3.4 Gedragsnorm, "aansprakelijkheidsnorm" en rechterlijke toetsingsnorm

Timmerman heeft in een serie publicaties getracht de discussie over de toepasselijke "standaard" voor bestuurdersaansprakelijkheid te verhelderen door te wijzen op het onderscheid tussen gedragsnorm en "aansprakelijkheidsnorm".1 De gedragsnorm dient de bestuurder jegens zijn vennootschap in acht te nemen.2 De "aansprakelijkheidsnorm" is het samenstel van criteria3 op grond waarvan de bestuurder jegens zijn vennootschap aansprakelijk is.4 Volgens hem kan in voorkomende gevallen de gedragsnorm eerder worden geschonden dan de "aansprakelijkheidsnorm". In dergelijke situaties is er volgens hem sprake van terughoudende toetsing door de rechter.5

Volgens een terughoudende toetsing van de rechter — rekening houdend met de beleidsvrijheid van het bestuur — zou de rechter alleen in gevallen van evident onredelijke belangenafweging mogen ingrijpen. Een terughoudende toetsing kan, zoals Timmerman betoogt, op verschillende manieren vorm worden gegeven. Hij heeft beargumenteerd dat voor aansprakelijkheid van de bestuurder uit hoofde van art. 2:9 BW die terughoudendheid gevonden zou kunnen worden in het stellen van hoge eisen aan de verwijtbaarheid van het gedrag van de bestuurder.6

Naar mijn mening dienen de gedragsnorm en "aansprakelijkheidsnorm" te worden onderscheiden van de rechterlijke toetsingsnorm,7 die ziet op de wijze waarop de rechter moet toetsen of er sprake is van handelen in strijd met de gedragsnorm. Nu ik voorstel de maatstaf ernstig verwijt als een toerekeningsmaatstaf te reserveren, zou ik deze niet willen benoemen als een afzonderlijke rechterlijke toetsingsnorrn8 bij toepassing waarvan de gedragsnorm van art. 2:9 BW (behoorlijke taakuitoefening) beperkt wordt getoetst9, zoals die bijvoorbeeld volgt uit marginale toetsing of als aan de orde bij de business judgment rule10.De gedragsnorm wordt getoetst voordat de toerekenbaarheid wordt beoordeeld. De "aansprakelijkheidsnorm" is de resultante van onder meer de gedragsnorm en de toerekeningsmaatstaf. Of, anders gezegd: de toerekeningsmaatstaf is (slechts een) onderdeel van die "aansprakelijkheidsnorm". Overigens is ook bij onrechtmatige daad de "aansprakelijkheidsnorm" de resultante van de gedragsnorm en (onder meer) de toerekeningsmaatstaf. In die zin is er geen verschil.

Interessant is de vraag of in de praktijk het resultaat van de toepassing van de "aansprakelijkheidsnorm" afwijkt van de gedragsnorm. Daarvan is bij art. 2:9 BW sprake indien hetzij de toerekenbaarheid aan het bestuur als collectief niet kan worden vastgesteld, hetzij een individuele bestuurder met succes een beroep doet op disculpatiegronden, in het bijzonder indien de bestuurder zich met succes beroept op het ontbreken van het ernstig verwijt. Omdat in de jurisprudentie een geïntegreerde aanpak lijkt te worden toegepast, is thans niet vast te stellen of in de praktijk dat resultaat afwijkt van de gedragsnorm.

Ik ben het eens met Timmerman dat er eerder sprake kan zijn van schending van de gedragsnorm dan dat voldaan is aan de criteria van de "aansprakelijkheidsnorm".11 Naar mijn mening is de "aansprakelijkheidsnorm" per definitie strenger dan de gedragsnorm, omdat de "aansprakelijkheidsnorm" extra elementen bevat, zoals toerekenbaarheid, causaliteit en relativiteit: in de "aansprakelijkheidsnorm" is in zoverre reeds voorzien in extra drempels voor de rechter ten opzichte van de gedragsnorm. Indien de door de rechter toe te passen "aansprakelijkheidsnorm" strenger is dan de gedragsnorm voor een bestuurder is er echter niet zonder meer sprake van een toepasselijke terughoudende rechterlijke toetsingsnorm.12 Van een terughoudende rechterlijke toetsingsnorm is alleen sprake, indien de rechter (de onderdelen van) de "aansprakelijkheidsnorm" niet zelfstandig en volledig behoeft te toetsen.

Het maken van het onderscheid tussen gedrags- en "aansprakelijkheidsnorm" leidt mijns inziens nog niet tot een antwoord op de vraag op welke wijze de rechter de taakvervulling door bestuurders (de gedragsnorm en schending daarvan) dient te toetsen — terughoudend of niet — , en op welke wijze de beleidsvrijheid van het bestuur daarbij een rol dient te spelen.