10.8.2.2 Verplichtingen uit hoofde van het schuldeiserschap of de nevenrechten

642. Bij de overgang van de vordering komen de verplichtingen uit het schuldeiserschap en de nevenrechten op de nieuwe schuldeiser te rusten.1 Dit volgt uit de aard van deze verplichtingen. In de Toelichting Meijers wordt gesproken over de 'kwalitatieve' verplichtingen die voor de schuldeiser uit het schuldeiserschap of uit nevenrechten voortvloeien.2 De nieuwe schuldeiser is derhalve verplicht om bijvoorbeeld zich jegens de schuldenaar te gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid1 BW), een kwitantie en de bij de vordering behorende bewijsstukken af te geven (art. 6:48 lid1 en lid 2 BW) en te zorgen voor de door hem te weigeren, maar reeds ontvangen zaak (art. 7:29 lid 1 BW).3

Na de overgang van de vordering komen ook de verplichtingen die voortvloeien uit de nevenrechten op de nieuwe schuldeiser te rusten. Op de nieuwe schuldeiser rusten derhalve onder meer de zorgverplichting ten aanzien van het verpande goed dat hij onder zich heeft (art. 3:243 lid 1 BW), de verplichting om de pandgever kennis te geven van de verkoop van het pand (art. 3:249 BW), de verplichting om na executie het overschot aan de pandgever uit te keren (art. 3:253 lid1 BW),4de verplichting van de pandhouder om bij het tenietgaan van het pandrecht de pandgever de feitelijk macht over het verpande goed te laten herkrijgen en desverlangd aan de pandgever een schriftelijk bewijs te verstrekken dat het pandrecht geëindigd is (art. 3:256 BW), de verplichting van de hypotheekhouder om bij beëindiging van het hypotheekrecht aan de hypotheekgever een verklaring af te geven dat het hypotheekrecht vervallen is (art. 3:274 BW) en de verplichting van de schuldeiser die de hoofdschuldenaar overeenkomstig art. 6:82 BW in gebreke stelt, om de borg hiervan tegelijkertijd mededeling te doen (art. 7:855 lid 2 BW).

643. Als de overdracht van de vordering meebrengt dat de verplichtingen die uit het schuldeiserschap of uit nevenrechten voortvloeien, overgaan op de nieuwe schuldeiser, staat de oude schuldeiser in voor de nakoming van deze verplichtingen (art. 6:144 lid1 BW).5 Aan art. 6:144 lid 1 BW ligt blijkens de parlementaire geschiedenis de gedachte ten grondslag dat voorkomen dient te worden dat een schuldeiser door cessie aan een minder solvente cessionaris, de gene jegens wie hij de kwalitatieve verplichting heeft (de schuldenaar, de pandgever enz.) in een slechtere positie zou kunnen brengen.6 De schuldenaar wordt door de overdracht van de vordering met een andere schuldenaar van de nevenverplichting geconfronteerd.

Op de oude schuldeiser rust niet de verplichting zelf.7 De cedent is niet met de cessionaris hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de nakoming van de verplichtingen zelf, aangezien de cedent vaak niet in staat zou zijn deze verplichtingen te vervullen.8 De oude schuldeiser zal bijvoorbeeld een vuistpand niet meer onder zich hebben, en zal om die reden ook de verplichting niet na kunnen komen om als een goed pandhouder voor de zaak zorg te dragen (art. 3:243 BW). Komt de cessionaris de bedoelde verplichtingen niet na, dan is de cedent derhalve naast de cessionaris tot schadevergoeding gehouden.9 Een redelijke uitleg van art. 6:144 lid 1 BW brengt met zich mee dat de oude schuldeiser alleen aansprakelijk is, indien de nieuwe schuldeiser dat ook is, als hij zijn verplichtingen uit hoofde van het schuldeiserschap of de nevenrechten niet nakomt. Dat zal in de meeste gevallen betekenen dat de nieuwe schuldeiser toerekenbaar moet zijn tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen (art. 6:74 BW).10 Ten aanzien van de alsdan ontstane schadevergoedingsverplichting (zie o.a. art. 6:85, 6:87 BW) zal wei sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 6:6 e.v. BW).

Op grond van art. 6:144 lid 1 BW komen ook derden jegens wie de nevenverplichtingen gel den, zoals een derdenpandhouder of een derdenhypotheekhouder, door de overdracht niet in een slechtere positie te verkeren.

644. Art. 6:144 lid 1 BW is óók van toepassing indien de vordering krachtens toedeling wordt geleverd onder bijzondere titel (art. 3:186 lid 1 en 2 jo 3:94 BW).11 De bepaling is niet van (overeenkomstige) toepassing op subrogatie, omdat, anders dan bij overdracht, subrogatie ook tegen de wil van de oude schuldeiser kan plaatsvinden.12 Art. 6:144 BW is om die reden evenmin van toepassing bij de ontbinding of de vernietiging van de aan de overdracht onderliggende overeenkomsf13 en evenmin bij de overdracht van een vordering in het kader van executie, omdat ook dan de overdracht plaatsvindt tegen de wil van de oude schuldeiser. De bepaling is evenmin van toepassing op overgang onder algemene titel.14 Bij contractsoverneming ligt (overeenkomstige) toepassing niet voor de hand, omdat de schuldenaar zijn medewerking geeft aan de contractsoverneming en daarmee de nieuwe schuldeiser als zijn schuldenaar aanvaardt.15 De overeenkomstige toepassing van de bepaling is niet uitgesloten en is gewenst in de gevallen waarin aan de ratio ervan is voldaan.16