14.3.1 De rechtsvergelijking als inspiratiebron en argument voor het Nederlandse recht

Uit paragraaf 14.2 volgt dat het Nederlandse recht afwijkt van de andere drie rechtsstelsels (en twee modelwetten) ten aanzien van de verlenging van de voorrangspositie bij de bewerking en doorverkoop van de geleverde zaken. Dit is opvallend gezien de conclusies uit hoofdstuk 2. Voor de rechtvaardiging van de verlenging van de voorrangspositie worden in drie rechtsstelsels en de twee modelwetten namelijk de drie argumenten aangevoerd die ook ten grondslag liggen aan de rechtvaardiging van de voorrangspositie met betrekking tot de oorspronkelijke zaken.1 Deze drie argumenten worden in het Nederlandse recht eveneens aangevoerd ter rechtvaardiging van de voorrangspositie voor leverancierskrediet op de oorspronkelijke zaken.2

Aan het ontbreken van deze verlenging van de voorrangspositie in het Nederlandse recht lijkt geen normatieve keuze ten grondslag te liggen. In het Nederlandse recht lijkt de gedachte te bestaan dat de voorrangspositie voor leverancierskrediet vervalt door natrekking, eigenlijke en oneigenlijke vermenging, zaaksvorming en doorverkoop, omdat dit nu eenmaal het gevolg is van het systeem dat deze gevolgen dwingend voorschrijft.3 De gevolgen voor de voorrangspositie zijn afhankelijk van de regels van eigendomstoewijzing in art. 5:14 tot en met 5:16 BW en art. 3:84 BW, regels van bewijsrecht in art. 3:109 jo. 3:119 BW en de prioriteitsregel in art. 3:97 lid 2 BW.

De andere rechtstelsels laten naar mijn mening echter zien dat deze gedachte niet juist is en geen verklaring vormt voor dit resultaat. Het is een rechtspolitieke keuze van de wetgever en rechter om de voorrangspositie wel of niet te verlengen in deze gevallen. De Nederlandse wetgever of rechter kan dus kiezen om het recht tot een ander resultaat te laten komen.4

Naar mijn mening wordt deze keuze op sommige plekken ook al gemaakt door de Nederlandse wetgever of rechter. De Hoge Raad heeft mijns inziens een dergelijke normatieve keuze gemaakt in het Zalco-arrest. Dit alom belangrijk geachte arrest is immers niet in lijn met de gedachte dat eigenlijke vermenging van de zaken in de zin van art. 5:15 jo. 5:14 lid 2 BW in het Nederlandse recht nu eenmaal tot gevolg heeft dat het zekerheidsrecht op de oorspronkelijke zaken vervalt.5 De Hoge Raad komt tot een ander resultaat en redeneert hierbij niet strikt langs de lijnen van de goederenrechtelijke principes, maar overweegt:

De Hoge Raad komt tot een resultaat dat geënt is op de bescherming van de belangen van de oorspronkelijke eigenaren zoals leveranciers en pandhouders bij eigenlijke vermenging (en natrekking) zonder hoofdzaak. Hij overweegt ten eerste dat art. 5:15 jo. 5:14 BW van toepassing is, ook al behoren de zaken toe aan één eigenaar en bepaalt art. 5:15 BW expliciet dat van vermenging sprake is als roerende zaken van verschillende eigenaren worden vermengd. Ten tweede neemt de Hoge Raad aan dat de pandrechten op de oorspronkelijke zaken zich voortzetten, terwijl er wel een nieuwe zaak ontstaat door eigenlijke vermenging en dus sprake is van een originaire wijze van eigendomsverkrijging. Er is sprake van substitutie, omdat de pandrechten komen te rusten op de nieuwe zaak.7 In het arrest Mulderq.q./CLBN overwoog de Hoge Raad nog dat substitutie alleen mogelijk is op grond van een ‘daartoe strekkende wettelijke bepaling’.8 In het Zalco-arrest lijkt de Hoge Raad het voldoende te achten dat substitutie aansluit bij in de wet geregelde gevallen. Hier lijkt dat art. 5:14 lid 2 BW te zijn. Ten derde overweegt hij dat niet te snel aangenomen mag worden dat er een aanmerkelijk waardeverschil bestaat tussen de oorspronkelijke zaken. Er mag met andere woorden niet snel een hoofdzaak worden aangewezen. Dit leidt er namelijk toe dat eigenaren en beperkt gerechtigden van de overige zaken hun recht verliezen. In beginsel ontstaat mede-eigendom, zodat de oorspronkelijke eigendomsrechten en pandrechten zich voortzetten in de nieuwe zaak.

De conclusie dat de voorrangspositie voor leverancierskrediet vervalt door natrekking en eigenlijke vermenging verdient derhalve op basis van art. 5:14 lid 2 (jo. 5:15) BW en het Zalco-arrest een nuancering. Bij eigenlijke vermenging en natrekking zonder hoofdzaak wordt de voorbehouden eigendom of het pandrecht van de leverancier op de geleverde zaak verlengd tot een aandeel in de eenheidszaak. Deze uitkomst is een normatieve keuze van de Hoge Raad.

Naar mijn mening kan ook bij andere situaties van bewerking of doorverkoop van de zaken in het Nederlandse recht een normatieve keuze ten gunste van de voorrangspositie voor leverancierskrediet worden waargenomen. De rekkelijke benadering bij oneigenlijke vermenging is hiervan een voorbeeld.9 Op grond van deze benadering die steeds meer aanhang krijgt in de literatuur behoudt de leverancier zijn eigendoms- of pandrecht op de geleverde zaken als hij kan bewijzen dat een bepaald aantal van de aanwezige zaken zijn eigendom is, ook al kan hij niet aanwijzen welke zaken dit precies zijn. Slechts als de leverancier niet kan bewijzen op hoeveel van de aanwezige zaken hij een eigendoms- of pandrecht heeft, verliest hij (de facto) zijn recht. Niet uitgesloten kan worden dat deze rekkelijke benadering al het geldende recht is.10

Daarnaast kan op een aantal plaatsen in het Nederlandse recht een ontwikkeling worden waargenomen waarin de keuze wordt gemaakt om de voorrangspositie voort te zetten tot het surrogaat van de geleverde zaak, al kan nog niet gezegd worden dat dit de heersende leer of het geldende recht is. Een voorbeeld is de nog niet-heersende leer dat art. 5:16 lid 1 BW de hoofdregel geeft voor de eigendomstoewijzing bij zaaksvorming.11 Op grond van deze leer wordt de eigendom van de nieuw gevormde zaak in beginsel toegewezen aan de eigenaren van de oorspronkelijke zaken. De leverancier die een zaak onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd, verkrijgt derhalve een aandeel in de nieuwe zaak onder dezelfde ontbindende voorwaarde als waaronder hij de oorspronkelijke zaak overdroeg. Art. 5:16 lid 2 BW wijst als uitzondering op deze hoofdregel de eigendom toe aan de vormer of degene die doet vormen.12

Tot slot achten auteurs het voor een aantal leerstukken wenselijk dat de voorrangspositie voor leverancierskrediet kan worden verlengd bij natrekking, eigenlijke vermenging, zaaksvorming of doorverkoop. Hier- voor zal wettelijk of rechterlijk ingrijpen vereist zijn. Een voorbeeld is de toekenning van superprioriteit aan het pandrecht van de leverancier dat rust op het surrogaat van de geleverde zaken dat in de volgende paragraaf wordt besproken.13

Samengevat komt het op het volgende neer. Ik meen dat het beeld dat er een tweedeling bestaat tussen het Nederlandse recht enerzijds en de andere rechtsstelsels en modelwetten anderzijds niet zo zwart-wit is als het op het eerste oog lijkt. Dit beeld verdient nuancering. Ten eerste kan bij een aantal leerstukken in het huidige Nederlandse recht niet uitgesloten worden dat een verlengingsmogelijkheid bestaat. Ten tweede bestaan bij een aantal leerstukken aanknopingspunten voor dergelijke ontwikkelingen, maar is dit nog niet de heersende leer. Ten derde zijn er leerstukken waar een verlengingsmogelijkheid wenselijk wordt geacht door (een gedeelte van) de literatuur, maar dit nog geen geldend recht is. Een verlengingsmogelijkheid is wel inpasbaar in het Nederlandse recht, meestal via wettelijk of rechterlijk ingrijpen.

In de volgende paragraaf werk ik deze drie nuanceringen voor het Nederlandse recht verder uit. Ik geef aan of, en zo ja hoe, bij de vijf leerstukken – natrekking, eigenlijke en oneigenlijke vermenging, zaaksvorming en doorverkoop – een verlenging van de voorrangspositie tot het surrogaat kan worden ingepast in het Nederlandse recht ervan uitgaande dat de wetgever of rechter daarvoor kiest, of waarbij de verlengingsmogelijkheid naar mijn mening al geldend recht is.

Daarbij biedt de rechtsvergelijking inspiratie voor wijzen waarop een verlenging van de voorrangspositie voor leverancierskrediet kan worden vormgegeven en de mate waarin dit dient te geschieden. Voorts kan de Nederlandse wetgever of rechter voor de onderbouwing van de normatieve keuze om de voorrangspositie voor leverancierskrediet te verlengen aansluiting zoeken bij de argumenten die in de andere drie betrokken rechtsstelsels (en twee modelwetten) worden aangevoerd ter rechtvaardiging van de verlenging.14 Deze argumenten zijn uiteengezet in hoofdstuk 2.

Naar mijn mening leidt dit overigens niet tot een geheel nieuwe denkrichting in het Nederlandse recht. Deze argumenten worden immers reeds door de Nederlandse wetgever en rechter gehanteerd voor de rechtvaardiging van de voorrangspositie op de oorspronkelijke zaken.15 Daar- naast zijn deze argumenten in het oude Nederlandse recht aangevoerd door de Nederlandse wetgever en rechter ter rechtvaardiging van een verlenging van de voorrangspositie voor leverancierskrediet tot de vordering uit doorverkoop. De wetgever gaf de leverancier namelijk een verlengd recht van reclame in art. 1192a BW oud. De Hoge Raad kende vervolgens voorrang toe aan dit voorrecht voor een eerdere zekerheidscessie ten gunste van een andere schuldeiser van de koper in het Doorverkochte Rogge-arrest.16