5.3.3 'Met goedvinden dan wel medeweten'

Uit het Leidraad-arrest valt af te leiden, zo bleek in § 5.3.1, dat voor de behoorlijke bekendmaking van een (beleids)regel op andere wijze dan via de Staatscourant niet alleen vereist is dat de regeling daarmee voor betrokkenen voldoende kenbaar en toegankelijk is, maar bovendien dat deze bekendmaking met goedvinden dan wel medeweten van de overheid heeft plaatsgevonden. Ofschoon dit laatste vereiste in de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van rolrichtlijnen niet met zoveel woorden is terug te vinden, meen ik dat een dergelijke eis ook aan de bekendmaking van rechtersregelingen dient te worden gesteld. In plaats van over bekendmaking 'met goedvinden of medeweten' van de betrokken rechters of gerechten, lijkt het mij overigens beter uitsluitend te spreken van bekendmaking 'met hun goedvinden'. Van een bekendmaking 'met medeweten' van betrokkenen kan immers al zeer spoedig sprake zijn, zoals in het geval dat een derde (bijvoorbeeld een advocaat) die toevallig op de hoogte is van het bestaan van een bepaalde rechtersregeling, het betrokken gerecht laat weten deze regeling ter publicatie aan te zullen bieden aan een juridisch tijdschrift. Zoals hierna uiteen zal worden gezet, dienen voor het ontstaan van de hier bedoelde vorm van binding aan een rechtersregeling evenwel strengere eisen te worden gesteld aan de instemming van betrokkenen met de bekendmaking daarvan.

Het belang van de eis dat bekendmaking van een rechtersregeling dient plaats te vinden 'met goedvinden' van de betrokken rechters of gerechten is gelegen in het volgende. De situatie kan zich voordoen dat een gerecht ten aanzien van een bepaald onderwerp intern reeds een rechtersregeling heeft vastgesteld, waarin een te volgen gedrags- of beslissingslijn is neergelegd, maar deze regeling (nog) niet extern bekend wil maken. Hiervoor kunnen - mijns inziens legitieme - redenen aanwezig zijn, bijvoorbeeld dat de regeling inhoudelijk nog niet voldoende uitgekristalliseerd is.1 Daarnaast is denkbaar dat een rechtersregeling door de betrokkenen uitdrukkelijk als niet-bindend bedoeld is. In dit soort gevallen zou het niet wenselijk zijn dat het desbetreffende gerecht niettemin aan zijn rechtersregeling gehouden kan worden op grond van het enkele feit dat deze regeling - mogelijk zelfs min of meer bij toeval -bij (een der) partijen bekend is. Bekendmaking van een rechtersregeling kan immers, wanneer ook aan de overige eisen is voldaan, tot gevolg hebben dat deze regeling 'recht' in de zin van art. 79 RO vormt én dat de rechter hieraan in beginsel gebonden is via de werking van algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging.2 Deze rechtsgevolgen zijn, meen ik, alleen aanvaardbaar te achten indien bij de betrokken rechters tevens de wil aanwezig is geweest zich aan de rechtersregeling te committeren, welke wil zal moeten blijken uit het feit dat deze regeling met goedvinden van betrokkenen is gepubliceerd.

Het voorgaande zou ook aldus geformuleerd kunnen worden, dat de bekendmaking van een rechtersregeling beschouwd kan worden als een rechtshandeling. De rechtsgevolgen die hieraan zijn verbonden - met name: het ontstaan van (zelfbinding aan de regeling - moeten door de betrokken rechters of gerechten beoogd zijn. Om deze rechtsgevolgen te doen intreden, is dus een daarop gerichte wil vereist. Deze wil kan, als gezegd, (slechts) worden afgeleid uit het feit dat de betrokken rechters of gerechten, zélf tot publicatie van een rechtersregeling besluiten. Aangenomen kan hierbij overigens worden dat hetzelfde orgaan dat bevoegd is tot vaststelling van een rechtersregeling,3 ook zal kunnen besluiten, tot bekendmaking van die regeling over te gaan.

Wanneer de bekendmaking van een rechtersregeling wordt gezien als een rechtshandeling, wordt tevens duidelijk dat een bekendmaking onder voorbehoud, zonder dat dit leidt tot rechtsgevolgen (in het bijzonder: binding), mogelijk moet worden geacht. Indien de bekendmaking van een rechtersregeling vergezeld gaat van een mededeling als "aan deze publicatie kunnen geen rechten worden ontleend", is immers duidelijk dat een op rechtsgevolg gerichte wil bij de betrokken rechters niet aanwezig is geweest. In dat geval kan overigens ook geen sprake zijn van gerechtvaardigd vertrouwen van justitiabelen ten aanzien van de regeling. Een belangrijke grondslag voor binding - het vertrouwensbeginsel - speelt dan geen rol. Ook daaruit volgt dat door bekendmaking op een zodanige wijze niet de hier bedoelde vorm van binding zal kunnen ontstaan.

Met het oog op de gewenste zekerheid omtrent de juridische status van een rechtersregeling, zou ik hierbij overigens wel de eis willen stellen dat een dergelijk voorbehoud ondubbelzinnig wordt gemaakt. Voor 'uitleg' van een rechtersregeling, in die zin dat uit (bijvoorbeeld) de benaming van de gehele regeling ('aanbeveling', 'richtlijn', etc.) of de bewoordingen van afzonderlijke bepalingen daaruit, zou moeten worden afgeleid of de wil tot zelfbinding al dan niet aanwezig is geweest, en of zulks ook voor procespartijen duidelijk moet zijn geweest, dient in dit verband geen plaats te zijn. Dit zou te zeer afbreuk doen aan het karakter van het hier besproken type rechtersregeling. Zoals al eerder aan de orde kwam, gaat het bij rechtersregelingen die recht in de zin van art. 79 RO vormen immers om voorafgaande zelfbinding, zodat de criteria voor het ontstaan daarvan zo veel mogelijk formeel van aard dienen te zijn.4

Aldus kunnen rechters of gerechten een rechtersregeling waaraan zij zich (nog) niet willen binden, bekendmaken zonder het risico te lopen door partijen aan deze regeling te worden gehouden. Dit heeft als voordeel dat partijen, ook al wordt hen hiermee uiteraard niet de zekerheid geboden dat de rechter conform de regeling zal beslissen, beter kunnen inschatten van welke rechtsopvatting de rechter vermoedelijk zal uitgaan en welke argumenten zij daarvoor of daartegen het beste kunnen aanvoeren.5 Daarnaast kan de publicatie van een rechtersregeling het debat in het juridische forum over de inhoud van die regeling bevorderen, hetgeen de inhoudelijke kwaliteit van de regeling alleen maar ten goede zal kunnen komen. Wanneer inderdaad de eis wordt gesteld dat een voorbehoud - indien dit door de betrokken rechters wenselijk wordt geacht - ondubbelzinnig dient te worden gemaakt, acht ik de kans bovendien gering dat hierdoor onduidelijkheid ontstaat omtrent de status van een dergelijke regeling.

Terzijde wijs ik erop dat ook in dit verband een parallel tussen rechtersregelingen en beleidsregels kan worden gesignaleerd. Onder het regime van de Awb is pas sprake van een beleidsregel wanneer deze in een besluit is neergelegd, dat wil zeggen in een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (zie art. 1:3 lid 4 jo. lid 1 Awb). Het begrip rechtshandeling impliceert dat sprake zal moeten zijn van een door het bestuursorgaan beoogd rechtsgevolg. Daarbij kan als rechtsgevolg met name worden gedacht aan zelfbinding.6 Ook bij beleidsregels moet de wil van het bestuursorgaan derhalve gericht zijn op het doen ontstaan daarvan. Hieruit vloeit bovendien voort dat er voor het bestuur geen verplichting bestaat om tot (vastlegging in een beleidsregel en) bekendmaking van intern gehanteerd beleid over te gaan. Van een dergelijke verplichting is bij de totstandkoming van de derde tranche van de Awb zelfs uitdrukkelijk afgezien.7 De vraag of thans ten aanzien van rechtersregelingen rechtens een verplichting tot bekendmaking bestaat - een verplichting die met name zou kunnen voortvloeien uit art. 6 evrm - wordt besproken in § 5.3.4.

Met het voorgaande dient zich tot slot de vraag aan, hoe kan worden vastgesteld dat de bekendmaking van een rechtersregeling inderdaad 'met goedvinden' van betrokkenen heeft plaatsgevonden. In de eerste plaats is het uiteraard mogelijk dat bij de bekendmaking van een rechtersregeling, dan wel in de regeling zelf, met zoveel woorden wordt vermeld dat het bevoegde orgaan tot (vaststelling en) bekendmaking van de desbetreffende regeling heeft besloten.8 Bij gebreke van een dergelijke uitdrukkelijke vermelding zal uit de wijze van bekendmaking moeten worden afgeleid, of deze geacht kan worden met goedvinden van de betrokken rechters of gerechten te zijn geschied.

In elk geval kunnen als zodanig worden beschouwd een publicatie op de website van de rechterlijke macht www.rechtspraak.nl (waarbij ik er, zoals opgemerkt in § 5.3.2, van uitga dat bekendmaking via dit medium tevens ertoe leidt dat de aldaar gepubliceerde rechtersregeling voor betrokkenen kenbaar en toegankelijk is), alsmede publicatie in het tijdschrift Trema (het tijdschrift van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, dat de ondertitel 'Tijdschrift voor de rechterlijke macht' draagt). De bekendmaking in andere juridische vakbladen zal normaal gesproken ook met goedvinden van de rechterlijke macht geschieden. Wel dient bij al deze publicatievormen tevens verzekerd te zijn dat de desbetreffende rechtersregeling aldus voor betrokkenen kenbaar en toegankelijk is. Zoals in de vorige paragraaf al is uiteengezet, zal dit doorgaans het geval zijn.9