7.5.2.2 Ipso facto-beëindigingsclausules; art. 37b lid 3 Fw

Art. 37b lid 3 Fw bepaalt dat:

De regel van art. 37b lid 3 Fw beperkt dus de werking van ipso facto-beëindigingsclausules, die in de praktijk door nutsleveranciers zeer frequent worden gehanteerd in algemene voorwaarden voor de levering aan grootzakelijke afnemers. In algemene voorwaarden voor de levering aan particulieren en klein-zakelijke afnemers komen zij praktisch niet voor. De opname van deze regel ligt voor de hand, aangezien het nutsbedrijf anders nog steeds de mogelijkheid zou hebben zijn bereidheid tot het verrichten van verdere leveranties van de integrale voldoening van bestaande schulden afhankelijk te stellen. Bovendien kan een beding als hier bedoeld in beginsel zelfs worden ingeroepen indien er géén openstaande schuld is, zij het dat indien de betaling van toekomstige leveranties eveneens is gewaarborgd, een dergelijk beroep in de regel zal stuklopen op art. 6:248 lid 2 BW.1

Niet geheel duidelijk is of lid 3 betrekking heeft op nutsovereenkomsten in het algemeen of alleen op de situatie dat energie benodigd is ter voorziening in de eerste levensbehoeften van de schuldenaar of om diens onderneming te continueren. Mede in het licht van het feit dat nutsleveranciers door art. 37b Fw worden achtergesteld bij andere leveranciers zonder dat direct valt in te zien wat daarvoor de rechtvaardiging is, ligt naar mijn mening in de rede art. 37b lid 3 Fw op dit punt zo uit te leggen dat de instemming van de curator voor een beroep op een dergelijk beding alleen vereist is in de in lid 1 bedoelde gevallen. Indien de eerste levensbehoeften van de schuldenaar in het geding zijn, zal de curator die instemming mijns inziens in beginsel niet mogen verlenen.2

Art. 37b lid 3 Fw is in de loop van de parlementaire behandeling gewijzigd. Aanvankelijk sloot de tekst van dit artikellid geheel aan bij die van het tijdens de WSNP van toepassing zijnde art. 304 lid 3 Fw, waarin alleen een beroep op een beëindigingsclausule die wordt geactiveerd door de opening van de procedure aan de goedkeuring van de bewindvoerder wordt onderworpen.3 In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt door de minister echter zonder verdere toelichting opgemerkt dat er in het derde lid rekening mee is gehouden dat een ontbindingsgrond ook niet mag zijn de aanvraag van een faillissement of het leggen van beslag.4 Dit vormt een verbetering, aangezien het nutsbedrijf anders wel heel eenvoudig aan de werking van art. 37b lid 3 Fw — en daarmee aan de doorleveringsplicht — zou kunnen ontsnappen. Om deze reden zou ik menen dat de bepaling ruim dient te worden geïnterpreteerd. Bedingen die niet met zoveel woorden in art. 37b lid 3 Fw zijn genoemd, maar die materieel in vergelijkbare omstandigheden een ontbinding van de overeenkomst kunnen bewerkstelligen, komen mijns inziens eveneens in de gevarenzone.5

In § 7.5.2.1 kwam aan de orde dat een ontbinding van een overeenkomst als bedoeld in art. 37b lid 1 Fw op grond van een tekortkoming in de nakoming die vóór datum faillissement is geëffectueerd, niet ná die datum met een beroep op art. 37b lid 2 Fw kan worden teruggedraaid. Hoe zit dit met een ontbinding op de voet van één van de aan lid 3 toegevoegde bedingen? Mijns inziens ligt in de rede de regeling van art. 37b lid 3 Fw zo uit te leggen dat haar invloed zich wél tot de periode vóór datum faillissement uitstrekt, nu zij tevens een ontbinding van rechtswege doorkruist, die per definitie vóór die datum is voltooid indien zij door de aanvraag van het faillissement of het leggen van beslag is veroorzaakt.6 Dit maakt dan tevens dat 'het leggen van beslag' een wat ongelukkig gekozen omstandigheid is, nu een dergelijk evenement zich evenzogoed kan voordoen in een situatie waarin het faillissement nog in geen velden of wegen te bekennen is. Het spreekt niet aan dat een veel later aangestelde curator dan alsnog in staat zou zijn die ontbinding ongedaan te maken.

Tot slot meen ik dat in de rede ligt art. 37b lid 3 Fw zo uit te leggen dat niet alleen bedingen die een bevoegdheid tot ontbinding in het leven roepen of van rechtswege de ontbinding van het contract meebrengen erdoor worden getroffen, maar in het algemeen al die bedingen die in de in art. 37b lid 3 Fw genoemde of vergelijkbare gevallen een bevoegdheid tot beëindiging geven of de overeenkomst van rechtswege doen eindigen.7