5.6.2.1 Bestaande hoofdelijkheid

289. Wordt hoofdelijke aansprakelijkheid beschouwd als een vordering met twee of meer schuldenaren, dan kan slechts een vordering overgaan. De nieuwe schuldeiser kan dezelfde schuldenaren aanspreken als de oude schuldeiser. Hij profiteert optimaal van de hoofdelijkheid.

Als hoofdelijke aansprakelijkheid daarentegen wordt beschouwd als twee of meer zelfstandige vorderingen met even zoveel schuldenaren, is dat anders. De vorderingen zijn zelfstandige vermogensrechten. Slechts in een opzicht zijn de vorderingen afhankelijk: nakoming door een van de schuldenaren bevrijdt ook zijn medeschuldenaren (art. 6:7 lid 2 eerste zin BW). In andere opzichten zijn de vorderingen niet afhankelijk. Iedere vordering kan zonder de andere vorderingen bestaan. De schuldeiser kan bijvoorbeeld afstand doen van alle vorderingen behalve een.1 Iedere vordering kan derhalve bestaan zonder dat sprake is van hoofdelijkheid. Iedere vordering is voorts afzonderlijk voor overgang vatbaar. Bij overgang van een vordering gaan de andere vorderingen niet van rechtswege als afhankelijk rechten (art. 3:82 BW) of als nevenrechten (art. 6:142 BW) op de nieuwe schuldeiser over. Van afhankelijkheid als bedoeld in art. 3:7 BW is bij hoofdelijke aansprakelijkheid dan ook geen sprake (vergelijkbaar met voorbehouden eigendom).2 Van subsidiariteit is evenmin sprake. De schuldeiser kan ieder van de schuldenaren voor het geheel aanspreken en in iedere gewenste volgorde.3

290. Door de overgang van een van de vorderingen ontvalt het rechtskarakter niet aan de hoofdelijke aansprakelijkheid. De twee vorderingen (waartoe ik mij hieronder gemakshalve beperk) waaruit de hoofdelijkheid bestaat, hebben na de overgang evenwel verschillende schuldeisers. Het is de vraag aan wie een hoofdelijke schuldenaar bevrijdend kan betalen. Op grond van de overeenkomstige toepassing van art. 6:16 jo 3:170 lid 2 BW dient de hoofdelijke schuldenaar in een dergelijk geval aan beide schuldeisers gezamenlijk te betalen. Art. 6:16 BW bepaalt dat als met de schuldenaar is overeengekomen dat twee of meer personen als schuldeiser de prestatie van hem voor het geheel kunnen vorderen, des dat de voldoening aan de een hem ook jegens de anderen bevrijdt, doch in de onderlinge verhouding van die personen de prestatie niet aan hen allen gezamenlijk toekomt, op hun rechtsverhouding jegens de schuldenaar de in geval van gemeenschap geldende regels van overeenkomstige toepassing zijn. Het geval waarop art. 6:16 BW ziet, is spiegelbeeldig aan dat van art. 6:7 lid 2 BW. Het ziet op een geval waarin twee schuldeisers ieder een prestatie van dezelfde schuldenaar kunnen opvorderen. Het dient overeenkomstig te worden toegepast op het geval waarin twee schuldeiser ieder een prestatie van twee medeschuldenaren kunnen vorderen. Op grond van art. 6:16 jo 3:170 lid 2 BW zijn beide schuldeisers slechts gezamenlijk tot het in ontvangst nemen van betalingen bevoegd, tenzij uit een beheersregeling (art. 3:170 lid 2 jo 3:168 BW) anders voortvloeit.4 Is slechts een der schuldeisers inningsbevoegd, dan kan ieder van de hoofdelijke schuldenaren aan hem bevrijdend betalen. De opbrengst komt in beginsel in gelijke delen aan beide schuldeisers toe, tenzij een regeling anders bepaalt (art. 3:168 jo 3:172 BW) of uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit (art. 3:166lid 2 jo 3:172 BW).5

291. Vranken heeft een andere benadering verdedigd. Als de schuldeiser een van zijn vorderingen jegens de hoofdelijk schuldenaren overdraagt ten titel van koop, dient de nieuwe schuldeiser volgens Vranken als eerste gerechtigd te zijn om zijn vordering te innen. Int de oude schuldeiser zijn vordering, dan rust op hem de verplichting tot afdracht van het geïnde aan de nieuwe schuldeiser.6 Vranken baseert zich voor deze regel op het arrest Zuidgeest/Fumess.7 De achterliggende gedachte is dat in economisch opzicht de oude schuldeiser door betaling van de koopprijs al is voldaan, en de nieuwe schuldeiser in hun onderlinge verhouding recht heeft op het geïnde. Deze benadering verdient naar mijn mening niet de voorkeur.

Het grootste bezwaar aan de benadering van Vranken is dat niet beide schuldenaren kunnen worden aangesproken. Dat is voor alle partijen nadelig. Volgens Vranken cliënt de oude schuldeiser zich van de inning van zijn vordering te onthouden. De oude schuldeiser is, anders gezegd, inningsonbevoegd.8 Volgens Vranken mag de schuldenaar van de achtergebleven vordering ook niet tot betaling overgaan aan zijn (de oude) schuldeiser. Hij cliënt zich op een opschortingsrecht te beroepen, als hij weet dat de andere hoofdelijke vordering is overgedragen en de cessionaris kenbaar heeft gemaakt betaling te vorderen.9 Alleen de schuldenaar van de overgedragen vordering kan daardoor tot betaling worden aangesproken. Aan de schuldenaar van de achtergebleven vordering wordt de mogelijkheid van bevrijdende betaling onthouden.10 Dit leidt tot een onevenredige benadeling van de schuldenaar van de overgedragen vordering, omdat alleen hij tot betaling kan worden aangesproken. Dit is in strijd met de aard van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Het leidt bovendien tot een benadeling van de schuldeisers. In de opvatting van Vranken is (kennelijk) geen sprake van subsidiariteit als bij borgtocht. Als de hoofdelijke schuldenaar van de overgedragen vordering failleert of tekortschiet, is in de zienswijze van Vranken onduidelijk of de andere schuldenaar wei tot betaling kan worden aangesproken, en zo ja, door wie, de oude of de nieuwe schuldeiser. Van belang is dat beide hoofdelijke schuldenaren kunnen worden aangesproken. Of zij alleen door beide schuldeisers gezamenlijk of alleen door een van hen kunnen worden aangesproken, kan beter aan de schuldeisers zelf worden overgelaten (art. 6:16 jo 3:168 jo 3:170 lid 2 en 3:171 BW).

Als partijen willen dat alleen de nieuwe schuldeiser inningsbevoegd is en alleen gerechtigd is tot de opbrengst, kan de oude schuldeiser gewoonweg ook beide vorderingen op de hoofdelijke schuldenaren overdragen. Is dit bij de koop van de vordering ook door partijen zo bedoeld, dan kan de koper die een van beide vorderingen heeft overgedragen gekregen van de verkoper eisen dat ook de andere vordering aan hem worden overgedragen (art. 7:9 jo 7:47 BW)

292. Als hoofdelijke aansprakelijkheid wordt beschouwd als twee of meer zelfstandige vorderingen met even zoveel schuldenaren, is iedere vordering afzonderlijk voor stille cessie vatbaar. Bij de stille cessie van een vordering gaat de andere vordering niet van rechtswege op de stille cessionaris over. Bij twee hoofdelijke schuldenaren bevindt zich na de stille cessie een vordering in het vermogen van de stille cedent en een vordering in het vermogen van de stille cessionaris. De stille cedent is bevoegd om beide medeschuldenaren aan te spreken tot betaling. Hij is hiertoe reeds bevoegd op grond van de overeenkomstige toepassing van art. 6:16 jo 3:170 lid 2 Go 3:168) BW. De stille cedent en de stille cessionaris zijn in gelijke delen gerechtigd tot de opbrengst, tenzij een regeling anders bepaalt of uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit (art. 3:168 jo 3:172 BW respectievelijk art. 3:166lid 2 jo 3:172 BW).11