12.2.2 Verlengde zekerheid op de vordering uit doorverkoop

De leverancier kan het verlies van zijn voorrangspositie op de geleverde zaken als gevolg van doorverkoop ondervangen met een zekerheidsrecht op de vordering uit doorverkoop.1 Deze vordering is:

De vordering uit doorverkoop op de afnemer vormt het (economische) surrogaat van de op krediet geleverde zaak. Bij gebreke aan een wettelijke voorziening verkrijgt de leverancier in het Nederlandse recht niet van rechtswege een recht op dit surrogaat. Dit is anders in het Belgische en Amerikaanse recht.3

In het Nederlandse recht dient de leverancier deze zekerheid te bedingen. Het BW (oud) kende wel een substitutieregeling bij het recht van reclame. Art. 1192a BW (oud) kende aan de leverancier een verlengd recht van reclame toe indien de koper de door de leverancier overgedragen zaken op krediet doorverkocht aan een afnemer, maar de leverancier niet betaalde. De leverancier kon in dat geval rechtstreeks betaling vorderen van de afnemer aan wie de zaken waren doorverkocht.

In het Doorverkochte Rogge-arrest besliste de Hoge Raad dat dit verlengde recht van reclame voorrang heeft boven andere zekerheidsrechten op deze vordering op de afnemer.4

Zoals gezegd verlengt de voorrangspositie van de leverancier zich onder het huidige recht niet van rechtswege tot de vordering uit doorverkoop. De leverancier heeft medewerking van de koper nodig voor de verkrijging van een stil pandrecht (bij voorbaat).5 De leverancier kan deze medewerking min of meer afdwingen door de koper te machtigen tot doorverkoop onder de voorwaarde dat hij een pandrecht ten gunste van de leverancier vestigt. Op deze wijze ondervangt de leverancier het risico dat de koper de zaken op grond van de machtiging als beschikkingsbevoegde overdraagt, maar zijn contractuele verplichting tot het vestigen van een pandrecht niet nakomt. Door de vestiging van het pandrecht als een voorwaarde te verbinden aan de machtiging, zorgt de leverancier ervoor dat de koper slechts onder deze voorwaarde beschikkingsbevoegd is om de zaak over te dragen.6

Deze machtigingsconstructie kent mogelijk een temporeel probleem. De koper is bevoegd tot doorverkoop en levering als hij een pandrecht (bij voorbaat) vestigt op de vordering uit doorverkoop. Deze vordering ontstaat echter pas door de doorverkoop. Daarnaast kan de vordering slechts bij voorbaat worden verpand als deze voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding, en dus pas op het moment dat de koopovereenkomst is gesloten.7

In de literatuur wordt de bekrachtiging van de overdracht tussen de koper en de afnemer op grond van art. 3:58 lid 1 BW als oplossing aangedragen voor dit temporele probleem.8 Als de doorverkoop plaatsvindt en een pandrecht ten gunste van de leverancier is gevestigd op de vordering uit doorverkoop, treedt de voorwaarde waaronder de koper gemachtigd was alsnog in en wordt de overdracht bekrachtigd. Een aanverwante oplossing is dat de koper en de afnemer de koopovereenkomst sluiten zonder de zaken ook direct te leveren. De overdracht vindt dan nog niet plaats, maar (de rechtsverhouding voor) de koopprijsvordering ontstaat al wel. De koper kan een pandrecht (bij voorbaat) vestigen op de vordering, zodat de voorwaarde waaronder de machtiging wordt verleend is vervuld en de koper beschikkingsbevoegd is tot overdracht.

Deze constructies zijn echter niet noodzakelijk. Men kan aannemen dat er een samenval van rechtsmomenten is: op het moment dat de koper doorverkoopt, vestigt hij ook het pandrecht ten behoeve van de leverancier op de vordering uit de doorverkoop. Door deze samenval is de koper beschikkingsbevoegd op het moment van de levering op grond van de doorverkoop.9