Hof Den Haag, 30-08-2023, nr. BK-22/00596, nr. BK-22/00597, nr. BK-22/00598, nr. BK-22/00599

Belanghebbende heeft gesteld dat het gewicht van de zaak op wegingsfactor 1 (gemiddeld) moet worden bepaald. Belanghebbende heeft daartoe, onder verwijzing naar de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3315, aangevoerd dat de wegingsfactor niet dient te worden bepaald op basis van het gegronde deel van het beroep, maar naar het geschil in volle omvang. Omdat de waarde van de woning ook in geschil was, had de Rechtbank moeten uitgaan van wegingsfactor 1, aldus belanghebbende.

De Heffingsambtenaar heeft daartegenover gesteld dat de Rechtbank de proceskostenvergoeding terecht heeft gematigd. Hij heeft daartoe eveneens verwezen naar de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 november 2021, waaruit volgens hem volgt dat de rechter op grond van artikel 2, lid 2, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) kan besluiten om de proceskostenvergoeding te verminderen. Volgens de Heffingsambtenaar is de opsomming in onderdeel “1.2.3 Gewicht licht (wegingsfactor 0,5)” van de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch niet limitatief en kunnen er ook andere gevallen zijn waarin een wegingsfactor van 0,5 is aangewezen. De onderhavige zaak is zo’n geval, aldus de Heffingsambtenaar.

Het Hof stelt voorop dat het klachten over de in eerdere fasen toegekende vergoeding van (proces)kosten volledig toetst en niet marginaal. Deze toets betreft ook de beoordeling van de zwaarte van de zaak (HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2293, BNB 2011/265). Daarbij geldt dat de vaststelling van de factor zaakzwaarte berust op waarderingen van feitelijke aard (HR 9 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1162, BNB 2022/128).

Artikel 1, aanhef en letter a, Bpb luidt, voor zover van belang:

“Een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 onderscheidenlijk een vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, of 7:28, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan uitsluitend betrekking hebben op:

a. kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand,”

Artikel 2, lid 1, letter a, en lid 2, Bpb luiden, voor zover van belang:

“1. Het bedrag van de kosten wordt bij de uitspraak, onderscheidenlijk de beslissing op het bezwaar of het administratief beroep als volgt vastgesteld:

a. ten aanzien van de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel a: overeenkomstig het in de bijlage opgenomen tarief;

(…)

2. Indien een partij of een belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, kan het op grond van het eerste lid vastgestelde bedrag worden verminderd. Het op grond van het eerste lid vastgestelde bedrag kan eveneens worden verminderd indien het beroep bij de bestuursrechter is ingetrokken omdat gedeeltelijk aan de indiener van het beroepschrift is tegemoetgekomen.”

De aanhef van de bijlage bij het Bpb luidt, voor zover van belang:

“TARIEF als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit proceskosten

bestuursrecht

Het bedrag van de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, wordt vastgesteld door aan de verrichte proceshandelingen punten toe te kennen overeenkomstig onderstaande lijst (A) en die punten te vermenigvuldigen met de waarde per punt (B) en met de toepasselijke wegingsfactoren (C).”

Het gewicht van een zaak als bedoeld in onderdeel C1 van de bijlage bij het Bpb wordt niet uitsluitend bepaald door de bewerkelijkheid en gecompliceerdheid van de zaak en de daarmee verband houdende werkbelasting van de rechtsbijstandverlener, maar tevens door het – al dan niet in geld uit te drukken – belang dat met het aanwenden van het rechtsmiddel is gemoeid (HR 9 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1162, BNB 2022/128).

Als gewicht van de zaak wordt blijkens het Richtsnoer voor (proces)kostenvergoedingen van de gerechtshoven (zie onder meer onderdeel 1.2 van de bijlage bij de uitspraak van dit Hof van 11 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2131 en bij de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3315), als uitgangspunt gehanteerd wegingsfactor 1. Dit geldt ook voor geschillen over de waardering van onroerende zaken in het kader van de Wet WOZ, zelfs als het financiële belang van de zaak gering is. Het Hof is van oordeel dat de omstandigheden van deze zaak bij de behandeling van de geschilpunten in de beroepsprocedure geen aanleiding vormen om van dit uitgangspunt af te wijken. In de onderhavige zaak zijn tijdens de beroepsprocedure meerdere geschilpunten behandeld, te weten de toezendplicht in bezwaar, de schending van het motiveringsbeginsel en de waarde van de woning. Verder kan niet gezegd worden dat het geschil in deze zaak in de beroepsprocedure in essentie om een kwestie van ondergeschikt belang ging. Daarnaast geldt dat de beoordeling van het gewicht van de zaak, en de daarmee samenhangende wegingsfactor, in beginsel niet afhankelijk is van de mate waarin grieven gegrond worden bevonden.

Het bedrag van de kosten als bedoeld in artikel 2, lid 1, Bbp kan op grond van artikel 2, lid 2, Bpb worden verminderd. Dit betekent dat de rechter de bevoegdheid heeft om de proceskostenvergoeding te matigen als een belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Van gedeeltelijk in het gelijk gesteld zijn is sprake indien een belanghebbende op een geschilpunt van ondergeschikt belang in het gelijk is gesteld (vgl. CRvB 28 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1316). De bevoegdheid tot matiging dient slechts in uitzonderlijke gevallen te worden gebruikt (zie ABRvS 9 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU3743).

De Rechtbank heeft het voorgaande miskend door de proceskostenvergoeding te matigen op basis van een wegingsfactor 0,5. Door deze berekeningswijze is die beslissing niet in overeenstemming met de wetssystematiek van het Bbp. Het bedrag van de proceskosten wordt immers bepaald op basis van het tarief als bedoeld in artikel 2, lid 1, letter a, Bbp en de bijlage bij het Bpb en de wegingsfactor maakt hier onderdeel van uit (zie 5.3.3). Een matiging geschiedt door vermindering van het totaalbedrag van de proceskosten zoals vastgesteld op basis van het tarief.

De vraag of er aanleiding is om de proceskostenvergoeding op grond van artikel 2, lid 2, Bpb te matigen, beantwoordt het Hof, anders dan de Rechtbank, ontkennend. De enkele omstandigheid dat belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld is onvoldoende voor een bevestigende beantwoording van die vraag. Niet kan worden gezegd dat het geschil in deze zaak in de beroepsprocedure een kwestie van ondergeschikt belang betrof. Het Hof ziet ook overigens geen aanleiding om het bedrag van de proceskostenvergoeding op grond van artikel 2, lid 2, Bbp te verminderen.

Kostenvergoeding bezwaarfase

Belanghebbende verzoekt in hoger beroep om de Heffingsambtenaar te veroordelen tot een kostenvergoeding voor de bezwaarfase als bedoeld in artikel 7:15 van Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de Rechtbank ten onrechte geen kostenvergoeding voor de bezwaarfase heeft toegekend, faalt die stelling. Artikel 7:15, lid 2, Awb bepaalt dat de kosten uitsluitend door het bestuursorgaan worden vergoed voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Aangezien de Rechtbank de rechtsgevolgen van de beschikking in stand heeft gelaten, is geen sprake van herroepen als bedoeld in artikel 7:15, lid 2, Awb.

Waarde per punt

Belanghebbende betoogt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2022 (ECLI:NL:HR:2022:752, BNB 2022/106), dat de Rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een waarde per punt van € 541.

Belanghebbendes betoog slaagt. In zijn arrest van 27 mei 2022 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het per 1 juli 2021 geldende gedifferentieerde tarief van de waarde per punt in onderdeel B1 van de bijlage bij het Bbp, in strijd is met het discriminatieverbod en dat punt 1 van onderdeel B1 daarom buiten toepassing moet blijven, zodat slechts de algemene regel van punt 2 van onderdeel B1 (tarief € 759) van toepassing is. Anders dan de Heffingsambtenaar stelt doet hieraan niet af dat de Rechtbank de door de Hoge Raad in voormeld arrest geformuleerde rechtsregel niet kon kennen toen zij uitspraak deed doordat dat arrest op dezelfde dag is gewezen waarop de Rechtbank uitspraak heeft gedaan. Immers, door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels worden geacht altijd geldend recht te zijn geweest; dus ook in de periode voordat het arrest is gewezen. Dit betekent dat door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels kunnen worden toegepast op alle nog niet onherroepelijk vaststaande beschikkingen (en aanslagen).

Gelet op het voorgaande dient voor de proceskostenvergoeding in de onderhavige zaak in beroep en hoger beroep de algemene regel van punt 2 van onderdeel B1 van de bijlage bij het Bbp te worden toegepast. De vergoeding per punt moet worden berekend naar het tarief zoals dat geldt ten tijde van deze uitspraak (vgl. HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:117, BNB 2021/51 en HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2698, BNB 2015/194). Vanaf 1 januari 2023 bedraagt de waarde per punt € 837.

Slotsom

Het hoger beroep is gegrond.

[B.V. 2] en [B.V. 1] hebben een “Outsourcing Agreement” gesloten. Op grond hiervan zorgt [B.V. 1] ten behoeve van [B.V. 2] onder meer voor:

“Monthly billing, collection and dunning of the instalment plan related to the mobile Device”.

[B.V. 1] reikt bij het afsluiten van de onder 2.3 genoemde overeenkomsten aan de afnemer een factuur uit voor de levering van de telefoon en belanghebbende voldoet op haar aangifte over het desbetreffende tijdvak de ter zake van die levering verschuldigde omzetbelasting. In het geval een toestel (deels) is gefinancierd met een toestelkredietovereenkomst met [B.V. 2] , wordt het bedrag van dit krediet op de factuur als betaling vermeld. Op de factuur staat verder dat de maandelijkse aflossingen van de toestelkredietovereenkomst in rekening zullen worden gebracht op de maandelijkse factuur.

De aflossingstermijnen van het overeengekomen toestelkrediet worden dus maandelijks tezamen met de abonnementskosten gefactureerd.

Een deel van de afnemers betaalt (een deel van) de maandelijkse termijnen van het toestelkrediet niet. De volgens belanghebbende hiermee gemoeide bedragen heeft zij op haar aangiften voor Q1 (een omzetbelastingbedrag van € 49.863) en voor Q3 (een omzetbelastingbedrag van € 72.218) in mindering gebracht. Voor Q4 heeft belanghebbende in bezwaar in dit verband verzocht om teruggaaf van een bedrag van € 32.278.

De naheffingsaanslagen zien op de bedragen die belanghebbende in haar aangiften omzetbelasting voor Q1 en Q3 in verband met het niet-betalen van het toestelkrediet heeft afgetrokken (€ 49.863 respectievelijk € 72.218). De daarover in rekening gebrachte belastingrente bedraagt € 216 respectievelijk € 312. Belanghebbende heeft voor Q4 naast het onder 2.7 vermelde bedrag van € 32.278 in bezwaar tevens verzocht om teruggaaf van een bedrag van € 29.702.542 omdat zij van mening is dat zij ten onrechte de omzetbelasting die betrekking heeft op de levering van de telefoons direct volledig op haar aangiften heeft voldaan.

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

“Teruggaaf artikel 29 van de Wet

17. Zoals hiervoor is geoordeeld vormen de levering van het toestel en de verstrekking van het toestelkrediet afzonderlijke prestaties die door verschillende rechtspersonen aan de afnemer worden verricht en maakt de omstandigheid dat die rechtspersonen voor de omzetbelasting een fiscale eenheid zijn dat niet anders. Blijkens de factuur ter zake van de levering van de telefoon door X BV wordt de levering (geheel of gedeeltelijk) betaald met de op basis van de toestelkredietovereenkomst verkregen lening. [B.V. 2] betaalt dit bedrag niet aan de afnemer, maar met deze door de afnemer geleende som wordt de koopprijs (eventueel gedeeltelijk) betaald. Dat bedrag wordt aldus door [B.V. 2] namens de afnemer aan X BV overgedragen. Met dat bedrag (en wat hij eventueel voor het overige nog op andere wijze voldoet), heeft de afnemer op dat moment de koopsom volledig voldaan. Het vervolgens uitblijven van de betaling van de aflossingstermijnen die verschuldigd zijn op basis van de toestelkredietovereenkomst kan daarom niet worden gelijkgesteld met het (gedeeltelijk) niet-betalen van de koopprijs voor de telefoon als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wet.

18. Van de afnemer kan alleen nog nakoming worden gevorderd van de aflossingsverplichtingen die voortvloeien uit de toestelkredietovereenkomst die hij heeft gesloten met [B.V. 2] . Gesteld noch gebleken is dat de aflossingstermijnen zien op meer dan het enkel terugbetalen van wat de afnemer heeft geleend zodat geen sprake is van het niet-betalen van een vergoeding voor een prestatie van [B.V. 2] als bedoeld in artikel 29 van de Wet. Zo er in de aflossingstermijnen al een component zou zitten die kan worden aangemerkt als vergoeding voor de kredietverlening, heeft dit evenmin tot gevolg dat er enig recht op teruggaaf op de voet van artikel 29 van de Wet zou ontstaan omdat daarin geen omzetbelasting is begrepen. Kredietverlening is immers op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel j, van de Wet vrijgesteld.

19. Eiseres heeft geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte belastingrente. Dat in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht rente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken.

20. Gelet op wat hiervoor is overwogen zijn de naheffingsaanslagen Q1 en Q3 terecht opgelegd en heeft verweerder het bezwaar tegen de voldoening op aangifte Q4 terecht afgewezen. De beroepen dienen ongegrond te worden verklaard.

21. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade ontstaan door termijnoverschrijding. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005.1 Behoudens in geval van bijzondere omstandigheden wordt een periode van twee jaar voor de bezwaar- en beroepsfase in dit verband als redelijk beschouwd. Hiervan komt een halfjaar toe aan de bezwaarfase.

1. ECLI.NL:HR:2005:A09006.

22. De bezwaarschriften zijn ontvangen op 11 februari 2019 en 13 maart 2019.

Verweerder heeft in juni 2020 uitspraken op bezwaar gedaan. Nu op 10 mei 2022 door de rechtbank uitspraak is gedaan, is vanaf het indienen van het bezwaarschrift een periode van 3 jaar en bijna 3 maanden verstreken, zodat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn van de bezwaar- en beroepsfase met 1 jaar en bijna 3 maanden. De rechtbank ziet, met verweerder, geen aanleiding voor verlenging van de redelijke termijn.

Omdat de zaken van eiseres tegelijkertijd zijn behandeld en in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, wordt per fase van de procedure voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van à 500 per halfjaar gehanteerd.2 Aan eiseres komt daarom een schadevergoeding toe van € 1.500 (€ 500 per overschrijding van (een gedeelte van) een half jaar). De termijnoverschrijding is voor 2/3 deel toe te rekenen aan de bezwaarfase en voor 1/3 deel aan de beroepsfase.

2 vgl. Hoge Raad 28 maart 2014, ECI.I:NL:HR:2014:700.

Proceskosten

23. De rechtbank ziet wegens de overschrijding van de redelijke termijn aanleiding voor een proceskostenvergoeding voor de beroepsfase. Voor de vaststelling van de vergoeding van de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand merkt de rechtbank onderhavige zaken aan als samenhangend nu de zaken gelijktijdig door de rechtbank zijn behandeld, in deze zaken door dezelfde persoon rechtsbijstand is verleend en zijn werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek zijn geweest. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 949 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor liet indienen van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor van 0,5). De rechtbank is uitgegaan van een wegingsfactor 0,5 omdat de kostenvergoeding alleen wordt toegekend vanwege de overschrijding van de redelijke termijn. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. De proceskosten dienen door de Staat en verweerder ieder voor de helft aan eiseres te worden vergoed.

24. De rechtbank heeft ten onrechte zowel in zaak SGR 20/4658 als in zaak SGR 20/4695 griffierecht geheven. Het in de zaak SGR 20/4695 geheven griffierecht van € 354 is daarom door de griffier teruggestort. Het in de zaak SGR 20/4658 geheven griffierecht van (eveneens) € 354 dient door de Staat en verweerder ieder voor de helft aan eiseres te worden vergoed.”

Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

In hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslagen ten onrechte zijn opgelegd en of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting op de voet van artikel 29, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Niet langer is in geschil dat de levering van het mobiele toestel en het verrichten van telecommunicatiediensten op basis van het abonnement zelfstandige economische prestaties zijn.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur, van de naheffingsaanslagen en de beschikkingen en tot teruggaaf van omzetbelasting voor Q4 van € 32.278. Voorts verzoekt belanghebbende om vergoeding van invorderingsrente, de integrale proceskosten en het griffierecht.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

Tussen partijen is in geschil of bij (gedeeltelijke) niet-betaling van de termijnen van het toestelkrediet recht bestaat op teruggaaf van de daarin begrepen omzetbelasting. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende de belastingplichtige is, die de economische prestaties verricht. Uitsluitend is in geschil of de vergoeding voor de levering van het mobiele toestel is ontvangen.

Belanghebbende meent van niet, omdat zij de belastingplichtige is en zij de vergoeding geheel of deels niet ontvangt. Voor belanghebbende, die een geconsolideerde boekhouding voert, maakt het niet uit wie de vordering op de consument heeft: [B.V. 1] of [B.V. 2] . Tussen deze vennootschappen worden geen vorderingen en betalingen geboekt. Deze consolidatie is in lijn met doel en strekking van de fiscale eenheid, namelijk het behandelen van diverse, nauw verbonden personen als één belastingplichtige en de daarmee samenhangende administratieve vereenvoudiging. Belanghebbende voegt hieraan toe dat naar haar opvatting [B.V. 2] het mobiele toestel aan de consument levert. [B.V. 2] verstrekt krediet in de vorm van dat toestel, aldus belanghebbende.

De Inspecteur meent van wel, omdat niet de leverancier van het mobiele toestel, [B.V. 1] , een oninbare vordering lijdt, maar [B.V. 2] . [B.V. 1] heeft de vergoeding ontvangen, aangezien [B.V. 2] het krediet verstrekt en dus de vordering heeft overgenomen. De Inspecteur verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 9 februari 2023, C-482/21, Euler Hermes, ECLI:EU:C:2023:83.

Artikel 90 Btw-richtlijn luidt als volgt:

“1. In geval van annulering, opzegging, ontbinding of gehele of gedeeltelijke niet-betaling, of in geval van prijsvermindering nadat de handeling is verricht, wordt de maatstaf van heffing dienovereenkomstig verlaagd onder de voorwaarden die door de lidstaten worden vastgesteld.

2. In geval van gehele of gedeeltelijke niet-betaling kunnen de lidstaten van lid 1 afwijken.”

Artikel 29, lid 1, Wet OB luidt als volgt:

“In geval van annulering, verbreking, ontbinding of gehele of gedeeltelijke niet-betaling, of in geval van prijsvermindering nadat de goederenlevering of dienst is verricht, wordt de maatstaf van heffing dienovereenkomstig verlaagd en ontstaat voor de ondernemer in zoverre recht op teruggaaf van de door hem voldane belasting.”

Artikel 90, lid 1, Btw-richtlijn verplicht de lidstaten om de maatstaf van heffing en dus het door de belastingplichtige verschuldigde btw-bedrag te verlagen telkens wanneer de belastingplichtige na de sluiting van een overeenkomst de tegenprestatie geheel of gedeeltelijk niet ontvangt. Deze bepaling is de uitdrukking van een fundamenteel beginsel van de Btw-richtlijn, volgens hetwelk de maatstaf van heffing de werkelijk ontvangen tegenprestatie is, en dat tot gevolg heeft dat de belastingdienst uit hoofde van de btw niet méér kan ontvangen dan de belastingplichtige heeft geïnd (HvJ EU 15 mei 2014, C337/13, Almos Agrárkülkereskedelmi, ECLI:EU:C:2014:328, punt 22).

Het Hof is van oordeel dat uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat van belang is dat de oninbare vordering en de prestatie een rechtstreeks verband hebben. Dit verband wordt vooral vanuit economisch en financieel perspectief beoordeeld. Gelet op doel en strekking van de vorming van een fiscale eenheid dient geen onderscheid te worden gemaakt binnen deze belastingplichtige. Aangezien [B.V. 1] en [B.V. 2] tot een fiscale eenheid behoren, zijn zij voor de heffing van btw geen te onderscheiden belastingplichtigen. Een fiscale eenheid is een bijzonder soort belastingplichtige, die uitsluitend voor btw-doeleinden bestaat. Zij is gebaseerd op de werkelijke financiële, economische en organisatorische verwevenheid van personen. Terwijl ieder groepslid zijn eigen rechtsvorm behoudt, krijgt de figuur van de fiscale eenheid, uitsluitend voor btw-doeleinden, voorrang boven rechtsvormen naar bijvoorbeeld het civiele of het vennootschapsrecht (HvJ EU 1 december 2022, C141/20, Norddeutsche Gesellschaft für Diakonie mbH, ECLI:EU:C:2022:943, punt 76). Waar de Btw-richtlijn spreekt van “de belastingplichtige” wordt belanghebbende bedoeld, en niet [B.V. 1] of [B.V. 2] . Het maakt voor de heffing van omzetbelasting dan ook niet uit wie het mobiele toestel aan de consument levert, [B.V. 1] of [B.V. 2] . Deze economische prestatie wordt aan belanghebbende toegerekend.

Het Hof leidt uit de verklaring van belanghebbende, een verklaring die het Hof aannemelijk acht, af dat zij een geconsolideerde boekhouding voert en dat daarin de oninbare vorderingen zijn opgenomen. Dit zijn bedragen die belanghebbende van een derde (de consument) moet verkrijgen, maar niet krijgt. Uit de totale van deze derde te verkrijgen vergoeding (prijs van het mobiele toestel) heeft belanghebbende omzetbelasting betaald. Als zij een deel daarvan of de gehele vergoeding niet krijgt, ontvangt de Belastingdienst meer omzetbelasting van belanghebbende, dan belanghebbende van de consument ontvangt. Uit het onder 5.3 genoemde arrest – alsmede uit een hele reeks arresten over artikel 90 Btw-richtlijn, over bijvoorbeeld cadeaubonnen, waardebonnen en kortingen – volgt dat dit in strijd is met de Btw-richtlijn. Het Hof hecht overigens eraan te benadrukken dat indien belanghebbende geen geconsolideerde boekhouding had gevoerd, dit voor de uitkomst van het geschil geen verschil zou hebben gemaakt. Voor de heffing van omzetbelasting dienen immers alle geld- en goederenbewegingen en diensten binnen een fiscale eenheid buiten beschouwing te blijven (HvJ EU 1 december 2022, C269/20, Finanzamt T tegen S, ECLI:EU:C:2022:944).

De conclusie luidt dat belanghebbende recht heeft op de gevraagde verminderingen van de maatstaf van heffing.

De Inspecteur ziet in de vermelding van “een leverancier of dienstverrichter” in plaats van “belastingplichtige” in artikel 73 Btw-richtlijn een aanwijzing dat voor de maatstaf van heffing onderscheid moet worden gemaakt tussen [B.V. 1] en [B.V. 2] . Het Hof volgt dit niet. Deze bewoording maakt heffing van omzetbelasting over de volledige maatstaf van heffing mogelijk ingeval de heffing is verlegd naar de afnemer.

Het arrest X-Beteiligungsgesellschaft mbH van 28 oktober 2021, C-324/20, ECLI:EU:C:2021:880, doet aan de hiervoor onder 5.4.3 getrokken conclusie niet af. Indien de gestelde vraag en het gegeven antwoord sec worden beschouwd kan uit dit arrest het gelijk van de Inspecteur worden afgeleid, maar niet als de vraag en het antwoord in de context van de casus en de toelichting van de verwijzende rechter worden beschouwd. De verwijzende rechter heeft de vraag gesteld of artikel 90 Btw-richtlijn een basis biedt voor herziening voor betaling in termijnen bij koop op afbetaling. Het gevolg zou zijn dat verzoekster X de btw gespreid zou mogen betalen en zo een financieringsnadeel vermijden, dat het gevolg is van de verplichting om de volle btw bij afgifte van het goed aan de autoriteiten te betalen. Uit het arrest volgt niet dat X, bij “oninbaar uitblijven” van een termijnbetaling op de afgesproken tijd, geen beroep toekomt op artikel 90 Btw-richtlijn.

Ook het hiervoor genoemde arrest Euler Hermes brengt het Hof niet tot een andere conclusie. Het relevante verschil is dat Euler Hermes, die 90% van een pakket handelsvorderingen had overgenomen en volgens het HvJ EU geen beroep toekomt op artikel 90 Btw-richtlijn, niet is te vereenzelvigen met de belastingplichtige overdrager van deze vorderingen. In deze casus lijdt de presterende belastingplichtige in zoverre geen oninbare vordering. Dat is voor belanghebbende, zoals hiervoor uitgelegd, anders.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het gelijk aan belanghebbende. Het Hof zal de naheffingsaanslagen en de beschikkingen belastingrente vernietigen en de Inspecteur opdragen aan belanghebbende voor Q4 een teruggaaf te verlenen.

Belanghebbende heeft het Hof verzocht om vergoeding van invorderingsrente omdat de omzetbelasting is geheven in strijd met het Unierecht. Het Hof is niet bevoegd om deze vordering toe te wijzen. Belanghebbende zal zich met een verzoek ex artikel 28c van de Invorderingswet 1990 tot de ontvanger moeten wenden (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1790).

Slotsom

Het hoger beroep is gegrond.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten.

Voor een integrale proceskostenvergoeding ziet het Hof, mede gelet op de uitspraak van de Rechtbank, geen aanleiding.

Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 592 (2 punten à € 296 x factor 1, gewicht van de zaak) wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in bezwaar; op € 1.674 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de Rechtbank (2 punten à € 837 x factor 1, gewicht van de zaak) en op € 1.674 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten à € 837 x factor 1, gewicht van de zaak). De proceskostenvergoeding bedraagt in totaal € 3.940.

Het Hof zal de Inspecteur gelasten het door belanghebbende voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht te vergoeden.

Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen over de schadevergoeding en het griffierecht;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vernietigt de naheffingsaanslagen en de beschikkingen belastingrente;

- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende een teruggaaf van omzetbelasting verleent voor Q4 van € 32.278;

- wijst het verzoek om vergoeding van invorderingsrente af;

- veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de proceskosten aan de kant van belanghebbende, vastgesteld op € 3.940;

- gelast de Inspecteur het in hoger beroep geheven griffierecht van € 548 aan belanghebbende te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W.M.G. Visser en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 22 juni 2023 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.