HR, 15-04-2025, nr. 23/00561

De verdachte is bij arrest van 8 februari 2023 door het gerechtshof Amsterdam in twee gevoegde zaken aangeduid met zaak A en zaak B wegens twee maal "diefstal", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar met aftrek van het voorarrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en M. Ketting, advocaat in Amsterdam, heeft op 15 juni 2023 een schriftuur ingediend en één middel van cassatie voorgesteld. Daarna heeft op 30 november 2023 J. Kuijper, advocaat in Amsterdam zich in de plaats van M. Ketting als advocaat gesteld. Op 21 januari 2024 hebben J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld, eveneens advocaat in Amsterdam, namens de verdachte een schriftuur met één middel van cassatie voorgesteld.

Op 16 december heeft J. Kuijper namens de verdachte het cassatieberoep partieel ingetrokken voor zover het betreft de vrijspraak van de in zaak A tenlastegelegde diefstal van ‘meerdere sieraden’ en/of ‘kledingstukken en/of accessoires’.

Zowel het middel dat door M.Ketting is ingediend als het middel dat door J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld is ingediend heeft uitsluitend betrekking op zaak B.

Het middel dat door Ketting is ingediend klaagt over het niet, althans onvoldoende, responderen van het hof op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de betrouwbaarheid van een DNA-spoor dat voor het bewijs is gebruikt, omdat het DNA spoor niet op een juiste wijze zou zijn veilig gesteld. Daarnaast wordt geklaagd over de motivering van de bewezenverklaring in verband met de bewijswaarde van het DNA-spoor.

Het middel dat door Kuijper en Sternfeld is ingediend richt zich op de verwerping van het verweer dat door de verdediging ten overstaan van het hof is gevoerd, namelijk dat het DNA-spoor niet als daderspoor kan worden aangemerkt en daardoor de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd c.q. onbegrijpelijk is.

Ik zal deze middelen achtereenvolgens bespreken.

Voordat ik hiertoe overga zal ik eerst de bewezenverklaring van feit B, het door de verdediging ten overstaan van het hof gevoerde verweer en de verwerping van het verweer door het hof weergeven.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 13 maart 2020 te [plaats] , een geldkistje met daarin een geldbedrag van 240 euro, dat toebehoorde aan [slachtoffer] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.”

Het hof heeft in een aanvulling op het verkort arrest van 8 februari 2023 de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

“1. Een proces-verbaal van 13 maart 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [doorgenummerde pagina’s 3 t/m 9].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 13 maart 2020 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

Ik ben eigenaar van het bedrijf ' [A] ', gevestigd op [a-straat 1] te [plaats] . ' [A] ' is een [...] praktijk. Het pand is bereikbaar vanaf [a-straat ] en [b-straat] te [plaats] .

Op vrijdag 13 maart 2020 omstreeks 13:00 uur ben ik naar de Hoogvliet gegaan. Wanneer ik weer terug was, werd ik gebeld door mijn vrouw. Zij vertelde mij dat er een man met een zwarte pet binnen was gekomen. Dit kon zij zien op afstand middels live verbinding met de camera's. Zij vertelde ook dat de geldkluis weg was genomen door de man. Het betrof een geldkistje, zilver/grijs van kleur. In het geldkistje zat 240 euro. Ik zag dat de man voordat hij binnenkwam een peuk op de grond liet vallen.

2. Een proces-verbaal van 3 januari 2023, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [losse bijlage].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Ter plaatse bekeken wij de camerabeelden en zagen wij dat er door de verdachte een peuk op de grond werd gegooid, vlak voor de ingang van het bedrijf.

Ik, [verbalisant 1] , liep vervolgens naar buiten en zag voor de ingang van het bedrijf een peuk liggen. Ik zag dat dit de enige peuk was die vlak voor de ingang lag. Ik pakte nieuwe latex handschoenen, deed deze om mijn handen en stelde deze peuk veilig in een nieuwe papieren zak. Na overleg met de Forensische Opsporing, liet ik de peuk achter op [A] . Dit betreft protocol.

3. Een proces-verbaal van 13 maart 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [doorgenummerde pagina’s 26 t/m 27].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):

Het volgende spoor werd in het belang van de bewijsvoering en/of nader onderzoek veiliggesteld: .

SIN : AANQ2636NL

Spooromschrijving : peuk

4. Een geschrift, een laboratorium rapport van 31 maart 2020, opgesteld door [betrokkene 1] [doorgenummerde pagina’s 30 t/m 34].

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de forensisch expert:

RAPPORT

DNA-onderzoek naar aanleiding van een inbraak gepleegd in [plaats] op 13 maart 2020.

- SIN en omschrijving; AANQ2636NL#01 Peuk, beschrijving DNA-profiel: DNA-profiel van een man, celmateriaal kan afkomstig zijn van: [verdachte] (zie ‘DNA-databank’), matchkans: kleiner dan één op één miljard.

- SIN: AANQ2636NL#01, datum opname: 30-03-2020, celmateriaal kan afkomstig zijn van: [verdachte] , DNA-profielcluster: 12415.”

Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep, volgens het proces-verbaal van die terechtzitting aan de hand van zijn overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities1.(met de aanvulling daarop ter zitting), het volgende bewijsverweer ten aanzien van feit B gevoerd (met weglating van verwijzingen):

“DNA op sigarettenpeuk:

9. Wat resteert is het DNA-spoor van [verdachte] op een sigarettenpeuk die voor de achterdeur van het bedrijf is aangetroffen.

10. Ik meen dat het DNA-spoor van cliënt geen bewijswaarde toekomt. Allereerst omdat de sigarettenpeuk niet is veiliggesteld conform de daarvoor geldende vereisten. Uit het PV van bevindingen van [verbalisant 2] volgt dat de sigarettenpeuk door een wijkagent in een papieren zak is gedaan. Die papieren zak is vervolgens bij aangever terecht gekomen en pas later, door aangever, aan [verbalisant 2] overhandigd. [verbalisant 2] heeft de sigarettenpeuk vervolgens overgepakt in een daartoe bestemde zak.

11. Het dossier bevat geen PV van bevindingen van de wijkagent die de sigarettenpeuk aanvankelijk heeft veiliggesteld. We kunnen daarom niet vaststellen waar de wijkagent die sigarettenpeuk heeft veiliggesteld? Was dat bij de achterdeur of ergens anders? Heeft de wijkagent handschoenen gebruikt? Hoe heeft de wijkagent het spoor veiliggesteld? En waarom is daarvoor niet direct gebruik gemaakt van een DNA-envelop.

12. Doordat voorgaande vragen onbeantwoord blijven kunnen we werkelijk niets vaststellen omtrent de betrouwbaarheid van het spoor. Meer nog, we kunnen niet eens vaststellen dat de sigarettenpeuk daadwerkelijk bij de achterdeur van het bedrijfspand is aangetroffen. Dat heeft meerdere consequenties: zowel ten aanzien van de betrouwbaarheid van het spoor, maar ook of het spoor überhaupt als daderspoor aangemerkt kan worden.

DNA spoor niet betrouwbaar nu geldende vereisten niet in acht zijn genomen:

13. De papieren zak is van hand tot hand gegaan en de keten van mogelijke momenten van contaminatie is zo groot dat het niet eens vast te stellen is. In casu zijn er minimaal 4 momenten waarop het stuk van overtuiging op een dergelijke wijze is behandeld dat contaminatie niet slechts op de loer ligt, maar zelfs zeer waarschijnlijk is. Bij het veiligstellen, bij de overdracht aan aangever, bij de overdracht van aangever aan [verbalisant 2] en bij het overpakken in een DNA-envelop.

14. Bij zo veel momenten waarop er sprake kan zijn van contaminatie, dan kan er geen sprake meer zijn van een betrouwbaar onderzoek naar de sporen op de sigarettenpeuk. In ieder geval staat vast dat daarmee de vaste procedures voor het veiligstellen van een stuk van overtuiging niet zijn gevolgd. In algemene zin stelt het NFI dat de kwaliteit van het forensisch onderzoek in grote mate afhankelijk is van de handelingen op de PD. Daar hoort bij dat een spoor direct en op de PD veiliggesteld dient te worden om de kans op contaminatie te verkleinen.

15. In casu is het spoor niet direct veiliggesteld c.q. bemonsterd en tevens is het spoor van de PD afgehaald en overgepakt. Daarmee staat vast dat de procedures niet zijn gevolgd. Dan rest de conclusie dat het DNA spoor niet voldoende betrouwbaar is.

Bewijswaarden van het DNA-spoor: geen daderspoor

16. Indien uw rechtbank meent dat het de resultaten uit het onderzoek DNA-spoor toch voldoende betrouwbaar zijn meent de verdediging dat het spoor nog niet meebrengt dat het DNA spoor ook een daderspoor is.

17. Vaststaat dat het gaat om DNA op een verplaatsbaar object. Dat brengt an sich al met zich dat de drempel voor de conclusie dat het DNA spoor een daderspoor betreft hoger ligt.

18. Maar in casu kunnen we, niet eens vaststellen waar de sigarettenpeuk is veiliggesteld. Het was op straat, maar waar. Meer nog, niet of het überhaupt in de buurt van de PD was.

19. Bovendien zou het DNA-spoor buiten zijn aangetroffen, op de openbare weg. Als het DNA op de sigarettenpeuk dus al van [verdachte] zou zijn zegt dat niets over zijn betrokkenheid bij de insluiping. Nu lezen we een aanvullend PV waarin de verbalisant 4 jaar na dato stelt dat het de enige sigarettenpeuk in de straat was. Dan moet die verbalisant wel bijna een fotografisch geheugen hebben. Ik acht het niet aannemelijk dat dat met een dergelijk vergaande mate van zekerheid gesteld kan worden.

20. Niet uit te sluiten dat het op een andere wijze in de buurt van de plaats delict terecht is gekomen. Een alternatieve verklaring is dat cliënt in de maanden voorafgaand aan de insluiping al in de buurt van de PD is geweest. Of, dat de sigarettenpeuk door een derde daar is geplant teneinde een verdenking op [verdachte] af te wenden.

21. We hebben dus een DNA-spoor buiten een bedrijf waar is ingebroken, maar iedere context ontbreekt.

22. Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat een DNA spoor zelfs op de PD niets zegt of de verdachte op het tenlastegelegde tijdstip op de tenlastegelegde plaats is geweest. Laat staan als het een sigarettenpeuk buiten betreft.

23. Nu de verdenking in casu enkel is gebaseerd op het DNA spoor en het spoor niet eens als daderspoor aangemerkt kan worden moet in casu ook uiterst voorzichtig met het spoor worden omgesprongen. Context is er echter niet. Steunbewijs evenmin.

24. Conclusie: er is hooguit voldoende voor een verdenking, meer niet. In ieder geval wordt de lat om de overtuiging aan te nemen niet gehaald. Ik verzoek u derhalve cliënt vrij te spreken wegens een gebrek aan overtuigend bewijs.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep bevat in aanvulling op de pleitnotities het volgende:

“De raadsman voert het woord tot verdediging en doet dit aan de hand van zijn pleitnotities. Deze pleitnotities worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd. In aanvulling hierop voert de raadsman aan:

[…]

Met betrekking tot de beelden ben ik het met uw hof eens dat ze scherp zijn. Mijn cliënt is echter vaker voor soortelijke feiten veroordeeld en dan zijn er altijd herkenningen door verbalisanten. Die zijn er in deze zaak niet.

Een papieren zak lijkt me bij uitstek niet geschikt om sporen mee veilig te stelen. Er kan sprake zijn van een contaminatie van het spoor.

De punten 13 t/m 15 sla ik over [cursivering AG TS].

De resultaten brengen niet mee dat het ook een daderspoor is. Wat vaststaat is dat het DNA op een verplaatsbaar object zit. Het is mij niet helemaal duidelijk in welke scoop om de deur is gezocht. Het aanvullend proces-verbaal is vier jaar na dato opgemaakt. Er is een alternatief

scenario: mijn client kan er al eerder zijn geweest en toen de peuk hebben achtergelaten. Er is te veel twijfel om hem aan de merken als dader.”

Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:

“De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat er op basis van het dossier onvoldoende overtuigend bewijs is nu de verdenking enkel is gebaseerd op het aangetroffen DNA spoor op de sigarettenpeuk. Naar het oordeel van de raadsman kan dit spoor niet als daderspoor worden aangemerkt en is er voorts geen sprake van enige context rond het DNA-spoor, dan wel steunbewijs.

Oordeel van het hof

Anders dan de raadsman heeft betoogd is naar het oordeel van het hof wel sprake van voldoende wettig en overtuigend bewijs.

Uit zowel het proces-verbaal van aangifte als het proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot de camerabeelden volgt dat de persoon die op deze beelden te zien is, vlak voordat hij [A] binnenloopt een peuk op de grond gooit. De politie komt vrij snel daarna ter plaatse. Uit het aanvullend proces-verbaal met betrekking tot het veiligstellen van de sigarettenpeuk blijkt dat voor de ingang van het bedrijf een peuk is aangetroffen die vervolgens is veiliggesteld en dat dit de enige peuk was die vlak voor de ingang lag. Het hof kwalificeert dit spoor dan ook als een daderspoor. Aan de hand van het rapport van het NFI kan worden vastgesteld dat het op de sigarettenpeuk aangetroffen DNA matcht met het DNA-profiel van de verdachte. Naar het oordeel van het hof is er, gelet op de combinatie van de beelden, de korte tijd tussen het weggooien van de peuk en het veiligstellen daarvan en de DNAmatch sprake van voldoende wettig en overtuigend bewijs dat de verdachte de persoon is geweest die het tenlastegelegde feit heeft gepleegd. Daarbij komt ook gewicht toe aan de vaststelling dat een alternatief scenario door de verdachte niet is geschetst.”

Het door M. Ketting voorgestelde middel bevat drie deelklachten.

De eerste deelklacht van het middel houdt in dat het hof heeft verzuimd de bijzondere redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het DNA-spoor niet voldoende betrouwbaar is omdat de geldende eisen niet in acht zijn genomen waardoor er sprake kan zijn van contaminatie.

Uit de toelichting op de eerste deelklacht leid ik af dat het gaat om hetgeen door de verdediging is aangevoerd met betrekking tot het veilig stellen van de sigarettenpeuk voorafgaande aan het DNA-onderzoek.

Naar mijn mening mist deze klacht feitelijke grondslag omdat uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat hetgeen daarover in de pleitnotitie staat vermeld onder 13 t/m 15 niet is voorgedragen. Het hof heeft dit deel van het verweer ook niet in de samenvatting van hetgeen door de raadsman is aangevoerd opgenomen.

De eerste deelklacht faalt.

Aangezien de twee overige deelklachten inhoudelijk overlappen met de klachten in het middel van Kuijper en Sternfeld, volsta ik hier met een verwijzing naar de bespreking van het door Kuijper en Sternfeld voorgestelde middel.

Dit middel bestaat uit twee deelklachten, te weten dat de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk is en dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot het afwijken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat het DNA op de aangetroffen sigarettenpeuk geen daderspoor betreft.

Deze klachten worden kort samengevat als volgt toegelicht:

1. Het hof heeft niet gereageerd op de klacht dat het bewijsmateriaal onvoldoende aanknopingspunten bevat om te kunnen vaststellen waar de dader sigarettenpeuk heeft achtergelaten, bij de achterdeur of bij de voordeur.

2. Het hof heeft geen overweging gewijd aan het argument van de verdediging dat aan de betrouwbaarheid van de herinnering van de verbalisant die het aanvullende proces-verbaal (bewijsmiddel 2) heeft opgemaakt kan worden getwijfeld omdat dit proces-verbaal drie jaar na dato is opgemaakt.

3. Het hof had moeten reageren op het argument van de verdediging dat de sigarettenpeuk ook op een andere wijze bij de betreffende ingang kan zijn beland,

De argumenten die in de toelichting op het middel worden aangedragen hebben een hoog feitelijkheidsgehalte en raken aan de vrijheid die de feitenrechter heeft bij de keuze en waardering van de bewijsmiddelen. Voor een toetsing daarvan zoals door de stellers van het middel wordt voorgestaan, is in cassatie geen plaats.

Het hof heeft het verweer van de verdediging verworpen en daarbij overwogen dat zowel uit het proces-verbaal van aangifte, als het proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot de camerabeelden volgt dat de persoon die op deze beelden te zien is, vlak voordat hij [A] binnenloopt een peuk op de grond gooit. Uit het aanvullend proces-verbaal met betrekking tot het veiligstellen van de sigarettenpeuk blijkt dat voor de ingang van het bedrijf een peuk is aangetroffen die vervolgens is veiliggesteld en dat dit de enige peuk was die vlak voor de ingang lag. Uit de inhoud van dit laatstgenoemde proces-verbaal, bewijsmiddel 2, blijkt tevens dat de verbalisant ter plaatse de camerabeelden bekijkt, op die beelden ziet dat er vlak voor de ingang van het bedrijf een peuk op de grond wordt gegooid, dat deze verbalisant vervolgens naar buiten loopt en voor de ingang van het bedrijf een peuk vindt. Met deze bewijsoverweging, gezien in samenhang met hetgeen in de bewijsmiddelen besloten ligt, heeft het hof voldoende gemotiveerd waarom het is afgeweken van het verweer van de verdediging dat op grond van de bewijsmiddelen niet is vast te stellen waar de sigarettenpeuk met het DNA-spoor van de verdachte is aangetroffen. Het hof heeft immers in de kern genomen vastgesteld, dat de dader van de insluiping degene is die de sigarettenpeuk op de grond gooit. Bij welke ingang dit precies is geweest, is, gelet op hetgeen is waargenomen op de videobeelden, niet van belang. Daarbij wil ik zijdelings nog opmerken dat uit bewijsmiddel 1 blijkt dat [A] gevestigd is op [a-straat 1] te [plaats] en bereikbaar is vanaf [a-straat ] en [b-straat] te [plaats] . Er zijn kennelijk twee ingangen.

Tot slot zij opgemerkt dat de reikwijdte van de motiveringsplicht onder meer afhangt van de indringendheid van de argumenten en dat het hof niet was gehouden op ieder detail van de argumentatie in te gaan. Dat geldt ook voor de opmerking die door de verdediging is gemaakt over de onaannemelijkheid van de betrouwbaarheid van de herinnering van de verbalisant die het aanvullende proces-verbaal heeft opgemaakt en de opmerking (een alternatief scenario kan dit niet echt worden genoemd) dat de peuk ook op een andere manier in de buurt van de plaats delict terecht kan zijn gekomen.

Het middel faalt.

Ambtshalve wijs ik op de redelijke termijn in cassatie. Het cassatieberoep is ingesteld op 14 februari 2023. Dit betekent dat de redelijke termijn van berechting zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM overschreden zal zijn wanneer de Hoge Raad uitspraak zal doen. Indien de middelen niet slagen, dient dit te leiden tot strafvermindering in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen.2.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve heb ik, behoudens hetgeen hiervoor is opgemerkt over de overschrijding van de redelijke termijn, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot strafvermindering volgens de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG