3.2 Gedragsnorm voor taakvervulling in art. 2:9 en 138 BW verschilt niet wezenlijk

Uit de wetsgeschiedenis blijkt mijns inziens niet dat bedoeld is om met kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in art. 2:138 BW een wezenlijk andere basisgedragsnorm voor bestuurders te introduceren dan is vastgelegd in art. 2:9 BW (behoorlijke taakvervulling).1 Dat leid ik allereerst af uit de Memorie van Toelichting waarin is vermeld dat met art. 2:138 BW "aansluiting [wordt] gezocht aan artikel 8 Boek 2 BW, waar het grondbeginsel van de bestuurdersaansprakelijkheid is geformuleerd als een gehoudenheid van het bestuur tegenover de rechtspersoon «tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak>>".2'3"De aansprakelijkheid van de bestuurder vindt zijn grond niet in het faillissement, doch in de verantwoordelijkheid die de bestuurder in de vervulling van zijn taak ten opzichte van de vennootschap draagt. De curator moet dan ook feiten en omstandigheden kunnen aantonen waaruit het onbehoorlijk bestuur kan worden afgeleid."4 (onderstr. toegev.)

Van belang is ook de latere opmerking van de toenmalige minister Korthals Altes: "Dat onbehoorlijk bestuur geen misbruik zou zijn kan ik niet onderschrijven".5 Uit die zinsnede zou afgeleid kunnen worden dat er geen andere gedragsstandaard afgeleid hoeft te worden uit het doel of de naamgeving van deze "misbruik"-wetgeving.

Een tweede punt is de achtergrond van het woord kennelijk in art. 2:138 BW, dat in de loop van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van art. 2:138 BW is toegevoegd.11 Het doel van deze toevoeging was de norm te preciseren en "volstrekt duidelijk te maken dat het onbehoorlijke karakter van het handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf moet staan en dat er in geval van twijfel (de «grijze zone») geen aansprakelijkheid ontstaat. Daarmee wordt de in het voorlopig verslag op verschillende plaatsen doorklinkende vrees dat er te snel onbehoorlijke taakvervulling zou worden aangenomen, weggenomen." De toevoeging wil "buiten twijfel [...] brengen dat elk gebrekkig bestuur op zich zelf nog geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert."12

Met de toevoeging van het woord kennelijk is niet bedoeld om een inhoudelijk van art. 2:9 BW afwijkende norm te introduceren: "De norm is overigens geen andere dan reeds van oudsher geldt voor bestuurders van rechtspersonen"13"Onbehoorlijk bestuur kan tot aansprakelijkheid tegenover de vennootschap leiden (artikel 8) indien deze door dat onbehoorlijk bestuur schade heeft geleden; het kan ook tot aansprakelijkheid tegenover de schuldeisers leiden indien deze daarvan schade hebben ondervonden doordat het (mede) oorzaak is geweest van het faillissement van de rechtspersoon (artikel 138 en 248)."14 De bijzondere aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:138 BW vertoont "geen principiële doch slechts graduele verschillen" met die van art. 2:9 BW: "Deze verschillen hangen samen met de omstandigheid dat in geval van faillissement de schade die het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur wordt afgewenteld op de schuldeisers, die ten opzichte van de vennootschap buitenstaanders zijn en geen middelen hebben om het plichtsverzuim van de bestuurders tijdig te onderkennen en te corrigeren "15

In de wetsgeschiedenis is vermeld dat enerzijds de normen in elkaars verlengde liggen — de ene kan slechts tot aansprakelijkheid in faillissement leiden, de andere ook daarbuiten — en anderzijds parallel lopen: wanneer het gedrag van de bestuurders zowel de vennootschap als de schuldeisers grond geeft tot het instellen van een vordering.16

Dat niet ook in art. 2:9 BW het woord kennelijk is opgenomen zou mogelijk verklaard kunnen worden doordat ten tijde van de parlementaire behandeling van art. 2:138 BW een wijziging van art. 2:9 BW simpelweg niet voorlag.

Ten derde kan bij een beoordeling van de voorbeelden die in de wetsgeschiedenis worden gegeven die tot aansprakelijkheid zouden leiden uit hoofde van art. 2:138 BW, inhoudelijk worden vastgesteld dat deze ook een tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:9 BW zouden opleveren.17 In het oog springend zijn de voorbeelden van een risicovol investeringsbeleid gezien de solvabiliteitspositie van de vennootschap18 of het zich niet vergewissen van kredietwaardigheid van handelspartners19. Het doel van een dergelijk handelen is veelal niet om schuldeisers te benadelen; dat is slechts een onbedoeld neveneffect. Desondanks worden dit als voorbeelden van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling genoemd.

Ten slotte hoeft mijns inziens een vereiste van benadeling van crediteuren niet te worden geïntegreerd in de beoordeling van de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Dat vereiste kan immers tot uiting komen door het bestanddeel in art. 2:138 BW dat aannemelijk moet zijn dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest voor het faillissement.

De volgende passages uit de wetsgeschiedenis ondersteunen dat: "Het gaat om gedrag dat in het bijzonder ten aanzien van de schuldeisers als onbehoorlijk moet worden aangemerkt, immers zij zijn de dupe van het faillissement dat door dat gedrag in belangrijke mate is veroorzaakt."20"Door het faillissement wordt de schade die van de onbehoorlijke taakvervulling het gevolg is, afgewenteld op de crediteuren."21"Het is immers in verband met het faillissement dat de aansprakelijkheid van de bestuurders aan de orde komt. Het faillissement brengt als het ware het misbruik aan het licht. Daardoor wordt de benadeling van de schuldeisers manifest."22

En nog concreter: "Daaraan zou ik nog willen toevoegen dat het vereiste dat het onbehoorlijk bestuur als een belangrijke oorzaak van het faillissement wordt aangemerkt mede van betekenis is voor de vraag, welk onbehoorlijk bestuur relevant is voor de aansprakelijkheid van het bestuur. Uit het eerder gehouden betoog van de aan het woord zijnde leden begrijp ik, dat zij van belang achten dat de term onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet te ruim wordt uitgelegd. Het vereiste van een causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement kan daartoe bijdragen."23

"Onbehoorlijk bestuur kan tot aansprakelijkheid tegenover de vennootschap leiden (artikel 8) indien deze door dat onbehoorlijk bestuur schade heeft geleden; het kan ook tot aansprakelijkheid tegenover de schuldeisers leiden indien deze daarvan schade hebben ondervonden doordat het (mede) oorzaak is geweest van het faillissement van de rechtspersoon (artikel 138 en 248)."24 (onderstr. toegev.)

Indien bepaald gedrag, dat kwalificeert als (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling, niet ten nadele van schuldeisers strekt, zal in de praktijk het vereiste van art. 2:138 lid 1 BW dat dit gedrag een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement niet zijn vervuld of niet aannemelijk gemaakt kunnen worden dat daaraan is voldaan. Te denken valt bijvoorbeeld aan de door Assink geformuleerde verplichting van het bestuur jegens de vennootschap om het belang van de vennootschap actief te beschermen en te bevorderen, waarbij het streven naar waardecreatie speelt, die niet geldt ten opzichte van derden.25 Een casuspositie zou de volgende kunnen zijn. Bij een gezonde onderneming had het bestuur door het doen van bepaalde investeringen de waarde van de onderneming meer kunnen verhogen dan in vergelijking met de huidige situatie, waarin het bestuur slechts de status quo heeft gehandhaafd. Het bestuur heeft dan weliswaar niet aan de hiervoor bedoelde verplichting voldaan, maar de schuldeisers zijn er niet door benadeeld. Aan aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:138 BW wordt echter niet toegekomen. Niet zozeer omdat het bestuur zijn taak niet (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld, maar omdat dit niet een belangrijke oorzaak is van een faillissement (de onderneming is immers niet gefailleerd). (Kennelijk) onbehoorlijk gedrag dat ten nadele strekt van een pluraliteit van schuldeisers zal uiteindelijk wèl uitmonden in faillissement.

Nu het vereiste van de relativiteit van de overtreden gedragsnorm jegens de schuldeisers de facto tot uitdrukking kan worden gebracht in het vereiste causale verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement, is het mijns inziens in de praktijk ook niet nodig om in de gedragsnorm van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in art. 2:138 BW een (jegens schuldeisers) relativerende toets te integreren, die zou resulteren in een materiële afwijking van de basisgedragsnorm in art. 2:9 BW.26

Een meer praktische relativering van dit punt is het volgende. In faillissement kan een curator op grond van art. 2:9 BW de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk houden voor de schade die is geleden tengevolge van een tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling. Daarbij is de curator bij het formuleren van grondslagen van deze vordering niet beperkt tot concrete gedragsnormen die strekten ter bescherming van schuldeisers. Voor zover er licht zit tussen concrete gedragsnormen die voortvloeien uit art. 2:9 en 138 lid 1 BW, geldt in ieder geval dat in faillissement de facto schuldeisers wel degelijk kunnen profiteren van de werking van de gedragsnorm van art. 2:9 BW, ook als er uitsluitend sprake zou zijn van tekortkomingen in de behoorlijke taakvervulling die niet specifiek ten nadele van schuldeisers strekten. De opbrengst van de schadevergoedingsactie die de curator uit hoofde van art. 2:9 BW kan instellen vloeit immers in de boedel, waaruit de gezamenlijke schuldeisers zullen worden voldaan. Dit gegeven illustreert ook dat de uitwerking van enig verschil tussen de gedragsnorm in art. 2:9 en in art. 2:138 BW niet zozeer een principieel karakter heeft.27