publicatie plaatsgevonden, zij het te laat. Aan deze omstandigheid kon [geïntimeerde sub 2] niets meer veranderen. De te late publicatie kan niet gelden als onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde sub 2].

Met grief 6 komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat de termijnoverschrijding voor de publicatie van de jaarstukken 2003 van Verify Europe (die op 1 februari 2005 gepubliceerd hadden moeten zijn) in de gegeven omstandigheden als een onbelangrijk verzuim dient te worden aangemerkt. De rechtbank heeft bij haar oordeel in aanmerking genomen dat de termijnoverschrijding slechts voor drie weken samenvalt met de periode dat [geïntimeerde sub 2] (indirect) bestuurder was van Verify Europe omdat hij al op 21 februari 2005 als bestuurder van VIH is vervangen door [T.], dat [geïntimeerde sub 2] heeft verklaard zich er niet van te hebben vergewist of ten aanzien van de boekjaren voorafgaand aan de overname van de aandelen aan de publicatieplicht was voldaan en zich er niet van bewust te zijn geweest dat in geval van verzuim nog aansprakelijk te kunnen zijn en dat Verify Europe, zoals [geïntimeerde sub 2] onbetwist heeft gesteld, per 1 januari 2004 en ten tijde van de overname op 26 juli 2004 – afgezien van een rekening-courant verhouding met de vorige aandeelhouder die na overname door kapitaalvermindering en terugbetaling is verrekend – geen schuldeisers had en niet valt in te zien dat de nadien ‘ontstane’ schuldeisers van handelen met Verify Europe hadden afgezien in geval van tijdige publicatie. Ook het hof is van oordeel dat in het licht hiervan de termijnoverschrijding, waar het [geïntimeerde sub 2] betreft, als onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt. Daarbij geldt dat het hof, evenals de rechtbank ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] slechts de periode voor zijn vertrek als bestuurder in aanmerking neemt. Het gebrek aan aandacht voor de publicatie van de jaarstukken 2003 van Verify Europe waarvan [geïntimeerde sub 2] gedurende zijn bestuursperiode blijk heeft gegeven, met name in de periode van 1 februari 2005 tot 21 februari 2005, is in de omstandigheden van dit geval in het bijzonder niet van zodanig gewicht dat niet langer kan worden gesproken van een onbelangrijk verzuim. In dit verband is tot slot nog vermeldenswaard dat op verzoek van een van de nieuwe investeerders vanaf het najaar van 2004 een uitgebreid due dilligence-onderzoek bij Verify Europe heeft plaatsgehad. Grief 6 kan niet slagen.

Grief 7 behelst inhoudelijk dezelfde klachten als grief 4 en hoeft na hetgeen omtrent grief 4 is overwogen geen verdere behandeling meer. De grief faalt op dezelfde gronden als hiervoor uiteengezet onder 3.9.

De rechtbank heeft de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarrekening 2003 bij VIH en Verify Nederland met tien dagen ook een onbelangrijk verzuim geacht. Met grief 8 keert de curator zich tegen dit oordeel. Ook op dit punt verenigt het hof zich echter met het oordeel van de rechtbank, zodat ook deze grief faalt. Een overschrijding van tien dagen kan in beginsel nog als onbelangrijk verzuim worden aangemerkt. [geïntimeerde sub 2] heeft bovendien een plausibele verklaring gegeven voor de termijnoverschrijding, te weten dat er enige vertraging bij het afronden en de controle van de jaarstukken 2003 is opgetreden omdat VIH en Verify Nederland geen interne accountant hadden over wiens tijd vrijelijk kon worden beschikt, de ingehuurde accountant vanaf najaar 2004 tot 17 februari 2005 zijn tijd bijna uitsluitend heeft moeten besteden aan het (ook in het vennootschapsbelang van VIH en Verify Nederland zijnde) due diligence onderzoek en ook de externe accountant alle stukken voor dit onderzoek heeft moeten controleren, aldus [geïntimeerde sub 2]. De curator heeft de door [geïntimeerde sub 2] genoemde omstandigheden betwist, maar het bij een blote betwisting gelaten, terwijl vaststaat dat in de door [geïntimeerde sub 2] genoemde periode het due dilligence onderzoek heeft plaatsgevonden. De curator heeft nog aangevoerd dat het hier geen eenmalige gebeurtenis betreft, maar dat in de referteperiode telkens de publicatieverplichtingen zijn geschonden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat [geïntimeerde sub 2] hiervoor hetzij niet verantwoordelijk is gehouden, hetzij is geoordeeld dat van een onbelangrijk verzuim sprake is geweest.

Grief 9 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.10 dat geen sprake is van schending van de boekhoudplicht. De curator motiveert zijn andersluidende standpunt met de stelling dat uit de late publicatie van de jaarrekening volgt dat ook de rechten en verplichtingen van de vennootschappen niet voortdurend konden worden gekend, met verwijzing naar de inhoud van een e-mail van [T.] aan [geïntimeerde sub 2] van 18 juli 2005 en, mede naar aanleiding van een stelselwijziging en de ongedaanmaking daarvan, met kritiek op de (manier van presenteren van de cijfers in de) jaarstukken.

Het hof onderschrijft de overweging van de rechtbank dat de inhoud van een jaarrekening, laat staat het feit dat die jaarrekening op enig moment wordt herzien, op zichzelf niets zegt over de vraag of de gevoerde administratie voldoet aan de eisen die artikel 2:10 BW daaraan stelt. [geïntimeerde sub 2] heeft voorts gewezen op de in eerste aanleg overgelegde goedkeurende accountantsverklaringen betreffende de jaarrekening 2000 tot en met 2002 (met de kanttekening dat hij in verband met de “change of control” in februari 2005 niet beschikt over een goedkeurende accountantsverklaring 2003) en op de eveneens in eerste aanleg overgelegde openbare faillissementsverslagen van de curator. Uit deze verslagen blijkt niet van aanmerkingen door de curator op de boekhouding van de gefailleerde vennootschappen. In het licht van het voorgaande heeft de curator ook in hoger beroep onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht als neergelegd in artikel 2:10 BW. Ook grief 9 treft geen doel.

Grief 10, die zich richt tegen de slotsom van de rechtbank in rechtsoverweging 4.11 dat van een schending van de boekhoudplicht geen sprake is en dat de vastgestelde publicatieverzuimen niet leiden tot enig bewijsvermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW, hoeft na het vorenstaande geen afzonderlijke behandeling meer en deelt het lot van de hiervoor besproken grieven.

Voor zover de curator nog heeft betoogd (memorie van grieven nrs. 7.22 en 7.23) dat de door hem gesignaleerde tekortkomingen/onjuistheden in de jaarrekeningen op zichzelf een onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde sub 2] in diens bestuurstaak dan wel een onrechtmatig handelen opleveren, als gevolg waarvan [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, bestaande uit de tekorten in de faillissementen, kunnen ook deze grondslagen zijn vordering niet dragen. Los van de vraag of de presentatie van de cijfers in de jaarrekeningen (ten aanzien waarvan [geïntimeerde sub 2] bij memorie van antwoord heeft aangevoerd dat de opmerkingen van de curator ter zake allemaal feitelijk onjuist zijn) zodanig was dat deze tot persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] zou kunnen leiden, valt niet uit de stellingen van de curator te concluderen dat (mede) daardoor de faillissementen zijn veroorzaakt. In het kader van de hierna te bespreken grief 11 heeft de curator aangevoerd dat door [geïntimeerde sub 2] misleidende financiële informatie werd verschaft om derden te bewegen met de vennootschappen zaken te (blijven) doen die dat anders niet of niet onder dezelfde voorwaarden zouden hebben gedaan, waardoor de schulden en tekorten uiteindelijk tot een onoverkomelijke omvang zijn toegenomen, maar wat de curator ter toelichting op deze stelling verder nog heeft aangevoerd, kan niet tot de slotsom leiden dat als gevolg van de door de curator gewraakte presentatie van de cijfers in de jaarrekeningen daadwerkelijk sprake is geweest van een dergelijk scenario.

Ook in eerste aanleg heeft de curator zich beroepen op het verstrekken van misleidende informatie door [geïntimeerde sub 2]. Met betrekking daartoe heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 overwogen dat de curator had aangevoerd dat sprake is geweest van misleiding en benadeling van investeerders, maar dat de curator in zijn hoedanigheid alleen namens de gezamenlijke crediteuren een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen en, nu gesteld noch gebleken is dat hij (mede) anders dan in die hoedanigheid ageert, de gestelde misleiding van investeerders reeds daarom niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Nu door de curator voorts niet is gesteld dat en toegelicht hoe de eventuele misleiding van investeerders in VMIS onbehoorlijk bestuur van de gefailleerde vennootschappen oplevert en dat die misleiding een belangrijke oorzaak is geweest van de faillissementen, kan deze daarom ook niet leiden tot een vordering op grond van artikel 2:9 of 2:248 BW, aldus de rechtbank. Met de grieven 2 en 11 betoogt de curator wederom dat [geïntimeerde sub 2] zich schuldig heeft gemaakt aan het verstrekken van misleidende informatie over de financiële toestand van de drie Verify-vennootschappen en voert hij aan dat daardoor niet alleen de investeerders zijn misleid en benadeeld, maar ook derden. Hieromtrent geldt het volgende.

Op de gestelde onjuiste boekingen in de jaarrekeningen is hiervoor onder 3.17 al ingegaan. De curator heeft vervolgens mededelingen van het ingeschakelde bureau Oxford genoemd, alsmede een mededeling van [geïntimeerde sub 1] aan een potentiële investeerder. Wat hier van zij ([geïntimeerde sub 2] heeft hierop in eerste aanleg zijn commentaar gegeven), dit gaat om mededelingen die de relatie met (potentiële) investeerders in VMIS betreffen. Eventuele misleiding van (potentiële) investeerders in VMIS kan niet eenvoudig worden veralgemeend tot misleiding van de gezamenlijke schuldeisers in de faillissementen van de Verify-vennootschappen, noch kan deze gestelde misleiding via een abstracte redenering met succes worden aangewezen als een belangrijke oorzaak van de faillissementen. Ook de grieven 2 en 11 kunnen niet slagen.

Ditzelfde geldt voor grief 12, waarmee de curator in hoger beroep wederom aanvoert dat sprake is geweest van een onverantwoord uitgavenbeleid van [geïntimeerde sub 2]. In de eerste plaats is hetgeen de curator aanvoert ter toelichting op deze grief te summier om daaruit te kunnen concluderen dat daadwerkelijk sprake was van een uitgavenpatroon dat in de gegeven omstandigheden onverantwoord was in die zin dat dit persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] zou kunnen rechtvaardigen. Ten tweede is voor toewijzing van de vordering van de curator (die strekt tot vergoeding door [geïntimeerde sub 2] van het deficit in de faillissementen) nodig dat voldoende aanknopingspunten zijn verstrekt om aannemelijk te achten dat het gestelde uitgavenpatroon een belangrijke oorzaak is geweest van de faillissementen. Wat de curator in de toelichting op de grief aanvoert, geeft op dit punt echter te weinig inzicht. [geïntimeerde sub 2] is, kort na de overdracht van de certificaten aan de investeerders, op 21 februari 2005 als bestuurder vervangen en onvoldoende duidelijk is gebleven hoe de ontwikkelingen na 21 februari 2005 en de bestuurshandelingen van [T.] zich verhouden tot het tot 21 februari 2005 door [geïntimeerde sub 2] gevoerde bestuur.

Grief 13, gericht tegen de overwegingen 4.15-4.16 (slotsom en proceskosten) en het dictum, mist zelfstandige betekenis en faalt eveneens.

Uit het vorenstaande volgt dat geen van de grieven doel treft. Aan het bewijsaanbod komt het hof niet toe. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de curator zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde dan in eerste aanleg zal worden afgewezen.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;

verwijst de curator in de proceskosten in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevallen, op € 1.475,- aan verschotten en € 4.580,- aan salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.M.M. Tillema en E.J.H. Schrage in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2012 door de rolraadsheer.