Hof Amsterdam, 06-03-2009, nr. P07/01026, nr. P03/02595

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerken P07/01026 en 03/02595

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

1. op het beroep van

X N.V.,

statutair gevestigd te Z, belanghebbende,

gemachtigde mr. F.L. Weidema (Weidema van Tol advocaten-belastingadviseurs) te P, de gemachtigde,

tegen vier uitspraken van

de inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam,

de inspecteur,

en

2. op het hoger beroep van

belanghebbende

en het incidentele hoger beroep van

de inspecteur

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 05/1160 van de rechtbank Haarlem van 1 november 2007 in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van de gedingen

1.1. In de aanhef onder 1 bedoeld beroep

1.1.1. Belanghebbende heeft op 28 februari 2001 op aangifte ƒ 14.446 (€ 6.555,31) aan kapitaalsbelasting voldaan ter zake van een kapitaalstorting in contanten. Zij heeft bij de aangifte tevens bezwaar gemaakt tegen de voldoening van deze belasting.

1.1.2. Belanghebbende heeft op 14 mei 2001 op aangifte ƒ 1.257 (€ 570,40) aan kapitaalsbelasting voldaan ter zake van een kapitaalstorting in contanten. Zij heeft bij de aangifte tevens bezwaar gemaakt tegen de voldoening van deze belasting.

1.1.3. Belanghebbende heeft op 29 juni 2001 op aangifte ƒ 28 (€ 12,71) aan kapitaalsbelasting voldaan ter zake van een kapitaalstorting in contanten. Zij heeft bij de aangifte tevens bezwaar gemaakt tegen de voldoening van deze belasting.

1.1.4. Belanghebbende heeft op 27 september 2001 op aangifte ƒ 238 (€ 108) aan kapitaalsbelasting voldaan ter zake van een kapitaalstorting in contanten. Zij heeft bij de aangifte tevens bezwaar gemaakt tegen de voldoening van deze belasting.

1.1.5. Bij vier uitspraken van 5 juni 2003 heeft de inspecteur de onder 1.1.1 tot en met 1.1.4 vermelde bezwaren afgewezen.

1.1.6. Belanghebbende heeft tegen de onder 1.1.5 vermelde uitspraken beroep ingesteld bij het Hof bij een beroepschrift, dat is ontvangen op 10 juni 2003 en is aangevuld bij brief van 4 juli 2003. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.1.7. Dit beroep is behandeld ter zitting van 2 april 2004. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Het Hof rekent de ter zitting overgelegde stukken tot de gedingstukken.

1.1.8. Ter zitting heeft het Hof besloten de verdere behandeling van het beroep aan te houden in verband met het bezwaar van belanghebbende tegen de naheffingsaanslag vermeld onder 1.2.1. De mondelinge behandeling van het beroep is voortgezet tijdens de hierna onder 1.2.5 te noemen zitting.

1.2. In de aanhef onder 2 bedoelde hoger beroep en incidenteel hoger beroep

1.2.1. Met dagtekening 11 april 2003 heeft de inspecteur aan belanghebbende een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van € 192.242. De inspecteur heeft het tegen deze aanslag gemaakte bezwaar bij uitspraak van 22 maart 2005 afgewezen.

1.2.2. Bij uitspraak van 1 november 2007, aan partijen verzonden op 2 november 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.2.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 11 december 2007, dat is ontvangen op 12 december 2007. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord bij brief van 14 maart 2008.

1.2.4. Belanghebbende heeft bij faxberichten van 5 en 6 november 2008 een pleitnota respectievelijk een nader stuk ingezonden.

1.2.5. Het onder 1.1.6 vermelde beroep en de onder 1.2.3 vermelde beroepen zijn behandeld ter zitting van 7 november 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Het Hof rekent de onder 1.2.4 genoemde stukken, waarvan de inspecteur heeft kennisgenomen en waarover hij zich ter zitting heeft kunnen uitlaten, tot de gedingstukken. De gedingstukken van elk van beide zaken worden over en weer gerekend tot de gedingstukken van de andere zaak.

2. Overwegingen

2.1. Feiten

2.1.1. Het Hof verwijst naar de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld. Deze zijn door partijen in hoger beroep niet betwist, met uitzondering van de laatste volzin van onderdeel 2.1.3 van de uitspraak van de rechtbank, welke het Hof niet overneemt.

2.1.2. Het Hof vat de door de rechtbank vastgestelde feiten als volgt samen.

2.1.2.1. Belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht. Zij beschikt over een statutair vestigingsadres in Nederland en een correspondentieadres in Zwitserland. Zij oefent het bedrijf van houdster- en beheermaatschappij uit en maakt deel uit van een concern dat computerspellen ontwikkelt.

2.1.2.2. Tot 26 mei 2000 was de helft van de aandelen in belanghebbende in bezit van X International Holdings N.V., thans genaamd A Holding N.V. (hierna: A). A is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen.

2.1.2.3. Op 26 mei 2000 geeft belanghebbende aandelen uit met een nominale waarde van in totaal ƒ 934.913,50. Deze aandelen zijn geplaatst bij A tegen inbreng door A van haar gehele vermogen, behoudens de daartoe behorende aandelen in belanghebbende. Volgens de inbrengakte bedroeg de waarde van de inbreng USD 19.523.823,46. Ter zake van deze inbreng is de onder 1.2.1 bedoelde naheffingsaanslag opgelegd.

2.1.2.4. Tot de gedingstukken behoren Zwitserse Steuererklärungen (belastingaangiften) van A over de jaren 2000 en 2001. Stelt verklaart in deze aangiften dat zij sinds 1 januari 2000 inwoner van Zwitserland is en zij geeft over de genoemde jaren verliezen aan. Voor het jaar 2000 is aan haar een aanslag in de Zwitserse Bundessteuer opgelegd van nihil.

2.1.2.5. Tot de gedingstukken behoort voorts een “Einwohnererklärung” van het Kantonales Steueramt Zürich van 22 oktober 2003. Daarin wordt verklaard dat A sinds 1 januari 2000 in Zwitserland volledig en onbeperkt als inwoner is onderworpen aan Zwitserse belastingen.

2.1.2.6. A heeft over de jaren 2000 en 2001 te Curaçao aangifte voor de winstbelasting gedaan naar belastbare bedragen van nihil. Desgevraagd heeft de inspecteur der belastingen te Curaçao verklaard dat A vanaf 1 januari 2000 is gevestigd in Zwitserland.

2.1.3. Tot de gedingstukken behoort voorts een “Certificate of residence” van het Kantonales Steueramt Zürich van 23 januari 2004. Daarin wordt verklaard dat belanghebbende inwoner van Zwitserland is. Voorts heeft de inspecteur bij brief van 4 maart 2004 inzake de heffing van vennootschapsbelasting als zijn mening te kennen gegeven dat belanghebbende in Zwitserland is gevestigd.

2.1.4. De onder 1.1.1 bedoelde storting is gedaan door A en betrof een bedrag van USD 1.110.000, omgerekend ƒ 2.626.593 (€ 1.191.896). De onder 1.1.2 tot en met 1.1.4 bedoelde stortingen zijn gedaan door werknemers in het kader van de uitoefening van optierechten op aandelen in het kapitaal van belanghebbende.

2.2. Geschil

2.2.1. In het in de aanhef onder 1 bedoelde beroep is in geschil of het tussen Nederland en Zwitserland op 19 augustus 1875 gesloten Tractaat van vriendschap, vestiging en handel (hierna: het Tractaat) in de weg staat aan het verschuldigd zijn van kapitaalsbelasting ter zake van de onder 1.1.1 tot en met 1.1.4 bedoelde stortingen.

2.2.2. In het principale hoger beroep is in geschil:

a. of het Tractaat in de weg staat aan het verschuldigd zijn van kapitaalsbelasting ter zake van de onder 2.1.2.3 bedoelde inbreng;

b. of het op 12 november 1951 tussen Nederland en Zwitserland gesloten Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting (hierna: het Verdrag) ertoe leidt dat belanghebbende ter zake van de onder 2.1.2.3 bedoelde inbreng aanspraak kan maken op vrijstelling van kapitaalsbelasting op de voet van artikel 37, eerste lid, onder a, en tweede lid, onder b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet). Belanghebbende voert in dit verband ook aan dat de rechtbank op dit punt buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

2.2.3. In het incidentele hoger beroep is in de eerste plaats in geschil of dit ontvankelijk is en in de tweede plaats of A ten tijde van de onder 2.1.2.3 bedoelde inbreng inwoner was van de Nederlandse Antillen, zoals de inspecteur betoogt, dan wel van Zwitserland, gelijk belanghebbende verdedigt.

2.3. Oordeel van de rechtbank

Met betrekking tot de in hoger beroep in geschil zijnde punten heeft de rechtbank het volgende overwogen (daarbij wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

4.6. Eiseres en verweerder verschillen van mening over de plaats waar A ten tijde in geding [Hof: bedoeld zal zijn: ten tijde van de inbreng] is gevestigd. Bij de beoordeling van de plaats van vestiging van A neemt de rechtbank in aanmerking dat het hier een passieve houdster- en financieringsmaatschappij betreft die naar haar aard over weinig substance beschikt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres onvoldoende weersproken betoogd dat A inwoner van Zwitserland is geworden. Het gelijk op dit punt is mitsdien aan eiseres. (…)

4.7. Ten slotte klaagt eiseres over schending van het op 12 november 1951 gesloten Verdrag (…) en met het tussen Nederland en Zwitserland op 19 augustus 1875 gesloten Tractaat (…).

4.7.1. De Nederlandse vertaling van de considerans van evenbedoeld (…) Tractaat (…) luidt, onder meer:

“(…) Zijne Majesteit de Koning der Nederlanden en de Zwitserse Bondsraad, gelijkelijk bezield met den wensch de banden van vriendschap, die de beide landen verbinden, naauwer toe te halen, en willende de handelsbetrekkingen tusschen Nederland en Zwitserland verbeteren en uitbreiden, hebben besloten een tractaat van vriendschap, vestiging en handel te sluiten (…)”

4.7.2. De Nederlandse vertaling van de considerans van het Verdrag (…) luidt:

“(…) Hare Majesteit de Koningin der Nederlanden, enerzijds, en de Zwitserse Bondsraad, anderzijds,

Bezield door de wens, zoveel mogelijk dubbele belasting te voorkomen op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen,

Hebben besloten te dien einde een Verdrag te sluiten (…)”

4.7.3. Naar het oordeel van de rechtbank biedt het Tractaat aan eiseres geen verdergaande rechtsbescherming dan het Verdrag (…). Redengevend voor dat oordeel is de omstandigheid dat het Verdrag een recentere uiting vormt van de rechtswil van beide verdragsluitende staten en dat het Verdrag om die reden beter het niveau van rechtsbescherming weergeeft dat door de verdragsluitende staten als wenselijk wordt gezien dan het Tractaat (…). Voorts neemt de rechtbank bij dat oordeel in aanmerking dat het Verdrag meer specifiek gericht is op belastingheffing dan het Tractaat. Daar doet niet aan af dat artikel 1 van het Tractaat mede ziet op de betaling van belastingen en tevens een clausule van meestbegunstiging bevat. Ten slotte acht de rechtbank in dit verband van belang dat de in artikel 10 van het Verdrag opgenomen nondiscriminatiebepaling ziet op belastingen van elke soort en benaming en derhalve een zeer ruim toepassingsbereik heeft. Het beroep op het Tractaat baat eiseres mitsdien niet.

4.7.4. Artikel 10 van het Verdrag luidt, voor zover hier van belang:

“1. Onderdanen van een van de beide Staten worden in de andere Staat niet aan enige belastingheffing (…) onderworpen, die anders of zwaarder zou zijn dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen, waaraan onderdanen van die andere Staat onder dezelfde omstandigheden zijn of kunnen worden onderworpen.

2. De uitdrukking “onderdanen” betekent: (…);

b. alle rechtspersonen, vennootschappen en verenigingen die hun rechtspositie als zodanig ontlenen aan de wetgeving die in een van de beide Staten van kracht is. (…)”

4.7.5. Naar het oordeel van de rechtbank is in het voorliggende geval geen sprake van een situatie waarin onderdanen van een van beide staten in de andere staat aan een belastingheffing worden onderworpen die anders of zwaarder is dan de belastingheffing, waaraan onderdanen van die andere Staat onder dezelfde omstandigheden zijn of kunnen worden onderworpen. Ook artikel 37, vijfde lid, Wet BRV leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot een ongelijke behandeling die in het licht van het Verdrag ontoelaatbaar is. Het antwoord op de vraag of eiseres als onderdaan van Nederland of als onderdaan van Zwitserland wordt aangemerkt, is hiervoor niet van belang. Het beroep op het Verdrag baat eiseres evenmin.

2.4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken, waaronder de processen-verbaal van de zittingen van 2 april 2004 en 7 november 2008.

2.5. Bevoegdheid van de rechtbank en het Hof

2.5.1. De rechtbank heeft met betrekking tot de bevoegdheid om kennis te nemen van het bij haar ingestelde beroep het volgende overwogen (belanghebbende wordt daarbij aangeduid als ‘eiseres’):

4.1.1. Wanneer de indiener van een beroepschrift tegen een besluit van de Belastingdienst geen woonplaats in Nederland heeft, is ingevolge artikel 8:7, tweede lid, Awb de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan het bestuursorgaan zijn zetel heeft bevoegd. Het vaststellen van de woonplaats geschiedt op de voet van de artikelen 1:10 tot en met 1:15 van het Burgerlijk Wetboek. Domiciliekeuze is daarbij niet van invloed. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet beschikt over een adres in Nederland van waaruit zij activiteiten verricht. Zij is statutair gevestigd te Z. Daaruit volgt dat uitsluitend de rechtbank te ’s-Gravenhage bevoegd [is] om kennis te nemen van het onderhavige beroep.

4.1.2. Ter zitting heeft de rechtbank partijen voorgehouden dat het beroep is ingesteld bij een onbevoegde rechtbank. Partijen hebben daarop gezamenlijk verklaard te willen aansluiten bij de woonplaatskeuze van eiseres. Daar komt bij dat bij het Gerechtshof Amsterdam beroep is ingesteld tegen naheffingsaanslagen kapitaalsbelasting over het jaar 2001, en dat de behandeling daarvan door het Gerechtshof is aangehouden in afwachting van het oordeel van deze rechtbank op het onderhavige beroep.

4.1.3. Gelet op de hiervoor weergegeven wens van partijen, op de omstandigheid dat het Gerechtshof Amsterdam de behandeling van door dezelfde eiseres ingediende beroepszaken aanhoudt in afwachting van het oordeel van deze rechtbank op het onderhavige beroep, en op artikel 27s van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat het gerechtshof de mogelijkheid geeft om de onbevoegdheid van de rechtbank voor gedekt te verklaren en de uitspraak van de rechtbank als bevoegdelijk gedaan aan te merken, heeft de rechtbank besloten uitspraak te doen op het onderhavige beroep.

2.5.2. Naar het oordeel van het Hof was de rechtbank op de in de uitspraak onder 4.1.1 genoemde gronden niet bevoegd om kennis te nemen van het bij haar ingestelde beroep. In de in de uitspraak onder 4.1.3 genoemde gronden heeft de rechtbank echter aanleiding gevonden om toch uitspraak te doen op dit beroep. Het Hof neemt de in de vorige volzin bedoelde gronden over en maakt ze tot de zijne. Dit leidt ertoe dat het Hof met toepassing van artikel 27s van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de onbevoegdheid van de rechtbank voor gedekt verklaart en de uitspraak van de rechtbank als bevoegdelijk gedaan aanmerkt. Het Hof neemt daarbij mede in aanmerking dat partijen ter zitting van 7 november 2008 desgevraagd hebben verklaard met deze gang van zaken in te stemmen. Het Hof tekent hierbij nog aan dat het op grond van het bepaalde in artikel 60, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie bevoegd is om kennis te nemen van de hogere beroepen welke zijn ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.

2.5.3. Het Hof overweegt met betrekking tot zijn bevoegdheid om kennis te nemen van het in de aanhef van deze uitspraak onder 1 bedoelde beroep als volgt. Op dezelfde gronden als door de rechtbank zijn genoemd onder 4.1.1 van haar uitspraak is het Hof onbevoegd om kennis te nemen van dit beroep. Partijen hebben ter zitting van 7 november 2008 echter verklaard prijs te stellen op behandeling van dit beroep door het Hof in plaats van door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage. Ook om praktische redenen en met het oog op de eenheid van rechtspraak zou het ongewenst zijn dit beroep naar dat hof te verwijzen. Verwijzing zou er immers toe leiden dat dit beroep en de tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hogere beroepen worden behandeld door verschillende gerechtshoven, die dan ten aanzien van dezelfde belanghebbende onder meer moeten oordelen over dezelfde rechtsvraag. Om al deze redenen, tezamen en in onderling verband bezien, zal het Hof zich niet onbevoegd verklaren ten aanzien van het in de aanhef van deze uitspraak onder 1 bedoelde beroep.

2.6. Beoordeling van het geschil

2.6.1. Ten aanzien van de onder 2.2.1 en 2.2.2, letter a, omschreven geschilpunten

2.6.1.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in de jaren 2000 en 2001 feitelijk was gevestigd in Zwitserland. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij om die reden geen kapitaalsbelasting is verschuldigd ter zake van de onder 1.1.1 tot en met 1.1.4 bedoelde stortingen en de onder 2.1.2.3 bedoelde inbreng. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

2.6.1.2. In artikel 33 van de Wet was in de jaren 2000 en 2001 bepaald dat een buiten de lid-staten van de Europese Unie gevestigd lichaam waarvan de statutaire zetel zich in Nederland bevindt, wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd. Vast staat dat de statutaire zetel van belanghebbende zich in die jaren in Nederland bevond, zodat zij ingevolge voormeld artikel 33 ter zake van de onderhavige stortingen en inbreng kapitaalsbelasting werd verschuldigd.

2.6.1.3. Belanghebbende betoogt dat het Tractaat aan het op die grond verschuldigd zijn van kapitaalsbelasting in de weg staat, aangezien daarmee zou zijn beoogd om voor onderdanen van Nederland en Zwitserland een recht van vrije vestiging in beide staten tot stand te brengen. Het Hof verwerpt dit betoog. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 13 juli 2001, BNB 2001/323, rechtsoverweging 3.7, is in het algemeen een staat bevoegd het nationaliteitsbeginsel ten grondslag te leggen aan de personele begrenzing van zijn belastinggebied. Uit het Tractaat blijkt niet dat Nederland en Zwitserland zich daarbij hebben verplicht van het uitoefenen van die bevoegdheid af te zien. Gelet op het geheel van de aan de nationaliteit verbonden rechten en plichten is hier geen sprake van een ongeoorloofde ongelijke behandeling van belanghebbende ten opzichte van een naar Zwitsers recht opgerichte vennootschap die haar feitelijke zetel in Zwitserland heeft.

2.6.1.4. Ten aanzien van de onder 2.2.1 en 2.2.2, letter a, omschreven geschilpunten is dus het gelijk aan de inspecteur.

2.6.2. Ten aanzien van de onder 2.2.3 omschreven geschilpunten

2.6.2.1. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat het incidentele hoger beroep onvoldoende is onderbouwd en dat het instellen daarvan in strijd is met de goede procesorde. De inspecteur bestrijdt immers in het verweerschrift duidelijk en zonder voorbehoud, onder vermelding van de daarvoor naar zijn mening van belang zijnde feiten, het oordeel van de rechtbank dat belanghebbende onvoldoende weersproken heeft betoogd dat A inwoner van Zwitserland is. De inspecteur is dan ook ontvankelijk in het incidentele hoger beroep.

2.6.2.2. De onder 2.1.2.3 bedoelde uitgifte van aandelen vond plaats bij een akte die is opgemaakt door een Nederlandse notaris. In de aanhef van die akte is onder meer vermeld dat A haar “regular place of business” heeft aan de a-kade 6 te Q, Curaçao (Nederlandse Antillen). Dezelfde vermelding is opgenomen in een eveneens op 26 mei 2000 door dezelfde notaris opgemaakte akte van overdracht door A van aandelen in belanghebbende en in een door B op 23 mei 2000 namens A ondertekende volmacht.

2.6.2.3. In een uittreksel uit het handelsregister Curaçao van 28 oktober 1996 is als “address of business” van A een adres op Curaçao vermeld. In een uittreksel uit hetzelfde register van 23 mei 2000 is als haar “business address” vermeld a-kade 6 te Curaçao, blijkens dit uittreksel het adres van de “managing director” C Company N.V. Volgens een uittreksel uit voormeld register van 3 oktober 2003 was dit adres van A toen nog ongewijzigd.

2.6.2.4. Tot de gedingstukken behoort een door B als directeur van A ondertekende en aan belanghebbende gerichte brief gedagtekend 23 mei 2000. In de kop van deze brief is als adres van A vermeld a-kade 62 te Q. Als adres van belanghebbende werd een adres in Zwitserland vermeld.

2.6.2.5. Uit de gedingstukken blijkt dat A over de jaren 2000 en 2001 te Curaçao aangifte voor de winstbelastingen heeft gedaan.

2.6.2.6. Het Hof leidt uit de onder 2.6.2.2 tot en met 2.6.2.5 vermelde feiten, tezamen en in onderling verband bezien, af dat A in 2000 en 2001 feitelijk op de Nederlandse Antillen was gevestigd. Het Hof kent aan de daar vermelde stukken meer betekenis toe dan aan de “Einwohnererklärung” van het Kantonales Steueramt Zürich, aangezien die verklaring pas op 22 oktober 2003 is opgemaakt. Ditzelfde geldt voor de belastingaangiften in Zwitserland over 2000 en 2001, die pas op 10 juli 2003 zijn gedaan en de later opgelegde aanslagen in Zwitserse belastingen. Uit niets blijkt dat aan de verklaring en die aangiften en aanslagen een toetsing van de vestigingsplaats van A door de Zwitserse autoriteiten ten grondslag heeft gelegen. Voorts merkt het Hof op dat, naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld, de wijziging van de plaats van de feitelijke leiding van A pas op 15 april 2004, dus geruime tijd na afloop van het jaar 2001, is gemeld aan de belastingautoriteiten van de Nederlandse Antillen.

2.6.2.7. Belanghebbende heeft ter zitting van 7 november 2008 aangevoerd dat de administratie van zowel belanghebbende als A werd gevoerd in Zwitserland, dat daar ook de dagelijkse activiteiten plaatsvonden, dat op Curaçao geen beslissingen werden genomen en dat enige tijd is gekozen voor handhaving van de registratie op Curaçao, omdat liquidatie en verplaatsing van A flinke kosten met zich zou brengen. Het Hof acht in het licht van de onder 2.6.2.2 tot en met 2.6.2.5 vermelde feiten onvoldoende aannemelijk dat deze verklaringen de situatie weergeven zoals die in 2000 en 2001 in werkelijkheid bestond. Belanghebbende heeft dan ook niet het bewijs geleverd dat A ten tijde van de inbreng door haar in belanghebbende op 26 mei 2000 reeds feitelijk in Zwitserland was gevestigd.

2.6.2.8. Ten aanzien van de onder 2.2.3 omschreven geschilpunten is dus het gelijk eveneens aan de inspecteur.

2.6.3. Ten aanzien van het onder 2.2.2, letter b, omschreven geschilpunt

2.6.3.1. Uit het onder 2.6.2 overwogene vloeit voort dat A ten tijde van de onder 2.1.2.3 bedoelde inbreng inwoner was van de Nederlandse Antillen. Aangezien zij dus geen inwoner was van Zwitserland, is het Verdrag niet van belang bij de beoordeling of belanghebbende ter zake van die inbreng aanspraak kan maken op vrijstelling van kapitaalsbelasting.

2.6.3.2. Voorts kan niet worden gezegd dat de rechtbank op dit punt buiten de rechtsstrijd is getreden. Het Hof leest in de stellingname van de inspecteur bij de rechtbank niet diens instemming met het achterwege blijven van heffing van kapitaalsbelasting, indien zou worden geoordeeld dat A in Zwitserland was gevestigd.

2.6.3.3. Voor het geval dat belanghebbende zich ook voor het Hof zou hebben willen beroepen op artikel 1, tweede lid, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk, verwerpt het Hof dit beroep. Een ongeoorloofd onderscheid naar nationaliteit van de belastingplichtige in de zin van die bepaling kan zich hier niet voordoen, aangezien belanghebbende niet op de Nederlandse Antillen is gevestigd. De vestigingsplaats van het inbrengende lichaam is in dit opzicht niet van belang.

2.6.3.4. Ook ten aanzien van het onder 2.2.2, letter b, omschreven geschilpunt is dus het gelijk aan de inspecteur.

2.7. Slotsom en proceskosten

2.7.1. Het in de aanhef onder 1 bedoelde beroep is ongegrond. De in geding zijnde uitspraken van de inspecteur moeten worden bevestigd.

2.7.2. Het principale hoger beroep is ongegrond. Het incidentele hoger beroep is gegrond. De bestreden uitspraak van de rechtbank dient, met verbetering van gronden, te worden bevestigd.

2.7.3. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

3. Beslissing

Het Hof:

- bevestigt op het in de aanhef onder 1 bedoelde beroep de uitspraken van de inspecteur;

- bevestigt op de in de aanhef onder 2 bedoelde beroepen de uitspraak van de rechtbank.

Aldus vastgesteld door mrs. O.B. Onnes, voorzitter, P.M.F. van Loon en I.J.F.A. van Vijfeijken, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 6 maart 2009 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.