7.8.1 De praktijk

Indien gedurende surseance of faillissement aan de boedel een kredietfaciliteit ter beschikking wordt gesteld, wordt in de regel gesproken van een `boedelkrediet'. Boedelkredieten worden soms verschaft door (grote) schuldeisers, niet zijnde de bank, die bij een voortzetting van de onderneming op enigerlei wijze zijn gebaat,1 of door potentiële kopers van de onderneming of een deel daarvan. In de regel is het evenwel de huisbankier die de faciliteit verstrekt.2 In dit kader zijn diverse modaliteiten denkbaar. Indien sprake is van een surseance van betaling waarbij een realistisch perspectief op continuïteit bestaat en de bank ruim voldoende zekerheidsdekking heeft, is mogelijk dat het bestaande rekening-courantkrediet wordt overgeheveld naar de boedel,3 of een nieuw krediet wordt aangegaan waarmee de oude schuld integraal wordt afgelost, waarna de vrijgevallen zekerheden voor de nieuwe schuld worden verbonden. Beschikt de bank niet over voldoende zekerheidsdekking, dan is mogelijk dat een boedelkrediet ter beschikking wordt gesteld waarmee ten belope van de geschatte opbrengst van de bestaande zekerheden de oude schuld ten dele wordt afgelost en de vrijgevallen zekerheden gaan dienen ter securering van het boedelkrediet.4 Naar ik begrijp, is het meest gebruikelijke scenario evenwel — zeker in faillissement — dat de bank nieuw krediet verstrekt of de bestaande faciliteit weer openzet, terwijl de oude schuld en de daarvoor gestelde zekerheden in beginsel ongemoeid worden gelaten. De periode vanaf de opening van de procedure wordt dan separaat geadministreerd.5 In de regel worden in dit kader nieuwe zekerheidsrechten gevestigd of toegezegd, zoals pandrechten op de naar verwachting te realiseren opbrengsten.6 Is echter sprake van een in omvang en tijd (zeer) beperkt boedelkrediet, dan wordt kennelijk ook wel volstaan met een schriftelijke toezegging van de bewindvoerder of de curator dat die opbrengsten in de eerste plaats zullen worden aangewend ter aflossing van het boedelkrediet.

In § 7.6.4 kwam aan de orde dat het niet opnemen van een doorfinancieringsplicht in het voorontwerp Insolventiewet door de Commissie-Kortmann wordt gemotiveerd met de stelling dat de financiering van levensvatbare boedels in de praktijk doorgaans geen echte problemen zou opleveren. Toch klinken er uit de praktijk ook andere geluiden door. Zo heeft Van Andel erop gewezen dat financiers in de regel slechts dan bereid blijken te zijn een boedelkrediet te verschaffen indien sprake is van een onderdekking.7 Het extra krediet kan dan dienen om de onderneming tijdelijk draaiende te houden opdat een overdracht going concern kan worden gerealiseerd, maar ook om slechts één of enkele lopende projecten af te maken of meer algemeen om een gedoseerde liquidatie van de activa mogelijk te maken, in alle gevallen met in potentie hogere opbrengsten voor de financier tot gevolg.8 Is de dekking echter (ruim) voldoende, dan bestaat voor de bank veelal geen aanleiding nadere financiering te verschaffen. Los daarvan zullen (ook) banken zich niet altijd uitsluitend door rationele argumenten laten leiden, maar speelt soms ook de wijze waarop de kredietnemer zich in de periode voorafgaand aan de procedure heeft opgesteld een ro1,9 ook al is het management van de onderneming inmiddels op een zijspoor beland. Dit kan er in voorkomende gevallen toe leiden dat de bank ervoor kiest haar verlies te nemen, terwijl enigerlei vorm van doorfinanciering naar verwachting per saldo meer zou opleveren.10 De financiering van een levensvatbare boedel lijkt dus wel degelijk problematisch te kunnen zijn.11 Daar komt bij dat — zoals in § 7.6.4 reeds werd geconstateerd — lang niet altijd direct duidelijk zal zijn of van een levensvatbare boedel sprake is. Zonder tijdelijke financiering moeten de activiteiten dan onmiddellijk worden gestaakt, waarmee een overdracht van de onderneming, althans de levensvatbare delen daarvan, op voorhand wordt gefrustreerd.

De onmogelijkheid om een boedelkrediet te arrangeren in gevallen waarin dit vanuit neutraal oogpunt wel wenselijk én verantwoord is, heeft tot gevolg dat onnodig waarde voor de schuldeisers en in voorkomende gevallen bovendien ondernemingsactiviteit en daarmee samenhangende werkgelegenheid verloren gaat. Is de bank wél bereid een boedelkrediet te verschaffen, dan beschikt zij in de regel over een ijzersterke onderhandelingspositie, welke positie haar niet zelden in staat stelt aan de verstrekking van het krediet allerlei additionele voorwaarden te verbinden, zoals de gedeeltelijke aflossing van de oude schuld of de toezegging van de zijde van de boedel dat de bestaande zekerheden niet ter discussie worden gesteld.12

Dit alles roept de vraag op of het niet wenselijk en mogelijk is een wettelijke regeling te creëren die de mogelijkheden om een boedelkrediet te verkrijgen, vergroot.