Met weglating van voetnoten.
HR, 23-03-2021, nr. 19/03329
ECLI:NL:HR:2021:429
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
23-03-2021
- Zaaknummer
19/03329
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2021:429, Uitspraak, Hoge Raad, 23‑03‑2021; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2021:26
In cassatie op: ECLI:NL:GHARL:2015:683
ECLI:NL:PHR:2021:26, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 12‑01‑2021
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:429
Beroepschrift, Hoge Raad, 19‑05‑2020
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2021-0072 met annotatie van J.H.J. Verbaan
NJ 2021/210 met annotatie van W.H. Vellinga
Uitspraak 23‑03‑2021
Inhoudsindicatie
Ondervragingsrecht, art. 6.3.d EVRM. Deelname aan criminele organisatie (art. 140.1 Sr), medeplegen valsheid in geschrift, meermalen gepleegd (art. 225.1 en 225.2 Sr), medeplegen diefstal (art. 311.1.4 Sr) en medeplegen (poging tot) oplichting (art. 326.1 Sr) 1. Heeft voor verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van medeverdachte bestaan, nu ondervraging heeft plaatsgevonden i.h.k.v. ontnemingszaak? 2. Steunt bewezenverklaring in beslissende mate op verklaring van deze medeverdachte? Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2017:1017 en ECLI:NL:HR:2017:1016 m.b.t. ondervragingsrecht en gebruik van verklaring van getuige voor bewijs als behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken. V.zv. middel klaagt dat hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van medeverdachte heeft bestaan, gaat het uit van een onjuiste lezing van ’s hofs overwegingen. Hof heeft overwogen dat “ondervragingsrecht weliswaar niet ten volle is uitgeoefend, maar dat er feitelijk gezien wel uitvoering en invulling aan is gegeven” doordat medeverdachte in zowel strafzaak als ontnemingszaak heeft verklaard te blijven bij verklaringen die hij in e.a. heeft afgelegd, en verhoor van medeverdachte in ontnemingszaak zich ook heeft uitgestrekt tot betrokkenheid van hem en van verdachte bij diverse zaaksdossiers. Op grond daarvan heeft hof geoordeeld dat verdediging “in zekere mate in staat is geweest” verklaring van medeverdachte te toetsen en dat “mogelijkheid tot ondervraging [niet] volledig heeft ontbroken”. Aan oordeel dat gebruik van verklaring van medeverdachte voor bewijs in overeenstemming is met recht op eerlijk proces a.b.i. art. 6 EVRM, heeft hof daarnaast ten grondslag gelegd dat die verklaring op door verdachte betwiste en hem belastende onderdelen steun vindt in andere b.m. Hiermee heeft hof tot uitdrukking gebracht dat uitoefening van ondervragingsrecht met zekere beperkingen gepaard is gegaan. Hof is dan ook niet enkel op grond dat een mogelijkheid tot ondervraging heeft bestaan, tot oordeel gekomen dat gebruik van verklaring van medeverdachte voor het bewijs in overeenstemming is met recht op een eerlijk proces a.b.i. in art. 6 EVRM. Overwegingen hof strekken er daarentegen toe dat omstandigheid dat verdediging in de met onderhavige strafzaak samenhangende ontnemingszaak wel enige vragen heeft kunnen stellen die relevant zijn voor bewijs van betrokkenheid van verdachte bij de in strafzaak bewezenverklaarde feiten, naast aanwezigheid van steunbewijs een relevante factor is bij toetsing art. 6 EVRM. Ad 2. ’s Hofs oordeel dat gelet op door hof voor bewijs van betrokkenheid van verdachte aangenomen f&o, in onderlinge samenhang beschouwd, de door verdachte betwiste verklaring van medeverdachte voldoende steun vindt in andere b.m., geeft niet blijk van onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Volgt verwerping. Samenhang met ECLI:NL:HR:2021:324 (strafzaak tegen medeverdachte).
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 19/03329
Datum 23 maart 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 juli 2019, nummer 21-006035-14, in de strafzaak
tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,
hierna: de verdachte.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Th.J. Kelder, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat het gebruik van de verklaring van [medeverdachte 1] voor het bewijs verenigbaar is met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), en voert daartoe onder meer aan dat een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [medeverdachte 1] heeft ontbroken, en dat de bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte 1] rust.
2.2.1
Kort gezegd is de verdachte veroordeeld ter zake van de volgende feiten:
- 1: deelname aan een criminele organisatie;
- 2A: medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
- 2B: medeplegen van het gebruik maken van een vervalst geschrift;
- 3: diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd;
- 4A: medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd;
- 4B: medeplegen van poging tot oplichting, meermalen gepleegd;
- 4C: medeplegen van poging tot oplichting.
2.2.2
Het door het hof in zoverre bevestigde vonnis van de rechtbank houdt onder meer het volgende in met betrekking tot de bewijsvoering:
“De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken van het onderliggende strafdossier en van hetgeen bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gebracht.
Bij haar overwegingen ter zake de ten laste gelegde feiten zal de rechtbank ten behoeve van de leesbaarheid van haar vonnis niet de volgorde van de tenlastelegging volgen.
Feit 3
Diefstal van post
Op 10 juni 2013 heeft [betrokkene 10] namens Koninklijke TNT Post B.V. aangifte gedaan van oplichting en valsheid in geschrifte. Aangever heeft verklaard dat de afdeling verhuisservice van PostNL in mei 2013 erop wees dat er veel onrechtmatige verhuisberichten dan wel (tijdelijke) doorzendingen van post werden aangevraagd. Door verschillende klanten was aangegeven dat zij een bericht hadden ontvangen dat hun post doorgestuurd zou worden naar een nieuw adres, terwijl deze klanten daartoe geen verzoek hadden ingediend. Er zijn 67 meldingen ontvangen van klanten voor wie op onterechte wijze een verzoek was ingediend om hun post door te sturen. De klanten wonen door het hele land. In alle gevallen moest de post doorgestuurd worden naar adressen in Almere. De valse aanvragen zijn alle ingediend vanaf de volgende e-mailadressen: [e-mailadres 1], [e-mailadres 2], [e-mailadres 3], [e-mailadres 4] en [e-mailadres 5]. De valse aanvragen zijn uitsluitend gedaan vanaf computers met de volgende twee IP adressen: [001] en [002].
Op 16 mei 2013 heeft [betrokkene 1] aangifte gedaan dat hij op 19 april 2013 van PostNL een brief ontving waarin stond dat hij verhuisservice zou hebben aangevraagd. Dit had hij niet. PostNL heeft aangegeven dat er voor [betrokkene 1] postdoorzendservice is geweest van 10 april 2013 tot 10 mei 2013.
Op 10 juli 2013 heeft [betrokkene 7] aangifte gedaan. Aangever heeft verklaard dat hij post mist en dan met name bankafschriften. In zijn brievenbus lag een hoge stapel reclamefolders; daarbovenop lag zijn overige post.
[betrokkene 3] heeft op 20 augustus 2012 aangifte gedaan dat hij toen hij op 12 augustus 2012 terugkwam van vakantie veel post miste. In zijn brievenbus lag alleen reclamemateriaal en geen zakelijke post. Er lag geen enkel poststuk van de bank of iets dergelijks in zijn brievenbus.
Op 11 mei 2013 heeft [betrokkene 2] aangifte gedaan en verklaard dat zij regelmatig post later ontving of helemaal niet. Aangeefster, die in Amsterdam woont, heeft voorts verklaard dat zij via de ING bank heeft ontdekt dat haar post naar de [b-straat 1] in Almere werd toegestuurd. Op haar bankafschrift van 16 april 2013 staat nog haar eigen adres, maar op een bankafschrift van 21 mei 2013 staat het adres van de [b-straat]. Ook ontving zij vaak post een week later dan dat de post verstuurd was en was alle post die zij in haar brievenbus vond al opengemaakt. Soms waren de enveloppen weer dicht geplakt.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat zowel verdachte [verdachte] als hijzelf verhuisservice hebben aangevraagd voor diverse personen, waaronder ook voornoemde aangevers. Via Funda werd naar leegstaande huizen gezocht waarvan ze het adres konden opgeven als zijnde het nieuw adres van de slachtoffers. In sommige gevallen heeft verdachte de bevestiging van de verhuisservice uit de brievenbus van de slachtoffers gevist. Medeverdachte [medeverdachte 1] was er soms bij als verdachte dat deed. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij en verdachte soms ook enveloppen weer dicht plakten opdat de slachtoffers niet in de gaten kregen dat hun post geopend was geweest. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft tevens verklaard dat hij en verdachte met behulp van stokjes of bepaald keukengerei post uit brievenbussen hengelden.
Bij een doorzoeking zijn bij medeverdachte [medeverdachte 1] diverse goederen aangetroffen, zoals een Pritt-stift en een correctieroller. Bij een doorzoeking van de auto en de woning van verdachte zijn diverse goederen aangetroffen. In de auto van verdachte lagen Pritt-stiften, een bamboetang en stokjes. In zijn woning zijn ook verschillende grijpwerktuigen aangetroffen. De rechtbank acht de verklaring van verdachte dat hij deze goederen allemaal voor barbecueën gebruikt niet aannemelijk, gelet op de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] en in aanmerking nemende dat een deel van die goederen in zijn auto zijn aangetroffen.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verder verklaard dat hij medeverdachte [medeverdachte 2] heeft benaderd en dat hij hem mondeling of via elektronische communicatie opdrachten gaf welke post hij moest onderscheppen. Verdachte wist volgens medeverdachte [medeverdachte 1] dat er post door [medeverdachte 2] werd onderschept.
De rechtbank is van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte post heeft gestolen van [betrokkene 4] en van [betrokkene 8]. Zowel [betrokkene 4] als [betrokkene 8] hebben geen aangifte gedaan van diefstal van post dan wel dat zij post vermissen. Ook anderszins is dit niet gebleken. De rechtbank is van oordeel dat evenmin bewezen kan worden dat verdachte post van [betrokkene 11] gestolen heeft.
Op grond van voornoemde bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van post.
Feit 4A
Oplichting
[betrokkene 1]
Op 16 mei 2013 heeft [betrokkene 1] aangifte gedaan van oplichting van het totaalbedrag van € 9.591,01. Aangever heeft verklaard dat hij op 29 maart 2013 werd gebeld door een vrouw die zich voordeed als medewerkster van de ING bank. Op 5 april 2013 werd aangever wederom gebeld, dit keer door een man, die aangever om gegevens van de overleden vrouw van aangever vroeg voor het aanvragen van een creditcard. Van de ING bank heeft aangever begrepen dat er twee creditcards zijn aangevraagd; een op zijn naam en een op de naam van zijn overleden vrouw. Aangever wist niets van deze aanvragen. Van de creditcards die op naam van aangever en zijn overleden vrouw zijn geopend, zijn verschillende bedragen afgeschreven. Op 10 mei 2013 werd aangever door [betrokkene 12] van International Card Services (ICS) gebeld. Hem werd medegedeeld dat iemand had geprobeerd de Visacard van de ANWB om te zetten naar een Gold Card. [betrokkene 12] vertelde aangever dat hij de aanvraag niet vertrouwde en de persoon die de aanvraag deed heeft gevraagd om 0,01 euro cent over te maken. Dit is toen niet gelukt via de saldolijn.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij samen met verdachte toegang tot de saldolijn van [betrokkene 1] heeft aangevraagd en dat hij op naam van [betrokkene 1] en zijn vrouw twee creditcards heeft aangevraagd bij de ING bank. Met die creditcards is geld opgenomen. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij eerst € 1.000,00 heeft gepind en dat hij de creditcard vervolgens aan verdachte heeft gegeven waarna er nog € 3.500,00 mee is gepind. Het geld hebben ze, volgens medeverdachte [medeverdachte 1], verdeeld.
Uit onderzoek is gebleken dat de telefoon van verdachte ([telefoonnummer 1]) op 8 mei 2013 en op 10 mei 2013 zendmasten heeft aangestraald in de buurt van de pinautomaten waar geld is opgenomen van de rekening van [betrokkene 5], omstreeks het tijdstip dat daar geld is opgenomen. Geld van de rekening van [betrokkene 1] was overgeboekt naar de rekening van [betrokkene 5].
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft voorts verklaard dat hij op 18 mei 2013 bij [betrokkene 1] in Tilburg aan de deur is geweest waar hij zich heeft voorgedaan als bezorger van PostNL. Hij was daar samen met verdachte naar toegereden. Getuige [betrokkene 13] heeft verklaard dat op 18 mei 2013 rond lunchtijd bij haar buurman [betrokkene 1] een man aan de deur is geweest die zich voordeed als postbezorger. Zij vertrouwde dit niet en heeft de man weggejaagd en een foto van hem gemaakt. Op de foto is medeverdachte [medeverdachte 1] herkenbaar. Hij draagt op de foto een tas van het merk Adidas. Bij een doorzoeking in de schuur van verdachte is een tas die precies op de tas lijkt die medeverdachte [medeverdachte 1] om had toen hij bij [betrokkene 1] aan de deur was aangetroffen.
Uit de verkeersgegevens van de telefoon van verdachte ([telefoonnummer 1]) is gebleken dat deze op 18 mei 2013 omstreeks 13.17 uur een telefoonmast heeft aangestraald in Tilburg. Deze telefoonmast staat in de buurt van de woning van [betrokkene 1].
[betrokkene 2]
Op 11 mei 2013 heeft [betrokkene 2] aangifte gedaan van oplichting van het totaalbedrag van € 4.099,00. Aangeefster heeft verklaard dat zij op 16 mei 2013 naar haar saldo via internetbankieren keek, nadat zij op 10 mei 2013 voor het laatst op haar saldo had gekeken. Aangeefster zag dat er allerlei voor haar onbekende bedragen van haar rekening waren afgeschreven. De bedragen waren via een saldolijn naar voor haar onbekende bankrekeningnummers overgeschreven. Toen aangeefster hierover contact met de ING bank opnam kreeg zij te horen dat zij in het bezit zou zijn van een saldolijn dan wel een saldolijn zou hebben geactiveerd. Aangeefster heeft nooit een saldolijn geopend. Aangeefster heeft een nieuwe bankpas ontvangen van ING bank. Aangeefster heeft via haar nichtje, die contact had opgenomen met de ING, gehoord dat haar nieuwe bankpas al veel eerder toegestuurd was dan het moment dat zij de bankpas had ontvangen.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij samen met verdachte een creditcard heeft aangevraagd op naam van [betrokkene 2]. Verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] gebruikten in hun (elektronische) communicatie veel codetaal; “Tiger” was [betrokkene 2]. Uit onderzoek is gebleken dat aangeefster, op de dagen waarvan zij heeft aangegeven dat zij door een medewerker van ING bank was gebeld die allerlei gegevens van haar wilde weten, is gebeld door het telefoonnummer [telefoonnummer 2]. De simkaart van dit nummer heeft in verschillende telefoons van zowel verdachte als van medeverdachte [medeverdachte 1] gezeten.
Uit onderzoek naar de verschillende afschrijvingen van de ING-rekening van [betrokkene 2] is gebleken dat met dat geld onder meer een Rolex-horloge en een aantal Iphone’s zijn gekocht. Bij die bestellingen is het telefoonnummer [telefoonnummer 3] opgegeven als contactnummer. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij en verdachte dit nummer hebben gebruikt.
Ook is gebleken dat op naam van [betrokkene 2] meerdere pakketjes zijn afgeleverd bij pakketdienst “[B]”. Het laatste pakketje dat bij "[B]” is afgegeven bevatte 6 Ipads mini die bij [C] gekocht waren. Uit een telefoongesprek van verdachte dat is afgeluisterd blijkt dat verdachte 6 Ipads mini in zijn bezit heeft gehad en heeft verkocht. De koper van deze Ipads mini heeft verdachte herkend als de persoon waarvan hij de Ipads mini heeft gekocht.
[betrokkene 7] en [betrokkene 8]
Op 28 juni 2013 heeft [betrokkene 7] telefonisch aangifte gedaan van oplichting nadat er iemand was aangehouden die in het bezit was van een op zijn naam gestelde creditcard van de Rabobank. Aangever heeft verklaard dat hij ongeveer 4 maanden eerder door de ING bank en Rabobank was benaderd dat iemand met zijn gegevens een creditcard had aangevraagd.
Op 10 juli 2013 heeft [betrokkene 7] aangifte gedaan van oplichting van het totaalbedrag van € 5.335,14 bij ING bank en € 2.508,00 bij de Rabobank. Aangever heeft verklaard dat door zowel de ING bank als door de Rabobank creditcards op zijn naam zijn uitgegeven die hij niet heeft aangevraagd. Aangever werd in maart 2013 door een medewerker van de Rabobank gebeld en hem werden verificatievragen gesteld. De bank deed dit omdat zij eerder was gebeld door een onbekende die zich voor aangever had uitgegeven. Van die creditcard was inmiddels al € 1.249,00 afgeschreven. In juni 2013 werd aangever wederom door de Rabobank gebeld. Een onbekende die zich voor aangever had uitgegeven had met de bank gebeld. Van die creditcard was een bedrag van € 1.259,00 afgeschreven. Aangever heeft onder de naam [D] een rekening lopen bij de Rabobank.
Op 10 juli 2013 heeft [betrokkene 8] aangifte gedaan van oplichting van het totaalbedrag van € 2.503,50. Aangeefster heeft van de politie te horen gekregen dat iemand was aangehouden die een creditcard van de ING bank in zijn bezit had die op haar naam gesteld was. Aangeefster was hier verbaasd over, omdat zij nog in het bezit is van haar eigen ING creditcard. Aangeefster heeft verklaard dat van haar rekening een bedrag van € 2.503,50 is afgeschreven. Op haar naam blijkt een ING Platina creditcard afgegeven te zijn. Aangeefster heeft die creditcard nooit aangevraagd.
Op 28 juni 2013 werd in een casino in Almere [betrokkene 6] aangehouden, omdat hij met verschillende passen geld aan het pinnen was. Hij had een pas van de Rabobank bij zich die op naam van [betrokkene 7] gesteld was en een creditcard die op naam van [betrokkene 8] gesteld was. Uit onderzoek naar de telefoongegevens van [betrokkene 6] is gebleken dat hij meerdere keren telefonisch contact heeft gehad met verdachte. [betrokkene 6] en verdachte hebben ook op de dag van de aanhouding van [betrokkene 6] meerdere keren telefonisch contact gehad. In de telefoon van verdachte is het nummer van de telefoon van [betrokkene 6], die hij op de dag van zijn aanhouding bij zich had, als contact teruggevonden. Verdachte had ook een identiteitsbewijs van [betrokkene 6] in zijn bezit en is samen met [betrokkene 6] door een getuige gezien. Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat [betrokkene 6] familie van hem is.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij op naam van [betrokkene 7] een creditcard heeft aangevraagd en dat de creditcard uit de brievenbus van [betrokkene 7] is gehengeld. Medeverdachte [medeverdachte 1] is vervolgens samen met verdachte met die creditcard gaan pinnen. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft voorts verklaard dat hij kort daarna heeft geprobeerd het rekeninglimiet van [betrokkene 7] te verhogen. Verdachte heeft bij de Rabobank een al bestaande creditcard van [betrokkene 7] als verloren opgegeven. Vervolgens is er een nieuwe creditcard aan [betrokkene 7] toegestuurd. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft die creditcard samen met verdachte uit de brievenbus van [betrokkene 7] gehengeld. [betrokkene 6] is in opdracht van verdachte met de creditcard gaan pinnen.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat verdachte hem heeft verteld dat hij gegevens van [betrokkene 8] bij PostNL had weggehaald en dat hij met die gegevens een creditcard wilde aanvragen. Uit de aangifte van PostNL volgt dat op naam van [betrokkene 8] een adreswijziging is aangevraagd waarbij het e-mailadres [e-mailadres 1] is gebruikt. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat zowel hij als verdachte gebruik hebben gemaakt van het e-mailadres [e-mailadres 1].
De adreswijzigingen zijn betaald met een creditcard op naam van [betrokkene 4]. Bij een doorzoeking in de woning van verdachte is een bibliotheekkaart aangetroffen op naam van [betrokkene 4]. Ter zitting heeft verdachte ook bekend dat hij in het bezit was van een bibliotheekkaart op naam van [betrokkene 4].
Uit hetgeen hierboven onder feit 3 bewezen is verklaard volgt dat verdachte tezamen en in vereniging post heeft gestolen van onder meer [betrokkene 8].
[betrokkene 3]
heeft op 1 mei 2013 aangifte gedaan van fraude. Aangever heeft verklaard dat hij op 2 april 2013 een brief heeft ontvangen van de ING bank waarin stond dat hij een pincode ontving voor een creditcard. Aangever had al een creditcard en had geen nieuwe pincode aangevraagd. Later heeft aangever van de ING bank vernomen dat zijn pinpas en creditcard als vermist waren opgegeven. Op 24 april 2013 ontving aangever een brief die geadresseerd was aan [betrokkene 14] waarin stond dat hij een activeringscode ontving voor een creditcard.
[betrokkene 3] heeft ook op 28 juni 2013 aangifte gedaan. Aangever heeft verklaard dat hij op 23 juni 2013 tijdens het internetbankieren zag dat er een extra creditcard bijstond die hij niet had aangevraagd. Het saldo (de rechtbank begrijpt: van betalingen) van deze creditcard stond op € 1.544,00. Op 25 juni 2013 werd aangever door de ING bank gebeld met de mededeling dat er op 22 juni 2013 een aanvraag was binnengekomen voor de ING saldolijn. Aangever had geen aanvraag ingediend voor deze faciliteit.
[betrokkene 3] heeft op 28 november 2013 wederom aangifte gedaan en verklaard dat iemand op zijn naam een rekeningnummer en een creditcard had aangevraagd en daarmee geld had opgenomen voor een totaal bedrag van € 3.132,11. In de periode van 15 april 2013 tot en met 22 april 2013 zijn met de creditcard geldopnamen en pintransacties verricht bij onder meer de ING, Bijenkorf Amsterdam, Ortel Mobile prepaid te Amersfoort, en op verschillende locaties in Almere.
Op 20 augustus 2012 heeft [betrokkene 3] aangifte gedaan van fraude dan wel oplichting. Aangever heeft verklaard dat op 16 augustus 2012 en 17 augustus 2012 tegenrekeningen zijn toegevoegd aan de beleggingsrekening die hij bij AEGON heeft. Op 17 augustus 2012 is een bedrag van € 195,06 overgeboekt van aangevers renterekening naar een nieuw toegevoegde tegenrekening. Voorts waren bij zijn klantgegevens een voor hem onbekend telefoonnummer: [telefoonnummer 4] en emailadres: [e-mailadres 1], toegevoegd.
[betrokkene 3] heeft op 5 februari 2013 aangifte gedaan van oplichting. Aangever heeft verklaard dat hij op 23 januari 2013 is gebeld door iemand die zich uitgaf als medewerker van de gemeente Almere die hem vroeg of hij brieven had ontvangen over het feit dat de identiteitskaarten van zijn kinderen waren verlopen en dat deze vernieuwd moesten worden. Vervolgens heeft aangever AEGON ingelicht over een mogelijke fraude met de rekeningen van zijn kinderen. Op 30 januari 2013 kreeg aangever bericht van AEGON dat een bedrag van € 3.164,33 van zijn ABR rekeningnummer was afgeschreven naar een tegenrekening die op naam van [betrokkene 15] te Almere stond.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij samen met verdachte diverse keren in Almere heeft gepind met de creditcards op naam van [betrokkene 3]. In het totaal is er zeker wel tien keer gepind met deze creditcards. Het betroffen creditcards van de ING en de Rabobank. Er is voor rond € 5.000,00 van de rekening van [betrokkene 3] gepind.
Uit verkeersgegevens van het telefoonnummer van verdachte ([telefoonnummer 1]) blijkt dat dit telefoonnummer kort na een pintransactie met één van de creditcards ten name van [betrokkene 3] een zendmast heeft aangestraald in de buurt van de pinautomaat.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij [betrokkene 3] heeft gebeld en zich voorgedaan heeft als een medewerker van de gemeente Almere. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft getracht om op deze wijze de geboortedata van de kinderen van [betrokkene 3] te achterhalen. Hij had de geboortedata nodig omdat er geld stond op een rekening van AEGON die op de naam van de kinderen van [betrokkene 3] stond.
Uit de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] volgt dat zowel hij als verdachte gebruik hebben gemaakt van het e-mailadres [e-mailadres 1] en dat dit e-mailadres ook gebruikt werd om aanvragen voor creditcards te doen. Uit de aangifte van PostNL volgt dat op naam van [betrokkene 3] meerdere keren een adreswijziging is aangevraagd waarbij het e-mailadres [e-mailadres 1] is gebruikt.
Uit hetgeen hierboven onder feit 3 bewezen is verklaard volgt dat verdachte tezamen en in vereniging post heeft gestolen van onder meer [betrokkene 3].
[A]
Op 5 augustus 2013 heeft [betrokkene 16] namens [A] aangifte gedaan. Aangever heeft verklaard dat op 27 mei 2013 [E] B.V. ([E]) een verzoek heeft ingediend om een tankpas op te sturen naar een medewerker, [betrokkene 11]. De tankpas is op 31 mei 2013 op verzoek van [A] door Multi Tank Card per post verzonden naar [betrokkene 11]. Vervolgens wordt later een pincode per post verzonden. Aangever werd op 5 juni 2013 gebeld door een persoon die zich voordeed als [betrokkene 11]. Deze persoon vroeg naar de pincode van de tankpas. Het telefoonnummer waarvan gebeld werd is [telefoonnummer 5]. De pincode van de tankpas is telefonisch verstrekt. Door de persoon die heeft gebeld is het volgende e-mailadres doorgegeven: [e-mailadres 1]. De tankpas is in de periode van 10 juni 2013 tot en met 24 juni 2013 gebruikt. In die periode is er getankt bij de benzinepomp Super Tank Almere voor een bedrag van € 2.204,87, ex. BTW. Van Multi Tank Card kwam er een melding binnen dat er afwijkend tank gedrag geconstateerd was waarna de tankpas is geblokkeerd. Op 21 juni 2013 werd aangever gebeld door een persoon die stelde [betrokkene 11] te zijn waarna de tankpas weer is geactiveerd. Op 25 juni 2013 komt er wederom een melding binnen van Multi Tank Card dat sprake is van afwijkend tank gedrag waarna de tankpas definitief is geblokkeerd. [betrokkene 11] heeft vervolgens telefonisch contact gehad met de medewerker die ook contact heeft gehad met de persoon die de pincode vroeg. Deze medewerker heeft verklaard dat [betrokkene 11] niet dezelfde stem heeft als de persoon die om de pincode heeft verzocht.
Op 28 juni 2013 heeft [betrokkene 11] aangifte gedaan. Aangever heeft verklaard dat hij een leaseauto heeft die geleased wordt van het bedrijf [A]. Aangever ontvangt via de leasemaatschappij een tankpas. Aangever had op 31 mei 2013 een nieuwe tankpas aangevraagd die met de post bezorgd zou worden. Op 6 juni 2013 wilde aangever met zijn tankpas betalen toen hij ontdekte dat deze was geblokkeerd. Op 9 juni 2013 ontving aangever een nieuwe tankpas. Op 21 juni 2013 heeft aangever contact gehad met een tussenpersoon van [E], zijn werkgever. Met de tankpas die geblokkeerd was bleek gefraudeerd te zijn. Aangever werd vervolgens door de lease maatschappij gebeld met de vraag wat hij de afgelopen tijd allemaal had gedaan met de auto. Ook werd aangever gevraagd wat zijn adres was. Aangever vond dit vreemd, want zijn adres was bekend bij de leasemaatschappij. Bij de leasemaatschappij was echter een ander adres bekend: [c-straat 1] te [plaats].
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat medeverdachte [medeverdachte 2] bij toeval een tankpas had onderschept op zijn werk. Medeverdachten [medeverdachte 2] en verdachte hebben met de tankpas getankt. Uit de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] volgt dat zowel hij als verdachte gebruik hebben gemaakt van het e-mailadres [e-mailadres 1].
Anders dan de raadsman van verdachte heeft aangevoerd is de rechtbank van oordeel dat sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn mededaders met betrekking tot [A], in die zin dat uit de door medeverdachte [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen volgt dat zij gezamenlijk de taken hebben uitgevoerd en de opbrengst verdeelden. Uit hetgeen hierboven onder 3 als bewezen is verklaard volgt dat verdachte en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] tezamen en in verenging de brief waar de tankpas in zat hebben gestolen. Uit de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] volgt dat zowel medeverdachte [medeverdachte 2] als verdachte gebruik hebben gemaakt van de tankpas die op naam van [betrokkene 11] stond. De rechtbank verwerpt gelet op vorenstaande dan ook het verweer van de raadsman van verdachte dat verdachte niet betrokken is geweest bij oplichting van [A].
Op grond van voornoemde bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich tezamen en in vereniging met anderen meermalen schuldig heeft gemaakt aan oplichting.
Feit 4B
Poging tot oplichting
Sociale Verzekeringsbank
Op 28 juni 2013 heeft [betrokkene 17] namens de Sociale Verzekeringsbank aangifte gedaan van oplichting en valsheid in geschrifte. Aangever heeft verklaard dat op 26 april 2013 [betrokkene 1] met de Sociale Verzekeringsbank contact heeft opgenomen omdat hij een brief had ontvangen dat zijn rekeningnummer gewijzigd zou zijn in rekeningnummer [003]. [betrokkene 1] had echter geen wijziging doorgegeven. Naar aanleiding van deze melding is de Sociale Verzekeringsbank een onderzoek begonnen. Uit dat onderzoek bleek dat bij nog twee AOW-gerechtigden het rekeningnummer was gewijzigd in rekeningnummer [003]. Voornoemd rekeningnummer staat op naam van [betrokkene 18]. Uit onderzoek is gebleken dat op dat rekeningnummer AOW-betalingen voor [betrokkene 19] en van [betrokkene 20] zijn betaald. Ook zijn op dat rekeningnummer bedragen bestemd voor [betrokkene 21] en [betrokkene 22] terecht gekomen. Uit onderzoek is verder naar voren gekomen dat de rekeningwijzigingen via DigiD bij de Sociale Verzekeringsbank zijn gedaan en steeds afkomstig waren van twee verschillende IP adressen, namelijk [001] en [002]. Het eerste IP adres hoort thuis bij de Gemeente Lelystad en het tweede bij Bibliotheek Almere. Nader onderzoek heeft uitgewezen dat [betrokkene 18] geen lidmaatschap heeft bij de Bibliotheek Almere. Op 17 juni 2013 werd de Sociale Verzekeringsbank wederom geconfronteerd met DigiD fraude. Voor de AOW-gerechtigden [betrokkene 20], [betrokkene 22], [betrokkene 23], [betrokkene 21], [betrokkene 24], [betrokkene 9] en [betrokkene 25] zou geld voortaan overgemaakt moeten worden op rekeningnummer [004]. Deze rekening staat op naam van [betrokkene 26]. De betaaladressen zijn via DigiD gewijzigd vanaf het IP adres [002] van Bibliotheek Almere. Op 21 juni 2013 ontving de Sociale Verzekeringsbank een melding van activiteit van het IP adres van Gemeente Lelystad. Via dat IP adres is toen bij twee AOW-gerechtigden gekeken naar de persoonsgegevens, betaaloverzichten en ontvangen betalingen. Uit nader onderzoek bij de Gemeente Lelystad is gebleken dat een stagiaire, medeverdachte [medeverdachte 1], als verdachte kon worden aangemerkt. De netwerkbeheerder van Gemeente Lelystad was in het bezit van loggins waarop te zien is dat door de stagiaire zowel intern als extern op verschillende dagen en tijdstippen was ingelogd op de site van de Sociale Verzekeringsbank.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat verdachte hem heeft geleerd hoe hij met gegevens van andere mensen kon inloggen op de site van de Sociale Verzekeringsbank. Verdachte heeft medeverdachte [medeverdachte 1] geleerd hoe hij een DigiD code kon aanvragen. Medeverdachte [medeverdachte 1] is vervolgens met het idee gekomen om op de site van de Sociale Verzekeringsbank in te loggen en gegevens te wijzigen. Medeverdachte [medeverdachte 1] logde in op de site van de Sociale Verzekeringsbank met de DigiD code van iemand anders en wijzigde dan het rekeningnummer in het rekeningnummer van een asielzoeker of van iemand anders die moeilijk te vinden was. Medeverdachte [medeverdachte 1] kreeg de DigiD gegevens van verdachte of hij vroeg zelf eerst een DigiD account aan op naam van iemand anders. Medeverdachte [medeverdachte 1] en verdachte wisten van bepaalde mensen dat zij AOW ontvingen doordat zij hun post uit de brievenbus te haalden. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft meerdere malen ingelogd op de site van de Sociale Verzekeringsbank om te checken of het gelukt was.
Uit hetgeen hierboven onder feit 3 bewezen is verklaard volgt dat verdachte tezamen en in vereniging post voor onder meer [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft gestolen.
De rechtbank is, met de officier van justitie en de verdediging, van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot oplichting van de Sociale Verzekeringsbank met betrekking tot [betrokkene 4] en [betrokkene 19]. Uit de aangifte van de Sociale Verzekeringsbank blijkt niet dat sprake is geweest van een poging tot oplichting met betrekking tot [betrokkene 4]. Voorts blijkt uit de aangifte van de Sociale Verzekeringsbank dat de AOW uitkering van [betrokkene 19] daadwerkelijk is gestort op het gewijzigde rekeningnummer. Ten aanzien van [betrokkene 19] is dan ook geen sprake van een poging tot oplichting.
Uit de aangifte van de Sociale Verzekeringsbank volgt dat zij met betrekking tot het account van [betrokkene 2] een melding heeft ontvangen. Anders dan de raadsman van verdachte heeft aangevoerd is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat ondanks deze melding geen definitieve betaalwijziging heeft plaatsgevonden niet betekent dat geen sprake is van “het zich voordoen als [betrokkene 2]". Verdachte of zijn mededader konden immers alleen inloggen op het account van [betrokkene 2] indien zij zich middels een DigiD voordeden als [betrokkene 2]. Uit de aangifte van de Sociale Verzekeringsbank blijkt voorts dat via het IP adres [002], welk adres thuis hoort bij de Bibliotheek Almere, is ingelogd op het account van [betrokkene 2].
Op grond van voornoemde bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot oplichting van de Sociale Verzekeringsbank door zich voor te doen als [betrokkene 23], [betrokkene 24], [betrokkene 25], [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
Uit hetgeen hierboven bewezen is verklaard volgt dat verdachte op meerdere tijdstippen in de periode van 1 juli 2012 tot en met 24 juli 2013 het bewezen verklaarde feit heeft gepleegd.
Feit 4C
Poging tot oplichting
Mediamarkt
Op 11 januari 2013 heeft [betrokkene 4] aangifte gedaan van vermissing van zijn rijbewijs en paspoort.
Op 1 augustus 2013 heeft [betrokkene 27] namens de Media Markt Amsterdam aangifte gedaan van poging tot oplichting. Op 2 februari 2013 is door een man een kredietaanvraag gedaan in verband met de aankoop van goederen ten bedrage van € 4.999,00. Als legitimatie voor de lening werd een paspoort en een bankpas overhandigd, beide op naam gesteld van [betrokkene 4]. De beveiliger zag vervolgens dat de foto van het legitimatiebewijs niet overeenkwam met het uiterlijk van de man die de lening wilde afsluiten. Ook de handtekening kwam niet overeen. Bij het terugkijken van de camerabeelden is gezien dat de man die de kredietaanvraag heeft gedaan de winkel binnenkwam samen met een andere man. De beveiliger heeft verdachte aangewezen als de persoon die het paspoort en de bankpas overhandigde voor het afsluiten van de lening.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij zichzelf alsook verdachte herkent op de aan hem getoonde foto’s. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat de foto’s bij de Mediamarkt zijn gemaakt. Verdachte had het paspoort van [betrokkene 4]. Hij stelde aan medeverdachte [medeverdachte 1] voor om met dat paspoort een aankooplening bij de Mediamarkt af te sluiten op naam van [betrokkene 4]. De aankooplening zou bij elkaar voor € 5.000,00 afgesloten moeten worden.
Verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij met medeverdachte [medeverdachte 1] bij de Mediamarkt was. Ook heeft verdachte ter zitting bekend dat hij in het bezit was van een bibliotheekpas op naam van [betrokkene 4]. Bij een doorzoeking in de woning van verdachte is ook een bibliotheekkaart aangetroffen op naam van [betrokkene 4].
Op grond van voornoemde bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot oplichting van de Mediamarkt.
Feiten 2A en 2B
Valsheid in geschrifte en gebruikmaking van valse geschriften
Op 10 juni 2013 heeft [betrokkene 10] namens Koninklijke TNT Post B.V. aangifte gedaan van oplichting en valsheid in geschrifte. Aangever heeft verklaard dat in mei 2013 van de afdeling verhuisservice van PostNL een melding binnenkwam dat er veel onrechtmatige verhuisberichten dan wel postdoorzendingen werden aangevraagd. Door verschillende klanten was aangegeven dat zij een bericht hadden ontvangen dat hun post doorgestuurd zou worden naar een nieuw adres, terwijl deze klanten daartoe geen verzoek hadden ingediend.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft, zoals hierboven onder feit 3 reeds is overwogen, verklaard dat hij en medeverdachte [verdachte] voor verschillende slachtoffers verhuisservice of postdoorzendservice hebben aangevraagd.
Uit hetgeen hiervoor onder feit 4B. bewezen is verklaard volgt dat verdachte tezamen en in vereniging met zijn medeverdachte [medeverdachte 1] meerdere (digitale) formulieren voor wijziging van het rekeningnummer voor AOW-betalingen valselijk heeft opgemaakt en gebruikt door zich via internet voor te doen als [betrokkene 23], [betrokkene 24], [betrokkene 25], [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die formulieren (digitaal) in te vullen en in te zenden.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij inlogde op de site van Sociale Verzekeringsbank met de DigiD code van iemand anders. Medeverdachte kreeg de DigiD gegevens van verdachte of hij vroeg zelf eerst een DigiD account aan op naam van iemand anders.
Uit hetgeen hierboven onder 4A. bewezen is verklaard volgt dat verdachte tezamen en in vereniging meerdere (digitale) aanvragenformulieren voor creditcards valselijk heeft opgemaakt en gebruikt door zich voor te doen als [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 3]. Voorts volgt uit hetgeen hierboven onder 4A. als bewezen is verklaard dat verdachte tezamen en in verenging meerdere aanvraagformulieren voor een saldolijn-account van ING bank valselijk heeft opgemaakt en gebruikt door zich voor te doen als [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Tevens volgt uit hetgeen hierboven onder 4A bewezen is verklaard dat verdachte tezamen en in vereniging een aanvraagformulier wijziging tegenrekening voor de AEGON beleggingsrekening ten name van [betrokkene 3], valselijk heeft opgemaakt.
Uit hetgeen hierboven onder 4C. bewezen is verklaard volgt dat verdachte tezamen en in vereniging een aanvraagformulier voor een krediet via de Mediamarkt ten name van [betrokkene 4] valselijk heeft opgemaakt en heeft gebruikt.
De rechtbank is met de officier van justitie en de verdediging van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte valsheid in geschrifte heeft gepleegd met betrekking tot de akte van cessie tussen [betrokkene 3] en AEGON. Niet gebleken is immers dat de akte van cessie tussen [betrokkene 3] en AEGON is vervalst dan wel dat verdachte gebruik heeft gemaakt van een valselijk opgemaakte akte van cessie.
Op grond van voornoemde bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen zich meermalen schuldig heeft gemaakt aan het opmaken en gebruik maken van valse geschriften.
Feit 1
Criminele organisatie
Uit de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] volgt dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] de verschillende frauduleuze activiteiten samen uitvoerden of daarbij een heldere werkverdeling hanteerden. Zo is verdachte kennelijk samen met medeverdachte [medeverdachte 1] naar het huis van [betrokkene 1] in Tilburg gereisd. Zo blijkt uit de verkeersgegevens van de telefoon van verdachte dat deze op 18 mei 2013 een telefoonmast heeft aangestraald in Tilburg en dat die telefoonmast in de buurt staat van de woning van [betrokkene 1]. Dit was rond het tijdstip dat getuige [betrokkene 13] een foto van medeverdachte [medeverdachte 1] heeft gemaakt. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij die dag samen met verdachte bij het huis van [betrokkene 1] is geweest. Voorts heeft verdachte ter zitting verklaard dat hij samen met medeverdachte [medeverdachte 1] bij de Mediamarkt is geweest. Daarnaast blijkt uit de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] dat hij vooral de administratie deed en dat verdachte meestal naar de woningen toe ging waar ze de post heen hadden laten sturen. Medeverdachte [medeverdachte 2] drukte bij PostNL bepaalde poststukken achterover, waartoe [medeverdachte 1] hem instrueerde. Verdachte en zijn medeverdachten communiceerden via een chatprogramma waarbij ze onder meer codewoorden gebruikten voor banken, adressen, namen van slachtoffers en gegevens. Voor de frauduleuze overboekingen en soms ook voor het verrichten van geldopnames werd gebruik gemaakt van (bankrekeningen van) handlangers.
Uit hetgeen hierboven onder 2A, 2B, 3, 4A, 4B en 4C als bewezen is verklaard en uit de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] volgt dat reeds langere tijd op deze wijze werd gehandeld. Er was naar het oordeel van de rechtbank sprake van een gestructureerd samenwerkingsverband. Uit hetgeen eerder in dit vonnis is overwogen volgt tevens dat het samenwerkingsverband tussen verdachte en de medeverdachten [verdachte] en [medeverdachte 2] het oogmerk had tot het plegen van misdrijven. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat het voor hem in 2011 is begonnen en dat verdachte al langer bezig is. Dat verdachte heeft deelgenomen aan deze organisatie volgt uit hetgeen hierboven onder 4A, 4B, 4C, 3, 2A en B bewezen is verklaard.
Op grond van voornoemde bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat sprake is geweest van een criminele organisatie.”
2.2.3
In zijn arrest heeft het hof met betrekking tot de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
“De in het vonnis opgenomen bewezenverklaring van de feiten 1, 2A en 2B, 3 en 4A, 4B en 4C, is juist. De bewezenverklaarde feiten zijn strafbaar en verdachte is een strafbare dader.
Aanvullingen en verbeteringen bewijsmiddelen:
De bewijsmiddelen zoals die in het vonnis zijn opgenomen worden als volgt aangevuld en/of verbeterd:
Het hof voegt aan de bewijsmiddelen toe de verklaring van [medeverdachte 1] d.d. 29 augustus 2013, p. 1541 (ordner 9) - zakelijk weergegeven - : V: Wat zegt de naam [betrokkene 8] jou? A: Daarvan hadden we ook een creditcard. (...) Wat zegt de naam [betrokkene 7] jou? A: [betrokkene 7] is volgens mij de naam die op de creditcard stond waarmee [betrokkene 6] is aangehouden. [betrokkene 6] ging in opdracht van [verdachte] met die kaart van [betrokkene 7] pinnen. De eerste keer heb ik telefonisch bij de Rabobank een creditcard op naam van [betrokkene 7] aangevraagd en gekregen. Die creditcard hebben we uit de brievenbus van [betrokkene 7] gehengeld. Onmiddellijk nadat we die creditcard hadden, zijn we gaan pinnen. We hebben het geld verdeeld. De tweede keer heb ik wederom telefonisch bij de ING een creditcard op naam van [betrokkene 7] aangevraagd en gekregen. Ook deze creditcard hebben we bij [betrokkene 7] uit de brievenbus gehengeld. Met de ING creditcard hebben we onmiddellijk gepind en het geld verdeeld.
Op p. 8 van het vonnis, derde alinea is als verklaring van [medeverdachte 1] opgenomen dat hij en [verdachte] een verhuisservice hebben aangevraagd voor diverse personen, waaronder ook voornoemde aangevers. In aanvulling op het vonnis overweegt het hof dat voor zover dat niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen blijkt, de diefstal van post kan worden afgeleid uit het feit dat de verdachten uiteindelijk over creditcards van deze personen beschikten, hetgeen alleen het gevolg kan zijn geweest van het stelen van post, zoals is bewezenverklaard.
Het hof voegt aan de bewijsmiddelen toe het proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 september 2013, p. 295 e.v. (ordner 3), in samenhang met het proces-verbaal van herkenning d.d. 13 augustus 2013, p. 306 e.v. (ordner 3), waaruit blijkt dat verdachte [medeverdachte 1] is herkend toen hij pakketjes afhaalde die waren bezorgd op naam van aangeefster [betrokkene 2] en dat dat onder meer ging om een pakket afkomstig van [C], leverancier van Apple-producten.
Het hof voegt aan de bewijsmiddelen toe de verklaring van [medeverdachte 1] d.d. 11 september 2013, p. 1554 (ordner 9): "V: Het simkaartje wat bij het 06- nummer [telefoonnummer 3] hoort, in welke telefoons heeft dat gezeten en bij wie was deze telefoon in gebruik? A: Bij [verdachte]. Maar ook in mijn telefoon. Dit nummer werd door ons specifiek gebruikt voor de fraude om zo geen sporen achter te laten”.
Op p. 14 van het vonnis, tweede alinea, is vermeld dat onder 3 is bewezenverklaard dat verdachte tezamen en in vereniging post heeft gestolen van onder meer [betrokkene 8], maar dit strookt niet met de bewezenverklaring. Het hof schrapt daarom deze overweging.
In voetnoot 38 is vermeld dat het betreffende proces-verbaal is opgemaakt door [verbalisant 1], maar dit betreft [verbalisant 2]. Het hof verbetert de verwijzing in zoverre.
Het hof voegt aan de bewijsmiddelen toe hetgeen is vermeld in de aangifte van [betrokkene 3] d.d. 5 februari 2013, p. 803 en 804 (ordner 6), waaruit blijkt dat er bij de identiteitsfraude (wederom) gebruik is gemaakt van het e- mailadres [e-mailadres 1].
Met betrekking tot zaaksdossier 7 stelt het hof in aanvulling op het vonnis vast dat uit de bij het verhoor van medeverdachte [medeverdachte 2] d.d. 2 september 2013, p. 1321 e.v. (ordner 8), gevoegde chatberichten blijkt dat verdachte [medeverdachte 1] de persoon is geweest die zich telefonisch heeft voorgedaan als [betrokkene 11].
Het hof voegt aan de bewijsmiddelen toe de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2] d.d. 31 juli 2013, p. 1298 e.v. (ordner 8), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - : Ik werk bij PostNL als bezorger en sorteerder en [medeverdachte 1] heeft mij gevraagd bankafschriften voor hem te onderscheppen. Ik heb dat gedaan. Voor hem waren alleen bankafschriften met hoge bedragen interessant. Als er op de bankafschriften meer stond dan 10.000,- of 20.000,- euro dan leverde ik deze goede bankafschriften af bij [medeverdachte 1]. [medeverdachte 1] zei dat hij er duizenden euro’s mee verdiende. De beloning voor mij hing af van wat [medeverdachte 1] weg kon sluizen. Het zou er aan liggen hoeveel personen hier aan meewerkten, en afhankelijk daarvan zou ieder zijn deel krijgen. (...) Ja als wij met zijn drieën zijn, dan inderdaad een derde. (...) Ik maakte de brieven open aan de zijkant met een mesje, tandenstoker of zoiets en plakte deze na het bekijken weer dicht met een Pritt-stift. [medeverdachte 1] plaatste de gemaakte foto’s van de bankafschriften weer op Dropbox op de computer en dan konden hij en de mensen met wie hij het samen deed deze gegevens weer bekijken en zodoende hun werk doen. [medeverdachte 1] sprak in de wij-vorm. Ik heb voor hen van mei tot en met juli 2013 bewust post onderschept.
Het hof voegt aan de bewijsmiddelen toe de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2] d.d. 31 juli 2013, p. 1306 e.v. (ordner 8), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - : Ik heb de brief van de tankpas onderschept tijdens het sorteren. Vervolgens heb ik de brief aan [medeverdachte 1] gegeven die deze pas tankklaar heeft gemaakt, dus de pincode heeft geregeld. (...) [medeverdachte 1] vertelde mij dat (zij) de asielzoekers, die hij zijn soldaten noemde, stonden op te wachten, zodat de asielzoekers er niet met het geld vandoor konden gaan maar het gepinde geld direct moesten afgeven aan [medeverdachte 1] en/of zijn maten.
Met betrekking tot feit 4B blijkt uit het vonnis dat de website van de Sociale Verzekeringsbank is benaderd vanuit de bibliotheek in Almere. In dat verband voegt het hof als bewijsmiddel toe de verklaring van [medeverdachte 1] d.d. 14 juli 2013, p. 1441 e.v. (ordner 9), inhoudende: “We (het hof begrijpt: [verdachte] en [medeverdachte 1]) deden ook dingen samen bij de bieb”.
2.2.4
Het hof heeft bovendien ten aanzien van het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de getuige [medeverdachte 1] het volgende overwogen:
“De bewezenverklaring is in het vonnis in belangrijke mate gebaseerd op de belastende verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1]. De verdediging heeft in hoger beroep onder verwijzing naar de zogenoemde Vidgen-jurisprudentie bepleit dat diens verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten, nu de verdediging [medeverdachte 1] niet op enig moment heeft kunnen bevragen. Pogingen om hem als getuige te ondervragen zijn gestuit op zijn beroep op het verschoningsrecht. Volgens de verdediging is de verklaring van [medeverdachte 1] als ‘sole and decisive’ aan te merken en zijn er geen compenserende maatregelen geboden voor het niet kunnen ondervragen van [medeverdachte 1]. Zonder de verklaring van [medeverdachte 1] resteert onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Verdachte dient daarom van alle in hoger beroep aan de orde zijnde feiten te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de bewezenverklaring niet uitsluitend of in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte 1] is gebaseerd en dat die verklaring voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen. Er is derhalve geen reden om de verklaring van [medeverdachte 1] van het bewijs uit te sluiten. Daarbij heeft de advocaat-generaal in aanmerking genomen dat verdachte zelf een zodanig ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd, dat deze als kennelijk leugenachtig kan worden aangemerkt en aldus bijdraagt aan het bewijs.
Het hof overweegt als volgt.
(...)
Relevante feiten en omstandigheden
Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Gedurende de procedure in eerste aanleg is door de verdediging niet verzocht om het horen van [medeverdachte 1] als getuige.
De rechtbank heeft op 2 oktober 2014 vonnis gewezen, waarna door de verdediging op 16 oktober 2014 hoger beroep is ingesteld. Op 8 augustus 2017 is door de (nieuwe) raadsman van verdachte te kennen gegeven dat het hoger beroep zich richt tegen de bewezenverklaring en dat - nu de bewezenverklaring in belangrijke mate rust op de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] - de verdediging [medeverdachte 1] als getuige wenst te horen.
Dit verzoek is toegewezen en [medeverdachte 1] is vervolgens opgeroepen om op 21 maart 2019 als getuige door de raadsheer-commissaris te worden gehoord. Echter: aangezien kort voor het geplande verhoor uit mededelingen van de raadsman van [medeverdachte 1] bleek dat hij zich op zijn verschoningsrecht zou gaan beroepen, is het betreffende verhoor - mede gelet op de omvang van de zaak en de benodigde voorbereidingstijd - door de raadsheer-commissaris afgelast. De raadsheer-commissaris heeft daarbij te kennen gegeven dat bij de inhoudelijke behandeling opnieuw bekeken kan worden of [medeverdachte 1] alsnog bereid is een verklaring af te leggen.De strafzaken van verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] zijn vervolgens op de zitting van 28 juni 2019 gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld. [medeverdachte 1] is op die zitting als getuige in de zaak van verdachte gehoord, maar heeft zich ten aanzien van alle vragen van de verdediging op zijn verschoningsrecht beroepen. Wel heeft hij een vraag van het hof beantwoord, namelijk of hij zich zijn verklaring bij de politie kan herinneren en of hij destijds naar waarheid heeft verklaard. [medeverdachte 1] heeft daarop (als getuige) geantwoord: “Ik heb het dossier voorafgaand aan deze zitting doorgenomen en volgens mij heb ik bij de politie 19 verklaringen afgelegd. Wat ik heb verklaard, staat in die processen-verbaal. Van wat ik wist, heb ik de waarheid verklaard. Als ik iets niet wist, heb ik dat ook aangegeven”.
Het hof stelt voorts vast dat in hoger beroep ook een ontnemingszaak tegen verdachte aanhangig is (parketnummer 21-000074-19), waarin verdachte ook wordt bijgestaan door mr. C.J. Nierop. Deze zaak is op 28 juli 2019 gelijktijdig met de onderhavige strafzaak, voor regie behandeld.
Uit het dossier van de ontnemingszaak blijkt dat mr. Nierop in de ontnemingszaak in eerste aanleg op 24 augustus 2016 heeft verzocht om het horen van [medeverdachte 1] als getuige, welk verzoek door de rechtbank is toegewezen. De zaak is daartoe verwezen naar de rechter-commissaris en op 9 januari 2017 is [medeverdachte 1] door de rechter-commissaris gehoord. Hij heeft bij die gelegenheid de vraag van mr. Nierop of hij verdachte [verdachte] kent, bevestigend beantwoord, maar heeft zich voor het overige op zijn verschoningsrecht beroepen. Vervolgens is op 8 november 2018 door de voorzitter van de rechtbank beslist dat [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting zal worden gehoord.
De ontnemingsvordering is door de rechtbank inhoudelijk behandeld op 23 november 2018. Op die zitting is [medeverdachte 1] wederom als getuige in de zaak van verdachte gehoord. Aanvankelijk beriep hij zich op zijn verschoningsrecht, maar later heeft hij toch een aantal vragen van de verdediging beantwoord. [medeverdachte 1] heeft aangegeven dat hij zich veel zaken niet meer kan herinneren en dat hij daarvoor naar het dossier verwijst. Blijkens het proces-verbaal heeft hij onder meer verklaard: “Ik heb daar verder niets aan toe te voegen. Op de vraag of ik bij mijn verklaring blijf dat ik erbij betrokken was, verwijs ik naar het dossier. Wat ik heb
verklaard, staat erin. (...) De zaken waar ik geld mee heb verdiend, staan in het dossier. (...) Ik blijf bij mijn verklaring zoals afgelegd bij de politie. (...) Ik was wel betrokken bij die zaken, zoals ik heb verklaard bij de politie. Op de vraag van de voorzitter of veroordeelde [verdachte] ook bij al die zaken betrokken was, antwoord ik dat dit het geval is, zoals ook in het dossier staat. De betrokkenheid kan ik mij nog wel herinneren (...). [verdachte] heeft wel in elk geval in de zaken [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [A] geld verdiend. Er heeft telkens een verdeling van de opbrengst plaatsgevonden”.
De raadsman heeft vervolgens afgezien van verdere bevraging van de getuige.
Het proces-verbaal waarin voornoemd verhoor is opgenomen is ter terechtzitting van het hof op 28 juni 2019 in het strafdossier van verdachte gevoegd en maakt daar deel van uit.
Oordeel hof
De eerste vraag die het hof gezien het hiervoor geschetste juridische kader dient te beantwoorden is of de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om [medeverdachte 1] in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
Het hof stelt in dit verband vast dat uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt dat het ondervragingsrecht weliswaar niet ten volle is uitgeoefend, maar dat er feitelijk gezien deels wel uitvoering en invulling aan is gegeven. Immers heeft [medeverdachte 1] zowel in de strafzaak als in de ontnemingszaak als getuige verklaard dat hij blijft bij de verklaringen die hij in eerste aanleg heeft afgelegd, en heeft hij zich in de ontnemingszaak uitgelaten over de betrokkenheid van zichzelf en verdachte bij diverse zaaksdossiers. Hieruit blijkt dat dat verhoor zich ook heeft uitgestrekt tot vragen die relevant zijn voor de onderhavige strafzaak en dat het niet alleen heeft gezien op aspecten die relevant zijn voor de ontnemingszaak. Nu de verdediging in zekere mate in staat is geweest te toetsen waar de verklaring van [medeverdachte 1] op is gebaseerd en [medeverdachte 1] die verklaring ten opzichte van een rechter heeft bevestigd, is van een situatie dat een mogelijkheid tot ondervraging volledig heeft ontbroken, geen sprake.
Vervolgens ziet het hof zich gesteld voor de vraag of deze mogelijkheid als zodanig behoorlijk en effectief kan worden aangemerkt dat de verklaring van [medeverdachte 1] bruikbaar is voor het bewijs zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de eisen van een eerlijk proces.
Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verklaring van [medeverdachte 1] als betrouwbaar kan worden aangemerkt en dat deze verklaring op door de verdachte betwiste en hem belastende onderdelen steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
[medeverdachte 1] heeft al direct na zijn aanhouding openheid van zaken gegeven en heeft daarbij niet alleen verdachte maar ook zichzelf belast. Zijn verklaring is concreet en gedetailleerd en hij verklaart consistent over de verschillende rollen die hij en verdachte in het proces zouden hebben gehad. Het hof acht van belang dat [medeverdachte 1] als getuige de betrokkenheid van zichzelf en verdachte bij verschillende zaaksdossiers heeft bevestigd en dat hij heeft aangegeven bij de politie naar waarheid te hebben verklaard. Van het terugkomen op een verklaring is geen sprake. Ten slotte is relevant dat zijn verklaring steun vindt in ander bewijs en dat het daarbij gaat om bewijs dat ziet op verschillende fases van het proces van fraude en oplichting, zoals dat blijkens het dossier heeft plaatsgevonden. Dit proces ving aan met het stelen van post (onder meer door post uit brievenbussen te ‘hengelen’ en het aanvragen van verhuisservice), vervolgens werden banken en andere instellingen opgelicht (of werd dat in ieder geval geprobeerd), waarbij gebruik werd gemaakt van vervalste formulieren. Met behulp van verkregen creditcards en/of toegang tot systemen, konden de verdachten vervolgens beschikken over geld, waarmee zij diverse aankopen hebben gedaan, welke goederen al dan niet weer werden verkocht.
Ten aanzien van verdachte zijn er onderzoeksbevindingen die duiden op een actieve betrokkenheid bij verschillende fases van het hiervoor genoemde proces. Zo zijn er blijkens het vonnis bij verdachte in zijn woning en auto goederen aangetroffen die werden gebruikt bij het ‘hengelen’ van post uit de brievenbus, werden er Pritt-stiften aangetroffen (die volgens [medeverdachte 1] werden gebruikt om door hen geopende post weer dicht te plakken), en werden er - zo overweegt het hof aanvullend - diverse PostNL documenten, PostNL herstel/retourstickers en bedrijfskleding van PostNL en TNT-post aangetroffen. Niet gesteld of gebleken is dat verdachte op enig moment werkzaam is geweest bij een postbedrijf en de verklaring van verdachte dat hij het aangetroffen ‘grijpwerktuig’ gebruikte om te barbecueën, acht het hof volstrekt ongeloofwaardig.
Uit de bewijsmiddelen die de rechtbank heeft gebruikt, blijkt verder dat er een bibliotheekpas op naam van een van de aangevers ([betrokkene 4]) onder verdachte is aangetroffen en - zo stelt het hof in aanvulling op het vonnis vast - dat er adresgegevens in verdachtes Ipad bleken te staan die te linken zijn aan één van de aangevers. Verdachte heeft omtrent dat adres een wisselende verklaring afgelegd.
Ten slotte is gebleken dat verdachte beschikte over 3 ABN-AMRO e.dentifiers en 2 Rabobank Random Readers, welke worden gebruikt om te internetbankieren. Verdachte heeft geen onderbouwd, overtuigend antwoord gegeven op de vraag waarom hij over zoveel e.dentifiers/Random Readers beschikte.
[medeverdachte 1] heeft verklaard dat verdachte niet alleen aan het begin van het proces actief is geweest, maar dat hij ook feitelijk bij de uitvoering van oplichting betrokken was. Steun voor deze verklaring is te vinden in de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen dat verdachte zich samen met [medeverdachte 1] in de Mediamarkt bevond toen er op naam van [betrokkene 4] (de persoon op wiens naam verdachte een bibliotheekpas in zijn bezit had) een krediet werd aangevraagd, hetgeen ten laste is gelegd onder 4C.
Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat verdachtes telefoon rond het tijdstip waarop met een creditcard van één van de aangevers een pintransactie werd verricht, een zendmast in de buurt van die pinautomaat heeft aangestraald. Dit geldt tevens voor pintransacties die werden verricht op 8 mei 2013 en 10 mei 2013 vanaf de rekening van [betrokkene 5], op welke rekening geld was geboekt vanaf de rekening van één van de aangevers. Ook straalde de telefoon van verdachte een zendmast aan in de buurt van de woning van aangever [betrokkene 1], toen [medeverdachte 1] zich tegenover [betrokkene 1] voordeed als postbezorger.
Uit onderzoek is verder gebleken dat verdachte meermalen contact heeft gehad met ene [betrokkene 6], die is aangehouden toen hij met een creditcard op naam van één van de aangevers probeerde te pinnen, waarover [medeverdachte 1] heeft verklaard, en dat verdachte een identiteitsbewijs van die [betrokkene 6] in zijn bezit had en samen met hem is gezien.
Op naam van één van de aangevers zijn ten slotte 6 Ipads mini gekocht, terwijl uit een tapgesprek blijkt dat verdachte 6 Ipads mini in zijn bezit heeft gehad en heeft verkocht. De koper van de Ipads mini heeft verdachte herkend als de persoon waarvan hij de betreffende goederen heeft gekocht. De bewijsmiddelen die hier op zien, zijn in het vonnis opgenomen.
Al het voorgaande ondersteunt de verklaring van [medeverdachte 1] over de betrokkenheid van verdachte bij de verschillende zaaksdossiers. Daartegenover heeft verdachte slechts een weinig concrete, op onderdelen wisselende en niet onderbouwde verklaring gesteld welke verklaring geen afbreuk doet aan de uit de bewijsmiddelen blijkende, hiervoor genoemde betrokkenheid.
Het hof is gezien het voorgaande van oordeel dat, naast dat er sprake is geweest van een - weliswaar beperkte - mogelijkheid tot ondervraging, de verklaring van [medeverdachte 1] bovendien, gelet op het hiervoor overwogene, voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen en ook overigens als geloofwaardig en betrouwbaar kan worden aangemerkt. Alles afwegend is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces. De verklaring is bruikbaar voor het bewijs.”
2.3.1
In het arrest van 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen met betrekking tot het door artikel 6 EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht:
“Op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM heeft de verdediging het recht op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding daadwerkelijk te (doen) ondervragen. Of in het concrete geval zo een ondervragingsmogelijkheid bestaat, is mede afhankelijk van de omstandigheden waaronder en de wijze waarop de ondervraging van de getuige plaatsvindt. In het algemeen geldt dat de verdediging een zodanige mogelijkheid tot het (doen) stellen van vragen aan de getuige moet worden geboden dat zij daarmee in staat is de oprechtheid en de geloofwaardigheid van een door de getuige afgelegde verklaring – daaronder begrepen een verklaring die eerder tijdens het vooronderzoek en buiten de aanwezigheid van de verdediging is afgelegd – te toetsen en aan te vechten.”
2.3.2
De Hoge Raad heeft in het arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 het volgende overwogen met betrekking tot het gebruik van een verklaring van een getuige voor het bewijs als een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken:
“3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.
3.2.2.
Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van – kort gezegd – een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.
3.2.3.
Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.”
2.4
Voor zover het cassatiemiddel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [medeverdachte 1] heeft bestaan, gaat het uit van een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof.Het hof heeft overwogen dat “het ondervragingsrecht weliswaar niet ten volle is uitgeoefend, maar dat er feitelijk gezien wel uitvoering en invulling aan is gegeven” doordat [medeverdachte 1] in zowel de strafzaak als de ontnemingszaak heeft verklaard te blijven bij de verklaringen die hij in eerste aanleg heeft afgelegd, en het verhoor van [medeverdachte 1] in de ontnemingszaak zich ook heeft uitgestrekt tot de betrokkenheid van hem en van de verdachte bij diverse zaaksdossiers. Op grond daarvan heeft het hof geoordeeld dat de verdediging “in zekere mate in staat is geweest” de verklaring van [medeverdachte 1] te toetsen en dat “een mogelijkheid tot ondervraging [niet] volledig heeft ontbroken”. Aan het oordeel dat het gebruik van de verklaring van [medeverdachte 1] voor het bewijs in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM, heeft het hof daarnaast ten grondslag gelegd dat die verklaring op door de verdachte betwiste en hem belastende onderdelen steun vindt in andere bewijsmiddelen.Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de uitoefening van het ondervragingsrecht met zekere beperkingen gepaard is gegaan. Het hof is dan ook niet enkel op de grond dat een mogelijkheid tot ondervraging heeft bestaan, tot het oordeel gekomen dat het gebruik van de verklaring van [medeverdachte 1] voor het bewijs in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. De overwegingen van het hof strekken er daarentegen toe dat de omstandigheid dat de verdediging in de met de onderhavige strafzaak samenhangende ontnemingszaak wel enige vragen heeft kunnen stellen die relevant zijn voor het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten, naast de aanwezigheid van het steunbewijs een relevante factor is bij de toetsing aan artikel 6 EVRM. Gelet hierop mist de klacht feitelijke grondslag en faalt het cassatiemiddel in zoverre.
2.5.1
Het cassatiemiddel klaagt vervolgens over het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde feiten niet in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte 1] zijn gebaseerd.
2.5.2
Het hof heeft vastgesteld dat de bewezenverklaarde feiten betrekking hebben op een proces van in georganiseerd verband begane fraude en oplichting (feit 1), dat bestond uit het stelen van post (feit 3), (pogingen tot) het oplichten van banken en andere instellingen (feiten 4A, 4B en 4C), met gebruikmaking van valse formulieren (feiten 2A en 2B). Daarbij kon onder meer de verdachte met behulp van verkregen creditcards en toegang tot systemen beschikken over geld waarmee diverse aankopen zijn gedaan, waarbij ook goederen weer zijn verkocht. Het hof heeft het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij deze feiten mede aangenomen op grond van bewijsmiddelen die – kort gezegd – betrekking hebben op:
- het bij de verdachte aantreffen van voorwerpen die zijn gebruikt voor het ‘hengelen’ van post, lijmstiften alsmede voorwerpen en kleding die verband houden met de postbestelling, terwijl de verdachte niet werkzaam is geweest bij een postbedrijf en de verdachte een volstrekt ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd over het aangetroffen ‘grijpwerktuig’;
- het aantreffen bij de verdachte van een bibliotheekpas op naam van [betrokkene 4], één van de aangevers, en van adresgegevens die verband houden met één van de aangevers, terwijl de verdachte over dat adres een wisselende verklaring heeft afgelegd;
- het beschikken door de verdachte over drie ABN-AMRO e.dentifiers en twee Rabobank Random Readers, terwijl de verdachte geen onderbouwd, overtuigend antwoord heeft gegeven waarom hij over zoveel e.dentifiers/Random Readers beschikte;
- de aanwezigheid van de verdachte tezamen met [medeverdachte 1] in de Mediamarkt toen er op naam van [betrokkene 4] een krediet werd aangevraagd;
- het meermalen aanstralen door de telefoon van de verdachte van zendmasten in de buurt van een pinautomaat, terwijl op dat moment een in het licht van de bewezenverklaring relevante transactie door middel van die automaat werd verricht;
- het aanstralen door de telefoon van de verdachte van een zendmast in de buurt van de woning van [betrokkene 1], op het moment dat [medeverdachte 1] zich tegenover [betrokkene 1] voordeed als postbezorger;
- het meermalen door de verdachte hebben van contact met [betrokkene 6], die is aangehouden toen hij met een creditcard op naam van één van de aangevers probeerde te pinnen, het door de verdachte in bezit hebben van een identiteitsbewijs van die [betrokkene 6] en het samen met hem gezien zijn;
- het blijkens een tapgesprek in bezit zijn van zes iPads mini, terwijl op naam van één van de aangevers zes iPads mini zijn gekocht en de koper van de iPads mini de verdachte heeft herkend als de verkoper.
2.5.3
Het oordeel van het hof dat gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, de door de verdachte betwiste verklaring van [medeverdachte 1] voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen geeft – gelet op wat onder 2.3.2 is vooropgesteld – niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, faalt het.
2.6
De Hoge Raad heeft ook de verder in het cassatiemiddel aangevoerde klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
3. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend, M.J. Borgers en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2021.
Conclusie 12‑01‑2021
Inhoudsindicatie
volgt
Partij(en)
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/03329
Zitting 12 januari 2021
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,
hierna: de verdachte.
1. Het cassatieberoep
1.1.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 12 juli 2019 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingslocatie Lelystad, van 2 oktober 2014 bevestigd met aanvulling en verbetering van de gronden van die beslissing.
Het hof heeft het vonnis aangevuld ten aanzien van het verweer dat in hoger beroep is gevoerd met betrekking tot de bruikbaarheid voor het bewijs van de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] in het licht van de zogenoemde Vidgen-jurisprudentie.
De rechtbank Midden-Nederland heeft de verdachte veroordeeld wegens 1 “deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 2A “medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, 2B “medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225 lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst”, 3. “diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd”, 4A “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”, 4B “medeplegen van poging tot oplichting, meermalen gepleegd”, 4C “medeplegen van poging tot oplichting”. Het gerechtshof heeft de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden opgelegd, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen.
1.2.
Er bestaat samenhang met de zaak 19/03503. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
1.3.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Het middel klaagt dat art. 6 EVRM is geschonden, doordat het hof verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte] voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl de verdediging in onvoldoende mate de gelegenheid heeft gehad [medeverdachte] als getuige te ondervragen. Meer in het bijzonder wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld (i) dat er een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [medeverdachte] heeft bestaan, en (ii) dat de bewezenverklaarde feiten niet in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte] zijn gebaseerd (althans voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen). Daarom is de verwerping van het verweer, dat de verklaring van [medeverdachte] van het bewijs moet worden uitgesloten en de verdachte van de aan hem tenlastegelegde feiten moet worden vrijgesproken onvoldoende gemotiveerd.
2.2.
Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:1.
“Verweer bruikbaarheid verklaring medeverdachte [medeverdachte] voor het bewijs
De bewezenverklaring is in het vonnis in belangrijke mate gebaseerd op de belastende verklaring van medeverdachte [medeverdachte] . De verdediging heeft in hoger beroep onder verwijzing naar de zogenoemde Vidgen-jurisprudentie bepleit dat diens verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten, nu de verdediging [medeverdachte] niet op enig moment heeft kunnen bevragen. Pogingen om hem als getuige te ondervragen zijn gestuit op zijn beroep op het verschoningsrecht. Volgens de verdediging is de verklaring van [medeverdachte] als ‘sole and decisive’ aan te merken en zijn er geen compenserende maatregelen geboden voor het niet kunnen ondervragen van [medeverdachte] . Zonder de verklaring van [medeverdachte] resteert onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Verdachte dient daarom van alle in hoger beroep aan de orde zijnde feiten te worden vrijgesproken aldus de raadsman.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de bewezenverklaring niet uitsluitend of in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte] is gebaseerd en dat die verklaring voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen. Er is derhalve geen reden om de verklaring van [medeverdachte] van het bewijs uit te sluiten. Daarbij heeft de advocaat-generaal in aanmerking genomen dat verdachte zelf een zodanig ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd, dat deze als kennelijk leugenachtig kan worden aangemerkt en aldus bijdraagt aan het bewijs.
Het hof overweegt als volgt.
Juridisch kader
Uit vaste Europese rechtspraak en rechtspraak van de Hoge Raad blijkt het volgende:
HR 6 juni 2017 ECLI:NL:HR:2017:1017:
3.4.1. Op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM heeft de verdediging het recht op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding daadwerkelijk te (doen) ondervragen. Of in het concrete geval zo een ondervragingsmogelijkheid bestaat, is mede afhankelijk van de omstandigheden waaronder en de wijze waarop de ondervraging van de getuige plaatsvindt. In het algemeen geldt dat de verdediging een zodanige mogelijkheid tot het (doen) stellen van vragen aan de getuige moet worden geboden dat zij daarmee in staat is de oprechtheid en de geloofwaardigheid van een door de getuige afgelegde verklaring - daaronder begrepen een verklaring die eerder tijdens het vooronderzoek en buiten de aanwezigheid van de verdediging is afgelegd - te toetsen en aan te vechten. Waar het gaat om de effectiviteit van de ondervragingsmogelijkheid, komt mede betekenis toe aan het bestaan en het toepassen van wettelijke voorschriften en procedures die beogen te bevorderen dat de getuige de gestelde vragen (naar waarheid) beantwoordt, waaronder de voorschriften betreffende de verplichting om bij het verhoor te verschijnen en (de mogelijkheid van) het beëdigen dan wel aanmanen van de getuige.
3.4.2. De enkele omstandigheid dat een getuige de aan hem gestelde vragen niet (volledig) beantwoordt omdat hij - al dan met vanwege tijdsverloop - onvoldoende concrete herinneringen heeft aan wat hij met betrekking tot wat aan de verdachte is tenlastegelegd, heeft waargenomen of ondervonden, brengt niet mee dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken (vgl. HR 19 april 2016, ECLI.NL.HR:2016:679, NJ 2016/471). Die omstandigheid kan wel relevant zijn bij de selectie en waardering van het bewijsmateriaal en daarop gerichte verweren, in het bijzonder ten aanzien van de eerder in het vooronderzoek afgelegde verklaring(en).
3.4.3. In de - van het onder 3.4.2 genoemde geval te onderscheiden - situatie dat de getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt wel een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging (vgl. HR 29 januari 2013 ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).
HR 4 juli 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1016):
3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging/ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.
3.2.2. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.
3.2.3. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging."
Relevante feiten en omstandigheden
Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Gedurende de procedure in eerste aanleg is door de verdediging niet verzocht om het horen van [medeverdachte] als getuige.
De rechtbank heeft op 2 oktober 2014 vonnis gewezen, waarna door de verdediging op 16 oktober 2014 hoger beroep is ingesteld. Op 8 augustus 2017 is door de (nieuwe) raadsman van verdachte te kennen gegeven dat het hoger beroep zich richt tegen de bewezenverklaring en dat - nu de bewezenverklaring in belangrijke mate rust op de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] - de verdediging [medeverdachte] als getuige wenst te horen.
Dit verzoek is toegewezen en [medeverdachte] is vervolgens opgeroepen om op 21 maart 2019 als getuige door de raadsheer-commissaris te worden gehoord. Echter: aangezien kort voor het geplande verhoor uit mededelingen van de raadsman van [medeverdachte] bleek dat hij zich op zijn verschoningsrecht zou gaan beroepen, is het betreffende verhoor - mede gelet op de omvang van de zaak en de benodigde voorbereidingstijd - door de raadsheer-commissaris afgelast. De raadsheer-commissaris heeft daarbij te kennen gegeven dat bij de inhoudelijke behandeling opnieuw bekeken kan worden of Fatullah alsnog bereid is een verklaring af te leggen. De strafzaken van verdachte en medeverdachte [medeverdachte] zijn vervolgens op de zitting van 28 juni 2019 gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld. [medeverdachte] is op die zitting als getuige in de zaak van verdachte gehoord, maar heeft zich ten aanzien van alle vragen van de verdediging op zijn verschoningsrecht beroepen. Wel heeft hij een vraag van het hof beantwoord, namelijk of hij zich zijn verklaring bij de politie kan herinneren en of hij destijds naar waarheid heeft verklaard. [medeverdachte] heeft daarop (als getuige) geantwoord: “Ik heb het dossier voorafgaand aan deze zitting doorgenomen en volgens mij heb ik bij de politie 19 verklaringen afgelegd. Wat ik heb verklaard, staat in die processen-verbaal. Van wat ik wist, heb ik de waarheid verklaard. Als ik iets niet wist, heb ik dat ook aangegeven ”.
Het hof stelt voorts vast dat in hoger beroep ook een ontnemingszaak tegen verdachte aanhangig is (parketnummer 21-000074-19), waarin verdachte ook wordt bijgestaan door mr. C.J. Nierop. Deze zaak is op 28 juli 2019 gelijktijdig met de onderhavige strafzaak, voor regie behandeld.
Uit het dossier van de ontnemingszaak blijkt dat mr. Nierop in de ontnemingszaak in eerste aanleg op 24 augustus 2016 heeft verzocht om het horen van [medeverdachte] als getuige, welk verzoek door de rechtbank is toegewezen. De zaak is daartoe verwezen naar de rechter-commissaris en op 9 januari 2017 is [medeverdachte] door de rechter-commissaris gehoord. Hij heeft bij die gelegenheid de vraag van mr. Nierop of hij verdachte [verdachte] kent, bevestigend beantwoord, maar heeft zich voor het overige op zijn verschoningsrecht beroepen. Vervolgens is op 8 november 2018 door de voorzitter van de rechtbank beslist dat [medeverdachte] als getuige ter terechtzitting zal worden gehoord.
De ontnemingsvordering is door de rechtbank inhoudelijk behandeld op 23 november 2018. Op die zitting is [medeverdachte] wederom als getuige in de zaak van verdachte gehoord. Aanvankelijk beriep hij zich op zijn verschoningsrecht, maar later heeft toch een aantal vragen van de verdediging beantwoord. [medeverdachte] heeft aangegeven dat hij zich veel zaken niet meer kan herinneren en dat hij daarvoor naar het dossier verwijst. Blijkens het proces-verbaal heeft hij onder meer verklaard: “Ik heb daar verder niets aan toe te voegen. Op de vraag of ik bij mijn verklaring blijf dat ik erbij betrokken was, verwijs ik naar het dossier. Wat ik heb verklaard, staat erin (…). De zaken waar ik geld mee heb verdiend, staan in het dossier. (…) Ik blijf bij mijn verklaring zoals afgelegd bij de politie. (…) Ik was wel betrokken bij de zaken, zoals ik heb verklaard bij de politie. Op de vraag van de voorzitter of veroordeelde [verdachte] ook bij al die zaken betrokken was, antwoord ik dat dit het geval is, zoals ook in het dossier staat. De betrokkenheid kan ik mij nog wel herinneren (...). [verdachte] heeft wel in elk geval in de zaken [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [A] geld verdiend. Er heeft telkens een verdeling van de opbrengst plaatsgevonden”.
De raadsman heeft vervolgens afgezien van verdere bevraging van de getuige.
Het proces-verbaal waarin voornoemd verhoor is opgenomen is ter terechtzitting van het hof op 28 juni 2019 in het strafdossier van verdachte gevoegd en maakt daar deel van uit.
Oordeel hof
De eerste vraag die het hof gezien het hiervoor geschetste juridische kader dient te beantwoorden is of de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om [medeverdachte] in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
Het hof stelt in dit verband vast dat uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt dat het ondervragingsrecht weliswaar niet ten volle is uitgeoefend, maar dat er feitelijk gezien deels wel uitvoering en invulling aan is gegeven. Immers heeft [medeverdachte] zowel in de strafzaak als in de ontnemingszaak als getuige verklaard dat hij blijft bij de verklaringen die hij in eerste aanleg [ik ga ervan uit dat het hof hier bedoelt “bij de politie”, AG TS] heeft afgelegd, en heeft hij zich in de ontnemingszaak uitgelaten over de betrokkenheid van zichzelf en verdachte bij diverse zaaksdossiers. Hieruit blijkt dat dat verhoor zich ook heeft uitgestrekt tot vragen die relevant zijn voor de onderhavige strafzaak en dat het niet alleen heeft gezien op aspecten die relevant zijn voor de ontnemingszaak. Nu de verdediging in zekere mate in staat is geweest te toetsen waar de verklaring van [medeverdachte] op is gebaseerd en [medeverdachte] die verklaring ten opzichte van een rechter heeft bevestigd, is van een situatie dat een mogelijkheid tot ondervraging volledig heeft ontbroken, geen sprake.
Vervolgens ziet het hof zich gesteld voor de vraag of deze mogelijkheid als zodanig behoorlijk en effectief kan worden aangemerkt dat de verklaring van [medeverdachte] bruikbaar is voor het bewijs zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de eisen van een eerlijk proces.
Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verklaring van [medeverdachte] als betrouwbaar kan worden aangemerkt èn dat deze verklaring op door de verdachte betwiste en hem belastende onderdelen steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
[medeverdachte] heeft al direct na zijn aanhouding openheid van zaken gegeven en heeft daarbij niet alleen verdachte maar ook zichzelf belast. Zijn verklaring is concreet en gedetailleerd en hij verklaart consistent over de verschillende rollen die hij en verdachte in het proces zouden hebben gehad. Het hof acht van belang dat [medeverdachte] als getuige de betrokkenheid van zichzelf en verdachte bij verschillende zaaksdossiers heeft bevestigd en dat hij heeft aangegeven bij de politie naar waarheid te hebben verklaard. Van het terugkomen op een verklaring is geen sprake. Ten slotte is relevant dat zijn verklaring steun vindt in ander bewijs en dat het daarbij gaat om bewijs dat ziet op verschillende fases van het proces van fraude en oplichting, zoals dat blijkens het dossier heeft plaatsgevonden. Dit proces ving aan met het stelen van post (onder meer door post uit brievenbussen te ‘hengelen’ en het aanvragen van verhuisservice) vervolgens werden banken en andere instellingen opgelicht (of werd dat in ieder geval geprobeerd), waarbij gebruik werd gemaakt van vervalste formulieren. Met behulp van verkregen creditcards en/of toegang tot systemen, konden de verdachten vervolgens beschikken over geld, waarmee zij diverse aankopen hebben gedaan, welke goederen al dan niet weer werden verkocht.
Ten aanzien van verdachte zijn er onderzoeksbevindingen die duiden op een actieve betrokkenheid bij verschillende fases van het hiervoor genoemde proces. Zo zijn er blijkens het vonnis bij verdachte in zijn woning en auto goederen aangetroffen die werden gebruikt bij het ‘hengelen’ van post uit de brievenbus, werden er Pritt-stiften aangetroffen (die volgens [medeverdachte] werden gebruikt om door hen geopende post weer dicht te plakken), en werden er - zo overweegt het hof aanvullend - diverse PostNL documenten, PostNL herstel/retourstickers en bedrijfskleding van PostNL en TNT-post aangetroffen. Niet gesteld of gebleken is dat verdachte op enig moment werkzaam is geweest bij een postbedrijf en de verklaring van verdachte dat hij het aangetroffen ‘grijpwerktuig’ gebruikte om te barbecueën, acht het hof volstrekt ongeloofwaardig.
Uit de bewijsmiddelen die de rechtbank heeft gebruikt, blijkt verder dat er een bibliotheekpas op naam van één van de aangevers ( [betrokkene 4] ) onder verdachte is aangetroffen en - zo stelt het hof in aanvulling op het vonnis vast - dat er adresgegevens in verdachtes Ipad bleken te staan die te linken zijn aan één van de aangevers. Verdachte heeft omtrent dat adres een wisselende verklaring afgelegd.
Ten slotte is gebleken dat verdachte beschikte over 3 ABN-AMRO e.dentifiers en 2 Rabobank Random Readers, welke worden gebruikt om te internetbankieren. Verdachte heeft geen onderbouwd, overtuigend antwoord gegeven op de vraag waarom hij over zoveel e.dentifiers/Random Readers beschikte.
[medeverdachte] heeft verklaard dat verdachte niet alleen aan het begin van het proces actief is geweest, maar dat hij ook feitelijk bij de uitvoering van oplichting betrokken was. Steun voor deze verklaring is te vinden in de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen dat verdachte zich samen met [medeverdachte] in de Mediamarkt bevond toen er op naam van [betrokkene 4] (de persoon op wiens naam verdachte een bibliotheekpas in zijn bezit had) een krediet werd aangevraagd hetgeen ten laste is gelegd onder 4C.
Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat verdachtes telefoon rond het tijdstip waarop met een creditcard van één van de aangevers een pintransactie werd verricht, een zendmast in de buurt van die pinautomaat heeft aangestraald. Dit geldt tevens voor pintransacties die werden verricht op 8 mei 2013 en 10 mei 2013 vanaf de rekening van [betrokkene 5] , op welke rekening geld was geboekt vanaf de rekening van één van de aangevers. Ook straalde de telefoon van verdachte een zendmast aan in de buurt van de woning van aangever [betrokkene 1] , toen [medeverdachte] zich tegenover [betrokkene 1] voordeed als postbezorger.
Uit onderzoek is verder gebleken dat verdachte meermalen contact heeft gehad met ene [betrokkene 6] , die is aangehouden toen hij met een creditcard op naam van één van de aangevers probeerde te pinnen, waarover [medeverdachte] heeft verklaard, en dat verdachte een identiteitsbewijs van die [betrokkene 6] in zijn bezit had en samen met hem is gezien.
Op naam van één van de aangevers zijn ten slotte 6 Ipads mini gekocht, terwijl uit een tapgesprek blijkt dat verdachte 6 Ipads mini in zijn bezit heeft gehad en heeft verkocht. De koper van de Ipads mini heeft verdachte herkend als de persoon waarvan hij de betreffende goederen heeft gekocht. De bewijsmiddelen die hier op zien, zijn in het vonnis opgenomen.
Al het voorgaande ondersteunt de verklaring van [medeverdachte] over de betrokkenheid van verdachte bij de verschillende zaaksdossiers. Daartegenover heeft verdachte slechts een weinig concrete, op onderdelen wisselende en niet onderbouwde verklaring gesteld welke verklaring geen afbreuk doet aan de uit de bewijsmiddelen blijkende, hiervoor genoemde betrokkenheid.
Het hof is gezien het voorgaande van oordeel dat, naast dat er sprake is geweest van een - weliswaar beperkte - mogelijkheid tot ondervraging, de verklaring van [medeverdachte] bovendien gelet op het hiervoor overwogene, voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen en ook overigens als geloofwaardig en betrouwbaar kan worden aangemerkt. Alles afwegend is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces. De verklaring is bruikbaar voor het bewijs.
Op grond van de bewijsmiddelen zoals die in het vonnis zijn opgenomen - de hiervoor gemaakte en hierna te maken opmerkingen en aanvullingen daarbij in aanmerking genomen - kan wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte de onder 1 2A en 2B 3 4A 4R en 4C feiten heeft begaan.
In aanvulling op de overwegingen van het vonnis merkt het hof op dat uit alle bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, kan worden afgeleid dat er tussen verdachte en [medeverdachte] gedurende het gehele proces van fraude en oplichting zoals dat hiervoor uiteen is gezet, sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking. De bijdrage die verdachte blijkens de verklaring van [medeverdachte] en de overige bewijsmiddelen heeft gehad, is van voldoende gewicht om hem als medepleger te kunnen aanmerken, ook daar waar er geen sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering.”
2.3.
Ik begin met de bespreking van de eerste deelklacht die inhoudt dat het hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat er een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [medeverdachte] is geweest.
2.4.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat met name van belang is dat [medeverdachte] bij zijn verhoren consequent heeft kenbaar gemaakt dat hij zich op zijn verschoningsrecht beriep en om die reden weigerde vragen van de verdediging te beantwoorden. Het enkele feit dat [medeverdachte] bij de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak een vraag van het hof heeft beantwoord (namelijk of hij zich zijn verklaring bij de politie kon herinneren en of hij destijds naar waarheid had verklaard), maakt dat niet anders aangezien de verdediging hem toen, vanwege het beroep op zijn verschoningsrecht, geen vragen heeft kunnen (doen) stellen, althans daarop geen antwoord heeft mogen krijgen. De door het hof aangehaalde opmerkingen van [medeverdachte] in de ontnemingszaak nopen volgens de steller van het middel niet tot een andere conclusie omdat: (i) [medeverdachte] ook ter gelegenheid van dat verhoor ondubbelzinnig kenbaar maakte dat hij zich op zijn verschoningsrecht beriep en geen vragen van de verdediging wilde beantwoorden, en zijn nadien gemaakte (door het hof in het arrest geciteerde) opmerkingen daaraan niet afdoen, aangezien die niet veel meer inhouden dan een verwijzing naar het dossier, en voorts niet omdat (ii) deze ondervraging plaatshad in de ontnemingszaak, zodat de vraagstelling en beantwoording in de ontnemingszaak spelende kwesties betrof. De vragen die de raadsman in de hoofdzaak wenste te stellen (zoals aangehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 29 juni 2019) zijn daar noch gesteld noch beantwoord, en vielen ook buiten het bestek van hetgeen in die procedure ter discussie stond.
2.5.
Omdat het bij de beoordeling van de klacht van belang is om te bezien hoe het verhoor van getuige [medeverdachte] bij enerzijds de inhoudelijke behandeling van de strafzaak van de verdachte in hoger beroep en anderzijds de inhoudelijke behandeling van de ontnemingsvordering in eerste aanleg op 23 november 2018 is verlopen, geef ik allereerst de relevante inhoud van de processen-verbaal weer waarin deze verhoren zijn opgenomen.
2.6.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 juni 2019 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in (met weglating van voetnoten):
“De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn genaamd:
[verdachte] ,
(…)
Als raadsman van verdachte is mede ter terechtzitting aanwezig mr. C.J. Nierop, advocaat te Amsterdam.
De voorzitter vermaant verdachte oplettend te zijn op hetgeen deze zal horen en deelt verdachte mede dat deze niet tot antwoorden verplicht is.
De strafzaak tegen verdachte wordt gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld met de strafzaak tegen medeverdachte [medeverdachte] (21-006036-14).
De voorzitter deelt mede dat de bij de onderhavige strafzaak behorende ontnemingszaken van verdachte (21-000074-19) medeverdachte [medeverdachte] (21-000075-19) vandaag voor regie zijn gepland.
(…)
De voorzitter deelt mede:
De verdediging verzocht om medeverdachte [medeverdachte] in die zaak als getuige te horen. Dit zou aanvankelijk bij de RHC gebeuren, maar dat is niet doorgegaan toen duidelijk werd dat [medeverdachte] zich op zijn verschoningsrecht zou gaan beroepen.
De raadsman reageert:
Ik ben ervan uitgegaan dat [medeverdachte] voor vandaag is opgeroepen als getuige. Ik heb geen afstand gedaan. Ik wil [medeverdachte] horen over de verklaringen die hij heeft afgelegd en hem confronteren met de ontkennende verklaring van mijn cliënt. Dat geldt voor alle zaaksdossiers die ten laste zijn gelegd. Ik handhaaf het verzoek om [medeverdachte] als getuige te horen.
De voorzitter verklaart:
Bij mijn weten is [medeverdachte] voor vandaag niet als getuige opgeroepen.
Dit wordt door medeverdachte [medeverdachte] bevestigd.
De voorzitter vervolgt:
Het hof heeft gezien dat medeverdachte [medeverdachte] in de ontnemingszaak van verdachte (21-000074-19) ter terechtzitting in eerste aanleg als getuige is gehoord en dat hij toen een min of meer inhoudelijke verklaring heeft afgelegd.
Dit wordt ook door medeverdachte [medeverdachte] bevestigd.
De voorzitter verklaart:
Het hof overweegt om dat proces-verbaal van de zitting in de ontnemingszaak op 23 november 2018 te voegen in de strafdossiers van verdachte en medeverdachte [medeverdachte] .
De advocaat-generaal en de raadsman verklaren dat zij zich wat dat betreft refereren aan het oordeel van het hof. De raadsman voegt daaraan toe:
Dit neemt niet weg dat ik [medeverdachte] nog steeds wens te horen in de onderhavige strafzaak. Ik trek dat verzoek niet in.
De voorzitter deelt vervolgens als beslissing van het hof mede dat het betreffende proces-verbaal in het onderhavige strafdossier wordt gevoegd.
(…)
De zitting wordt korte tijd onderbroken voor beraad.
Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
Eerder is door de raadsheer-commissaris beslist dat [medeverdachte] als getuige dient te worden gehoord in de zaak van verdachte. Het hof had hieromtrent tot een ander inzicht kunnen komen, maar dat is niet het geval. Het verzoek van de raadsman wordt gehonoreerd en [medeverdachte] zal nu als getuige in de zaak van verdachte worden gehoord.
De als verdachte ter terechtzitting aanwezige [medeverdachte] legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen. De voorzitter houdt [medeverdachte] , die desgevraagd meedeelt geen bloed- of aanverwant van verdachte te zijn, voor dat zijn procespositie is gewijzigd in die zin dat waar hij als verdachte in zijn eigen zaak zwijgrecht heeft, hij nu als getuige naar waarheid vragen moet beantwoorden maar dat hem als medeverdachte het verschoningsrecht toekomt.
Op vragen van de raadsman antwoordt de getuige:
U deelt mij mede dat u 60 à 70 vragen heeft. Ik zal me op mijn verschoningsrecht beroepen.
U vraagt mij of ik me op dit verhoor heb voorbereid. Ja, ik heb me voorbereid. U vraagt me hoe ik mij heb voorbereid. Ik beroep me op mijn verschoningsrecht. U vraagt of ik het dossier heb gelezen. Ik beroep me op mijn verschoningsrecht. U vraagt me of ik weet waar de zaak over gaat. Ik beroep me op mijn verschoningsrecht.
De raadsman stelt de vraag aan de orde of het gelet op de proceshouding van de getuige zinvol is om de hele vragenlijst door te nemen. De raadsman verklaart daarbij dat hij de conclusie dat verdere ondervraging niet zinvol is, niet zelf wil trekken. De voorzitter laat het aan de raadsman over of hij alle vragen al dan niet zal stellen.
Op verzoek van de griffier mailt de raadsman zijn vragenlijst aan de griffier. Deze lijst is aan het proces-verbaal gehecht en de inhoud wordt geacht hier te zijn ingevoegd. Op al deze vragen, welke door de raadsman ter terechtzitting zijn voorgelezen, antwoordt de getuige:
Ik beroep me op mijn verschoningsrecht.
De raadsman deelt mede dat hij één aanvullende vraag heeft, te weten de vraag of de getuige kennis heeft genomen van de ontkennende verklaring die verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd en, zo ja, wat de reactie van de getuige daarop is.
De getuige antwoordt:
Ik beroep me nog steeds op mijn verschoningsrecht.
De raadsman en de verdachte geven aan geen vragen meer te hebben voor de getuige.
Op vragen van de oudste raadsheer antwoordt de getuige:
U vraagt mij of ik mij de verklaring die ik bij de politie heb afgelegd over de ten laste gelegde feiten nog kan herinneren. Ik heb het dossier voorafgaand aan deze zitting doorgenomen en volgens mij heb ik bij de politie 19 verklaringen afgelegd. Wat ik heb verklaard, staat in die processen-verbaal. Van wat ik wist, heb ik de waarheid verklaard. Als ik iets niet wist, heb ik dat ook aangegeven.
De advocaat-generaal deelt mede geen vragen voor de getuige te hebben.
De raadsman geeft aan dat hij nog een vraag wenst te stellen, nu de getuige zojuist antwoord heeft gegeven op vragen van de oudste raadsheer.
De getuige verklaart:
U vraagt mij of ik nu bereid ben om uw vragen te beantwoorden. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.
De raadsman constateert dat de getuige weigert om vragen van de verdediging te beantwoorden.
De raadsman verklaart desgevraagd dat hij afstand doet van de getuige. Ook de advocaat-generaal doet afstand.
De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak.
(…)
Met instemming van de advocaat-generaal en de raadsvrouw wordt het dossier als voorgehouden beschouwd.”
2.7.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 23 november 2018 in de ontnemingszaak dat door het hof is gevoegd in de strafdossiers van verdachte en medeverdachte [medeverdachte] houdt onder meer het volgende in:
“De als veroordeelde verschenen persoon antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn genaamd:
[verdachte](…)
De veroordeelde wordt bijgestaan door mr. C.J. Nierop, advocaat te Almere.
(…)
De strafzaak wordt gelijktijdig, doch niet gevoegd, behandeld met de strafzaak tegen de medeveroordeelde D. [medeverdachte] (parketnummer 16.701897-13).
De voorzitter vermaant de veroordeelde oplettend te zijn en deelt de veroordeelde mee dat deze niet tot antwoorden verplicht is.
(…)
De voorzitter deelt voorts mee dat er een e-mailwisseling heeft plaatsgevonden tussen de rechtbank, de officier van justitie en de raadslieden, waarbij ter sprake is gekomen of [medeverdachte] als getuige in de zaak tegen veroordeelde gehoord dient te worden. De raadsman van [medeverdachte] heeft gemeld dat zijn cliënt zich op zijn verschoningsrecht zal beroepen. Gelet op deze proceshouding is op 8 november 2018 een voorzittersbeslissing genomen om [medeverdachte] op zitting als getuige te horen.
De voorzitter stelt de identiteit van de verschenen getuige vast.
De getuige antwoordt op vragen van de voorzitter te zijn genaamd [medeverdachte] , geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats] , wonende te [a-straat 1] , [plaats] , werkzaam als engineer, verklaart geen bloedverwant van verdachte te zijn, en legt op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen verklaren.
De voorzitter wijst de getuige op zijn verschoningsrecht.
De getuige is het eerst door de verdediging ondervraagd.
De getuige verklaart, zakelijk weergegeven:
Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht. Alles staat in het dossier. De vragen van de raadsman wil ik niet beantwoorden.
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Gelet op deze stand van zaken, zal ik geen verdere vragen stellen. Ik doe geen afstand van de getuige.
De officier van justitie voert het woord, zakelijk weergegeven:
(…)
De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig de inhoud van een aan de rechtbank overgelegde pleitnota, waarvan een fotokopie aan dit proces-verbaal is gehecht, en deelt voorts mee, zakelijk weergegeven:
(…)
De Vidgen-jurisprudentie is ook bij ontnemingen van toepassing.
De officier van justitie voert het woord, zakelijk weergegeven:
(…)
Er zijn geen problemen omtrent de Vidgen-jurisprudentie. [medeverdachte] is op zitting gehoord en heeft eigenlijk een behoorlijke verklaring afgelegd. Hij heeft namelijk verklaard dat hij blijft bij alles wat hij bij de politie verklaard heeft. De raadsman heeft daarna geen nadere vragen meer gesteld.
(…)
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
(…)
Ten aanzien van de Vidgen-jurisprudentie merk ik op dat [medeverdachte] bij de rechter-commissaris is bevraagd over het gehele ontnemingsdossier. Daar heeft hij zich beroepen op zijn verschoningsrecht. Hij was niet bevraagd over de aanvullende processen-verbaal. Op mijn vragen heeft [medeverdachte] zich ook beroepen op zijn verschoningsrecht. Hij heeft verklaard dat hij blijft bij zijn verklaring zoals afgelegd bij de politie. Als er discussie over ontstaat wil ik alsnog de vragen stellen aan [medeverdachte] over de aanvullende processen-verbaal.
(…)
De voorzitter deelt, nadat de rechtbank zich heeft beraden, het volgende mee:
Er is thans geen direct verzoek aan de rechtbank gedaan. De raadsman heeft de gelegenheid gehad om vragen te stellen aan [medeverdachte] , maar had geen verdere vragen.
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Gelet op de proceshouding van [medeverdachte] zag ik geen toegevoegde waarde om hem te horen als getuige. Ik begreep dat de rechtbank dat ook niet zinvol vond. Indien nu blijkt dat de rechtbank daar anders over denkt, wil ik [medeverdachte] wel graag verder bevragen.
De raadsman ondervraagt getuige [medeverdachte] . De getuige verklaart, zakelijk weergegeven:
Op de vraag of ik de zaak [betrokkene 1] kan herinneren, antwoord ik dat ik mij dat niet meer kan herinneren. Ik herinner mij niet wat ik destijds bij de politie heb verklaard. Ik verwijs naar het dossier. Ik heb daar verder niets aan toe te voegen. Op de vraag of ik bij mijn verklaring blijf dat ik erbij betrokken was, verwijs ik naar het dossier. Wat ik heb verklaard staat er in. De zaak [betrokkene 7] / [betrokkene 8] herinner ik mij ook niet. Voor een antwoord op de vraag wat er met het geld in de zaken [betrokkene 1] en [betrokkene 7] / [betrokkene 8] is gebeurd, verwijs ik naar het dossier. Bij de zaak [betrokkene 8] kan ik mij wel herinneren dat dit buiten mij om is gegaan. Ik heb er niets aan verdiend. Dat is ook de reden dat ik niets meer van die zaak weet. Op de vraag of ik mij de zaak [betrokkene 3] kan herinneren, antwoord ik dat ik mij die zaak niet meer kan herinneren. De andere zaken, waaronder [A] en [betrokkene 9] ook niet. De zaken waar ik geld mee heb verdiend, staan in het dossier.
De raadsman deelt mee, zakelijk weergegeven:
De getuige staat onder ede. Een antwoord ‘zie het dossier’ is geen antwoord. Het getuigenverhoor moet ordelijk verlopen. Dat is nu niet het geval, omdat de getuige in de stukken zit te kijken.
De voorzitter deelt mee dat een verwijzing naar het dossier door de getuige in samenhang met zijn verklaring dat hij het zich niet herinnert, wel een antwoord op de vragen is.
Het dossier dat bij de getuige ligt, wordt weggelegd.
De voorzitter wijst getuige er nogmaals op dat hij moet verklaren wat hij zich herinnert.
De getuige verklaart, zakelijk weergegeven:
Ik blijf bij mijn verklaring zoals afgelegd bij de politie. Aan de zaak [betrokkene 8] heb ik niets verdiend. Ik ben het dus niet eens met de verdeling. Op de vraag van de voorzitter of ik bij de andere zaken waar de raadsman naar gevraagd heeft, betrokken ben geweest of dat ik daar niets meer van weet, antwoord ik dat ik mij in al die zaken na al die jaren helemaal niets meer kan herinneren. Dus niet alleen ten aanzien van de verdeling. Ik verwijs daarom naar het dossier. Ik was wel betrokken bij de zaken, zoals ik heb verklaard bij de politie. Op de vraag van de voorzitter of veroordeelde [verdachte] ook bij al die zaken betrokken was, antwoord ik dat dit het geval is, zoals ook in het dossier staat. De betrokkenheid kan ik mij nog wel herinneren, de verdeling niet. [verdachte] heeft wel in elk geval in de zaken [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [A] geld verdiend. Er heeft telkens een verdeling van de opbrengst plaatsgevonden. Van de andere zaken kan ik mij niet herinneren of [verdachte] of ik daarbij betrokken waren.
De raadsman deelt mee af te zien van verdere bevraging van de getuige.
De officier van justitie voert het woord, zakelijk weergegeven:
Ik heb verder geen vragen aan de getuige. Ik begrijp de getuige dat hij destijds aan al de zaken inhoudelijk herinneringen had. Het gebeurt vaak dat daders geen herinnering aan namen van de slachtoffers hebben, maar w el aan de manier waarop het misdrijf plaatsvond en met wie zij het misdrijf pleegden. Alles is bij de politie besproken en getuige heeft verklaard dat hij toen de waarheid heeft gesproken. (…)”
2.8.
Dan ga ik nu verder met de bespreking van de eerste deelklacht.
2.9.
“Waar het om gaat is of het ondervragingsrecht ook een recht op antwoord behelst. Op zichzelf is het voor het effectief kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht natuurlijk van belang dat niet alleen vragen gesteld kunnen worden, maar dat hierop van de getuige ook een antwoord wordt verkregen. In dat verband heeft het EHRM in de Vidgen zaak overwogen dat als de getuige geen enkele vraag wenst te beantwoorden, het ondervragingsrecht illusoir wordt. In aansluiting daarop heeft de Hoge Raad in zijn Post-Vidgen arrest het toetsingskader bijgesteld en overwogen dat in een geval waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. De Hoge Raad spreekt in dit arrest niet zonder reden van een weigering van de getuige vragen te beantwoorden. Het is een stap te ver om hieruit af te leiden dat ook alle vragen moeten worden beantwoord, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld. Alleen als er helemaal geen vragen worden beantwoord, bijvoorbeeld omdat de getuige een beroep doet op zijn verschoningsrecht, is er naar Straatsburgse normen geen sprake van een effectieve ondervragingsgelegenheid. Uit de processen-verbaal van de verhoren van de getuigen door de raadsheer-commissaris blijkt dat de getuigen wel alle vragen van de verdediging hebben beantwoord, maar soms luidde het antwoord dat de getuige zich dat niet meer wist te herinneren. Dat komt wel vaker voor en kan moeilijk als een schending van het ondervragingsrecht worden aangemerkt.”2.
2.10.
Hoewel de getuige [medeverdachte] in de onderhavige zaak bij de behandeling van de tegen de verdachte gerichte ontnemingsvordering aanvankelijk (ook) een beroep heeft gedaan op zijn verschoningsrecht, heeft hij gedurende de zitting op 23 november 2018 toch een aantal vragen van de verdediging beantwoord. Dat betekent dat geen sprake is van de situatie waarin de getuige zich ten aanzien van alle vragen op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en heeft geweigerd antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem heeft gesteld.3.Verder acht ik het ook van belang dat de raadsman op deze zitting, nadat de getuige [medeverdachte] een aantal vragen had beantwoord van de verdediging, afzag van het stellen van verdere vragen, wellicht – maar dat vul ik in – omdat de antwoorden van [medeverdachte] belastend waren voor de verdachte?
2.11.
Anders dan de steller van het middel, meen ik dat de omstandigheid dat die ondervraging in het kader van de ontnemingszaak plaats heeft gevonden er niet aan afdoet dat – in de woorden van het hof – het ondervragingsrecht weliswaar niet ten volle is uitgeoefend, maar dat er feitelijk gezien deels wel uitvoering en invulling aan is gegeven. De vraagstelling en beantwoording in de ontnemingszaak, zoals weergegeven onder 2.7, zijn immers zowel van belang voor de betrokkenheid van de verdachte bij hetgeen aan hem ten laste is gelegd en de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv in zijn strafzaak, als voor het antwoord op de vraag of hem wederrechtelijk voordeel uit die feiten kan worden ontnomen.4.De overweging van het hof dat het verhoor van de getuige zich ook heeft uitgestrekt tot vragen die relevant zijn voor de strafzaak en niet alleen voor de ontnemingszaak, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Dat de antwoorden van de getuige met name inhouden dat hij zich veel zaken niet meer kan herinneren en dat hij daarvoor naar het dossier verwijst doet aan het voorgaande niet af. De enkele omstandigheid dat een getuige de aan hem gestelde vragen niet (volledig) beantwoordt omdat hij - al dan niet vanwege tijdsverloop - onvoldoende concrete herinneringen heeft aan wat hij met betrekking tot wat aan de verdachte is tenlastegelegd, heeft waargenomen of ondervonden, brengt immers niet mee dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken.5.
2.12.
De eerste deelklacht faalt.
2.13.
De tweede deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde feiten niet in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte] zijn gebaseerd (althans voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen).
2.14.
In de toelichting wordt ten aanzien van deze klacht daarnaast ook nog aangevoerd dat:
- -
i) de uitspraak van het EHRM van 12 maart 2020, appl.nr. 53791/11 (Chernika t. Oekraïne) een strengere toets lijkt aan te leggen dan de Hoge Raad in zijn arrest van HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123, NJ 2019/217 m.nt. Vellinga, door niet alleen in het geval dat een getuigenverklaring 'sole' of 'decisive' is voor een bewezenverklaring compenserende maatregelen te eisen, maar ook als die getuigenverklaring 'carried such significant weight that its admission may have handicapped the defence' .
- -
ii) het hof niets heeft vastgesteld ten aanzien dergelijke ‘counterbalancing factors’ en zijn analyse stopt nadat het concludeert dat de bewezenverklaarde feiten in voldoende mate steun vinden in ander bewijsmateriaal;
- -
iii) het hof in zijn arrest niet ingaat op de vraag of de verklaring van getuige [medeverdachte] voor ieder (cumulatief) bewezenverklaard feit voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen terwijl uit HR 4 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1016, NJ 2017/447 moet worden afgeleid dat het er niet om gaat of de verklaring van de getuige in algemene zin voldoende steun vindt in het dossier, maar of dat het geval is voor zover het de bewezenverklaarde feiten betreft.
2.15.
Het hof heeft bij de verwerping van het verweer van de verdediging het toetsingskader tot uitgangspunt genomen dat door de Hoge Raad is neergelegd in de arresten HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017 en HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016. Daarbij heeft het hof onder meer overwogen dat naast de omstandigheid dat er wel sprake is geweest van een – weliswaar beperkte – mogelijkheid tot ondervraging, de verklaring van [medeverdachte] ook voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen en als geloofwaardig en betrouwbaar kan worden aangemerkt, zodat alles afwegend is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces en de verklaring bruikbaar is voor het bewijs. Bovendien heeft het steunbewijs volgens het hof betrekking op die onderdelen van de verklaring van [medeverdachte] die door de verdachte zijn betwist.6.
2.16.
In het licht van de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank, waarnaar het hof op onderdelen ook verwijst, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is, afgezet tegen hetgeen namens de verdachte is aangevoerd, toereikend gemotiveerd.
2.17.
Het hof heeft immers overwogen dat het genoemde steunbewijs de verklaring van [medeverdachte] over de betrokkenheid van verdachte bij de verschillende zaaksdossiers ondersteunt en dat de verdachte daartegenover slechts een weinig concrete, op onderdelen wisselende en niet onderbouwde verklaring heeft gesteld die geen afbreuk doet aan de uit de bewijsmiddelen blijkende betrokkenheid van de verdachte. Daarmee heeft het hof tevens tot uitdrukking gebracht dat het de verklaring van de verdachte niet aannemelijk heeft geacht. Voor zover geklaagd wordt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van [medeverdachte] , oftewel voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, faalt de klacht.
2.18.
Dan speelt nog de kwestie (hiervoor aangehaald onder 2.14 sub i) of het hof, ondanks de vaststelling dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van [medeverdachte] , had moeten toetsen of er voldoende compenserende maatregelen zijn genomen. In de cassatieschriftuur voorafgaand aan het arrest van HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123 is de vraag opgeworpen of de in HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 verwoorde eis, dat het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen in voldoende mate moet worden gecompenseerd, ook geldt in het geval dat de bewezenverklaring niet "in beslissende mate" ("sole or decisive") op de door die getuige afgelegde verklaring is gebaseerd, maar aan die verklaring voor de bewezenverklaring niettemin "significant weight" toekomt. In zijn arrest van 29 januari 2019 heeft de Hoge Raad deze vraag ontkennend beantwoord:
“ 3.6.3. In het onder 3.3 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad, mede onder verwijzing naar deze7.uitspraak van het EHRM, geoordeeld dat de rechter, in het geval dat de bewezenverklaring naar zijn oordeel "in beslissende mate" op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd terwijl een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om die getuige te ondervragen heeft ontbroken, ervan blijk dient te geven te hebben onderzocht of het ontbreken van die mogelijkheid in voldoende mate is gecompenseerd. Anders dan in de schriftuur wordt betoogd, noopt de rechtspraak van het EHRM niet tot een vergelijkbare, specifieke motiveringsverplichting met betrekking tot de genoemde compensatie in het geval dat de verklaring van een getuige niet in de hiervoor bedoelde zin "beslissend" is voor de bewezenverklaring, maar daaraan wel "significant weight" toekomt.
(…)
Uit de rechtspraak van het EHRM komt bovendien naar voren dat bij de toetsing aan art. 6 EVRM door het EHRM van het gebruik door de nationale rechter van de verklaring van een getuige voor het bewijs niet uitsluitend betekenis toekomt aan de vraag of en in hoeverre die verklaring van de getuige steun vindt in andere bewijsmiddelen, maar ook aan de (compenserende) waarborgen voor de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing die in de nationale wettelijke regeling ter zake van - kort gezegd - het strafrechtelijk bewijsrecht besloten liggen. Het gaat er - zoals de Hoge Raad ook heeft overwogen in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 - immers om dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces ("the overall fairness of the trial"). Daarbij komt mede betekenis toe aan
(i) de wettelijke bewijsregels, waaronder die inzake de bewijsminima (bijvoorbeeld de zogenoemde unus testis-regel van art. 342, tweede lid, Sv) en de bewijsmotivering (naast de algemene bewijsmotiveringsvoorschriften die in art. 359 Sv zijn neergelegd, ook de aanvullende bewijsmotiveringsvoorschriften van art. 360, eerste lid, Sv met betrekking tot het gebruik van verklaringen van de daar genoemde getuigen waarbij de uitoefening van het ondervragingsrecht is beperkt), en
(ii) de wettelijke en jurisprudentiële motiveringsregels met betrekking tot de beoordeling en beslissing van verweren die de bewijsvraag raken, waaronder begrepen de bewijswaardering.
De naleving van die voorschriften door de rechter kan in cassatie worden getoetst, met dien verstande dat de reikwijdte van die toetsing mede afhankelijk is van het verloop van de procedure, waaronder de in het concrete geval door de verdediging gedane - gemotiveerde - verzoeken tot het horen van getuigen en gevoerde verweren.”
2.19.
De vraag die in cassatie aan de orde wordt gesteld is of de uitgangspunten die Hoge Raad in dit arrest heeft geformuleerd nog wel in lijn zijn met de latere uitspraak van het EHRM in de zaak Chernika.8.Anders dan door de steller van het middel wordt betoogd, leid ik uit de overwegingen van het EHRM in de zaak Chernika niet af dat het EHRM daarin een strengere toets aanlegt dan dat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2019 heeft gedaan. In de eerste plaats lees ik de woorden van het EHRM “carried such significant weight that its admission may have handicapped the defence” (par. 54) als een alternatieve beschrijving van “decisive” in de zin van beslissend. Het EHRM spreekt hier immers niet slechts over ‘significant weight’, maar over een gekwalificeerde vorm daarvan. Verder heeft het EHRM in de zaak Chernika vastgesteld dat het ging om getuigen die niet op de terechtzitting waren gehoord, waarvan de verklaringen bovendien “decisive” waren voor de bewezenverklaring (par. 57 en 58). Vervolgens toetste het EHRM, ervan uitgaande dat het om doorslaggevend bewijs ging, of er voldaan was aan de “counterbalancing factors” (par. 67 e.v.).
2.20.
De toets die het EHRM in de zaak Chernika heeft aangelegd is mijns inziens goed verenigbaar met de vaststelling van de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2019 dat de rechtspraak van het EHRM niet tot een specifieke motiveringsverplichting noopt voor zover het gaat over compensatie in het geval dat de verklaring van een getuige niet "beslissend" is voor de bewezenverklaring, maar daaraan wel "significant weight" toekomt.
2.21.
Nog afgezien hiervan kan niet worden gezegd dat het hof in onderhavige zaak helemaal niets heeft vastgesteld met betrekking tot de compenserende waarborgen omdat het hof heeft volstaan met de conclusie dat de bewezenverklaarde feiten in voldoende mate steun vinden in ander bewijsmateriaal. De aanwezigheid van steunbewijs wordt immers op zichzelf al in de rechtspraak van het EHRM als een compenserende waarborg aangemerkt.9.
2.22.
Dat betekent dat de onder 2.14 sub (i) en (ii) genoemde deelklachten niet slagen.
2.23.
In de toelichting op het middel wordt er ten aanzien van de hiervoor onder 2.14 sub (iii) weergegeven deelklacht op gewezen, dat de raadsman in zijn pleidooi in hoger beroep gedetailleerd en per tenlastegelegd (deel)feit heeft besproken welk belastend bewijs het dossier bevat náást de verklaring van [medeverdachte] en dat hij daarbij telkens de conclusie bereikt dat de verklaring van [medeverdachte] voor het bewijs van het betreffende deelfeit van doorslaggevende betekenis is, terwijl het ondersteunende bewijs minimaal of helemaal afwezig is. Ook wordt in de toelichting op het middel herhaald dat en waarom de verklaring van [medeverdachte] over de betrokkenheid van de verdachte bij ieder van de bewezenverklaarde feiten niet in voldoende mate wordt ondersteund door ander bewijs. Zo wordt aangevoerd:- dat ten aanzien van feit 3 slechts de vondst van enkele alledaagse voorwerpen - zoals pritt-stiften, stokjes en een bamboetang - door de rechtbank worden genoemd en dat in aanvulling daarop het hof erop wijst dat bij verzoeker PostNL-documenten en -goederen zijn gevonden, terwijl niet duidelijk is hoe die goederen (die in ieder geval niet in relatie lijken te staan tot de in feit 3 genoemde aangevers) zich tot het onder feit 3 bewezenverklaarde verhouden, en welk verband zij met deze vier diefstallen zouden hebben.- dat ten aanzien van de onder 4A en 4B bewezenverklaarde (pogingen tot) oplichting de omstandigheden dat de telefoon van de verdachte een enkele keer een zendmast heeft aangestraald in de buurt van de plaats waar geld is gepind onvoldoende steunbewijs oplevert, terwijl hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [medeverdachte] bij één van de feiten een Adidas-tas heeft gebruikt die lijkt op een tas die later bij de verdachte is gevonden, en voorts dat dit nog niet meebrengt dat de verdachte óók bij de andere bewezenverklaarde (pogingen tot) oplichting betrokken was;- dat ten aanzien van de feiten 2A en 2B door de rechtbank alleen wordt gewezen naar de verklaring van [medeverdachte] , en dat dit weliswaar voor aangever [betrokkene 4] anders is maar dat het gebrek aan steunbewijs voor de overige bewezenverklaarde feiten niet wegneemt;- en dat feit 1 eveneens in doorslaggevende mate op de verklaring van [medeverdachte] berust en voortborduurt op de bewezenverklaring van de overige feiten.
2.24.
Ik ben van mening dat ook deze klacht niet kan slagen.
2.25.
In de eerste plaats is in cassatie geen plaats voor de heropening van het debat over de feiten en kunnen de vaststellingen van het hof alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.
2.26.
Verder wil ik nog wijzen op hetgeen mijn ambtgenoot Aben over de (mede) in HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 opgenomen ‘vingerwijzingen’ die de Hoge Raad heeft gegeven voor de beantwoording van de vraag of het vereiste steunbewijs in voldoende mate aanwezig is heeft opgemerkt:10.
“20. “Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.”
Vermoedelijk bedoelt de Hoge Raad hiermee dat het steunbewijs en de verklaring van de niet-ondervraagde getuige binnen een door de rechter opgetuigde bewijsconstructie in bepaalde mate complementair zijn aan elkaar. Met andere woorden: hoe meer gewicht toekomt aan de verklaring van de niet-ondervraagde getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel, hoe minder sterk het steunbewijs (kennelijk) is. En andersom, naarmate de kracht van het steunbewijs toeneemt, wordt meer waarschijnlijk dat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige voor de bewezenverklaring niet doorslaggevend was. “The stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive”, overwoog het EHRM in gelijke zin. Aldus bezien, sluit deze vingerwijzing aan bij de overwegingen van het EHRM.
Wellicht heeft de Hoge Raad (ook) bedoeld te overwegen dat naarmate aan de verklaring van de niet-ondervraagde getuige binnen de bewijsvoering als geheel meer gewicht toekomt, ook aan de kracht van het steunbewijs hogere eisen mogen worden gesteld. Indien dit de inhoud van de vingerwijzing is, moet de feitenrechter die uiteraard in zijn oren knopen.
In elk geval brengt deze vingerwijzing wel – en m.i. terecht – tot uitdrukking dat de bewijsvoering in dit verband als geheel moet worden beschouwd. Ook het (ontlastend) bewijsmateriaal waarmee de verdediging haar alternatieve scenario (eventueel) onderbouwt dient dus in aanmerking te worden genomen, juist omdat het bewijsoordeel het resultaat is van een afweging van alle omstandigheden; het hangt er altijd vanaf wat er aan weerszijden in de schaal wordt gelegd. Naarmate het ontlastende bewijsmateriaal krachtiger is, zal op het springende punt ook meer mogen worden verlangd van het steunbewijs waarmee de rechter de verklaring van de niet-ondervraagde getuige schraagt.”
2.27.
In onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat er ten aanzien van verdachte onderzoeksbevindingen aanwezig zijn, die duiden op een actieve betrokkenheid bij verschillende fases van het proces van fraude en oplichting. Verder heeft het hof overwogen dat dit proces aanving met het stelen van post (onder meer door post uit brievenbussen te ‘hengelen’ en het aanvragen van verhuisservice), dat vervolgens banken en andere instellingen werden opgelicht (of dat in ieder geval werd geprobeerd), waarbij gebruik werd gemaakt van vervalste formulieren. Met behulp van verkregen creditcards en/of toegang tot systemen, konden de verdachten vervolgens beschikken over geld, waarmee zij diverse aankopen hebben gedaan, welke goederen al dan niet weer werden verkocht. In het kader van die overweging heeft het hof in zijn onder 2.2 van deze conclusie opgenomen overweging ondersteunende omstandigheden aangeduid die duiden op de betrokkenheid van de verdachte.
2.28.
In aanvulling op de overwegingen in het vonnis heeft het hof verder opgemerkt dat uit alle bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, kan worden afgeleid dat er tussen verdachte en [medeverdachte] gedurende het gehele proces van fraude en oplichting zoals dat uiteen is gezet, sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking en dat de bijdrage die verdachte blijkens de verklaring van [medeverdachte] en de overige bewijsmiddelen heeft gehad, van voldoende gewicht is om hem als medepleger te kunnen aanmerken, ook daar waar er geen sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering.
2.29.
Dat het hof op grond hiervan tot de conclusie is gekomen dat sprake is van voldoende steunbewijs ten aanzien van ieder van de bewezenverklaarde feiten lijkt mij meer dan voldoende gemotiveerd.
3. Conclusie
3.1.
Het middel faalt.
3.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
3.3.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 12‑01‑2021
Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:278) voorafgaand aan HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:679, NJ 2016/471 m.nt. Klip onder 15, hier met weglating van voetnoten.
HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt (ECLI:NL:PHR:2015:672) voorafgaand aan HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1339 onder 20.
Vgl. HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:679, NJ 2016/471.
Vgl. HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123, NJ 2019/217 m.nt. Vellinga.
AG TS: gedoeld wordt op de uitspraak van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland, EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10, ECLI:CE:ECHR:2015:1215JUD000915410.
EHRM 12 maart 2020, Chernika v. Oekraïne, nr. 53791/11.
EHRM 12 maart 2020, Chernika v. Oekraïne, nr. 53791/11, par. 67.
Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Aben (ECLI:NL:PHR:2019:1253) voorafgaand aan HR 11 februari 2020 ECLI:NL:HR:2020:227, NJ 2020/186 m.nt. Vellinga, met weglating van verwijzingen.
Beroepschrift 19‑05‑2020
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Griffienummer: S 19/03329
SCHRIFTUUR HOUDENDE
EEN MIDDEL VAN CASSATIE
Van: Mr. Th.J. Kelder
Dossiernummer: 1618.216
Inzake:
[verzoeker],
verzoeker tot cassatie van een door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, op 12 juli 2019 onder nummer 21-006035-14 gewezen arrest.
Middel
1.
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat (i.) een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [medeverdachte 1] heeft bestaan, en (ii.) de bewezenverklaarde feiten niet in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte 1] zijn gebaseerd (althans voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen), zodat de verwerping van het verweer dat de verklaring van [medeverdachte 1] van het bewijs moet worden uitgesloten en verzoeker van de aan hem tenlastegelegde feiten moet worden vrijgesproken berust op gronden die de verwerping van dat verweer niet kunnen dragen, en/of doordat het Hof de verklaring van [medeverdachte 1] ten onrechte althans op ontoereikende gronden voor het bewijs heeft gebruikt, nu de verdediging in onvoldoende mate de gelegenheid heeft gehad [medeverdachte 1] als getuige te ondervragen, terwijl zijn verklaring — die voor de bewijsvoering ‘sole’ of ‘decisive’ is, althans ‘carried such significant weight that its admission may have handicapped the defence’ — onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen.
Het gebruik van de verklaring van [medeverdachte 1] is derhalve, mede in aanmerking genomen het gebrek aan (enige vaststelling van het Hof omtrent) counterbalancing factors, strijdig met het bepaalde in art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM.
2. Toelichting
2.1
Aan verzoeker is tenlastegelegd en door het Hof bewezenverklaard de deelneming aan een criminele organisatie (feit 1.), het opmaken resp. gebruikmaken van een aantal valse (aanvraag)formulieren (feit 2A. resp. 2B. 1.), diverse diefstallen van poststukken (feit 3.), meerdere gevallen van oplichting (feit 4A.) en een reeks pogingen tot oplichting (feit 4B. en 4C.).
2.2
De bewijsvoering berust in belangrijke mate op de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1]. Door de verdediging is bij herhaling om zijn verhoor verzocht. Dat verzoek is ook toegewezen. [medeverdachte 1] heeft zich op vragen van de raadsman van verzoeker echter op zijn verschoningsrecht beroepen.
2.3
Omdat een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [medeverdachte 1] heeft ontbroken, terwijl de verklaring van [medeverdachte 1] ten aanzien van alle bewezenverklaarde feiten de kern van de bewijsvoering vormt, heeft de raadsman in hoger beroep betoogd dat de verklaring van [medeverdachte 1] moet worden uitgesloten van het bewijs en vrijspraak moet volgen (pleitnota, par. 5 t/m 22). Daarbij heeft de raadsman per tenlastegelegd (deel)feit geconcretiseerd welk bewijs het dossier bevat en geconcludeerd dat de verklaring van [medeverdachte 1] voor de bewijsvoering telkens van doorslaggevende betekenis is (pleitnota, par. 23 t/m 60).
2.4
In reactie op dit verweer heeft het Hof het volgende overwogen (arrest, p. 3–8, met weglating van voetnoten):
‘Juridisch kader
Uit vaste Europese rechtspraak en rechtspraak van de Hoge Raad blijkt het volgende:
‘Hr 6 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1017):
3.4.1.
Op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM heeft de verdediging het recht op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding daadwerkelijk te (doen) ondervragen. Of in het concrete geval zo een ondervragingsmogelijkheid bestaat, is mede afhankelijk van de omstandigheden waaronder en de wijze waarop de ondervraging van de getuige plaatsvindt. In het algemeen geldt dat de verdediging een zodanige mogelijkheid tot het (doen) stellen van vragen aan de getuige moet worden geboden dat zij daarmee in staat is de oprechtheid en de geloofwaardigheid van een door de getuige afgelegde verklaring — daaronder begrepen een verklaring die eerder tijdens het vooronderzoek en buiten de aanwezigheid van de verdediging is afgelegd — te toetsen en aan te vechten. Waar het gaat om de effectiviteit van de ondervragingsmogelijkheid, komt mede betekenis toe aan het bestaan en het toepassen van wettelijke voorschriften en procedures die beogen te bevorderen dat de getuige de gestelde vragen (naar waarheid) beantwoordt, waaronder de voorschriften betreffende de verplichting om bij het verhoor te verschijnen en (de mogelijkheid van) het beëdigen dan wel aanmanen van de getuige.
3.4.2.
De enkele omstandigheid dat een getuige de aan hem gestelde vragen niet (volledig) beantwoordt omdat hij — al dan niet vanwege tijdsverloop — onvoldoende concrete herinneringen heeft aan wat hij met betrekking tot wat aan de verdachte is tenlastegelegd, heeft waargenomen of ondervonden, brengt niet mee dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken (vgl. HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:679, NJ 2016/471). Die omstandigheid kan wel relevant zijn bij de selectie en waardering van het bewijsmateriaal en daarop gerichte verweren, in het bijzonder ten aanzien van de eerder in het vooronderzoek afgelegde verklaring(en).
3.4.3.
In de — van het onder 3.4.2 genoemde geval te onderscheiden — situatie dat de getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt wel een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).
Hr 4 juli 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1016):
3.2.1.
Een door enig persoon in verband met een strafzaak af gelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term ‘witnesses/témoins’ in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel — indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd — het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.
3.2.2.
Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van — kort gezegd — een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.
3.2.3.
Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.’
Relevante feiten en omstandigheden
Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Gedurende de procedure in eerste aanleg is door de verdediging niet verzocht om het horen van [medeverdachte 1] als getuige.
De rechtbank heeft op 2 oktober 2014 vonnis gewezen, waarna door de verdediging op 16 oktober 2014 hoger beroep is ingesteld. Op 8 augustus 2017 is door de (nieuwe) raadsman van verdachte te kennen gegeven dat het hoger beroep zich richt tegen de bewezenverklaring en dat — nu de bewezenverklaring in belangrijke mate rust op de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] — de verdediging [medeverdachte 1] als getuige wenst te horen.
Dit verzoek is toegewezen en [medeverdachte 1] is vervolgens opgeroepen om op 21 maart 2019 als getuige door de raadsheer-commissaris te worden gehoord. Echter: aangezien kort voor het geplande verhoor uit mededelingen van de raadsman van [medeverdachte 1] bleek dat hij zich op zijn verschoningsrecht zou gaan beroepen, is het betreffende verhoor — mede gelet op de omvang van de zaak en de benodigde voorbereidingstijd — door de raadsheer-commissaris afgelast. De raadsheer-commissaris heeft daarbij te kennen gegeven dat bij de inhoudelijke behandeling opnieuw bekeken kan worden of Fatullah alsnog bereid is een verklaring af te leggen.
De strafzaken van verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] zijn vervolgens op de zitting van 28 juni 2019 gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld. [medeverdachte 1] is op die zitting als getuige in de zaak van verdachte gehoord, maar heeft zich ten aanzien van alle vragen van de verdediging op zijn verschoningsrecht beroepen. Wel heeft hij een vraag van het hof beantwoord, namelijk of hij zich zijn verklaring bij de politie kan herinneren en of hij destijds naar waarheid heeft verklaard. [medeverdachte 1] heeft daarop (als getuige) geantwoord: ‘Ik heb het dossier voorafgaand aan deze zitting doorgenomen en volgens mij heb ik bij de politie 19 verklaringen afgelegd. Wat ik heb verklaard, staat in die processen-verbaal. Van wat ik wist, heb ik de waarheid verklaard. Als ik iets niet wist, heb ik dat ook aangegeven’.
Het hof stelt voorts vast dat in hoger beroep ook een ontnemingszaak tegen verdachte aanhangig is (parketnummer 21-000074-19), waarin verdachte ook wordt bijgestaan door mr. C.J. Nierop. Deze zaak is op 28 juli 2019 gelijktijdig met de onderhavige strafzaak, voor regie behandeld. Uit het dossier van de ontnemingszaak blijkt dat mr. Nierop in de ontnemingszaak in eerste aanleg op 24 augustus 2016 heeft verzocht om het horen van [medeverdachte 1] als getuige, welk verzoek door de rechtbank is toegewezen. De zaak is daartoe verwezen naar de rechter-commissaris en op 9 januari 2017 is [medeverdachte 1] door de rechter-commissaris gehoord. Hij heeft bij die gelegenheid de vraag van mr. Nierop of hij verdachte [verzoeker] kent, bevestigend beantwoord, maar heeft zich voor het overige op zijn verschoningsrecht beroepen. Vervolgens is op 8 november 2018 door de voorzitter van de rechtbank beslist dat [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting zal worden gehoord.
De ontnemingsvordering is door de rechtbank inhoudelijk behandeld op 23 november 2018. Op die zitting is [medeverdachte 1] wederom als getuige in de zaak van verdachte gehoord. Aanvankelijk beriep hij zich op zijn verschoningsrecht, maar later heeft toch een aantal vragen van de verdediging beantwoord. [medeverdachte 1] heeft aangegeven dat hij zich veel zaken niet meer kan herinneren en dat hij daarvoor naar het dossier verwijst. Blijkens het proces-verbaal heeft hij onder meer verklaard: ‘Ik heb daar verder niets aan toe te voegen. Op de vraag of ik bij mijn verklaring blijf dat ik erbij betrokken was, verwijs ik naar het dossier. Wat ik heb verklaard, staat erin. (…) De zaken waar ik geld mee heb verdiend, staan in het dossier. (…) Ik blijf bij mijn verklaring zoals afgelegd bij de politie. (…) Ik was wel betrokken bij de zaken, zoals ik heb verklaard bij de politie. Op de vraag van de voorzitter of veroordeelde [verzoeker] ook bij al die zaken betrokken was, antwoord ik dat dit het geval is, zoals ook in het dossier staat. De betrokkenheid kan ik mij nog wel herinneren (…). [verzoeker] heeft wel in elk geval in de zaken [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [A] geld verdiend. Er heeft telkens een verdeling van de opbrengst plaatsgevonden’.
De raadsman heeft vervolgens afgezien van verdere bevraging van de getuige.
Het proces-verbaal waarin voornoemd verhoor is opgenomen is ter terechtzitting van het hof op 28 juni 2019 in het strafdossier van verdachte gevoegd en maakt daar deel van uit.
Oordeel hof
De eerste vraag die het hof gezien het hiervoor geschetste juridische kader dient te beantwoorden is of de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om [medeverdachte 1] in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
Het hof stelt in dit verband vast dat uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt dat het ondervragingsrecht weliswaar niet ten volle is uitgeoefend, maar dat er feitelijk gezien deels wel uitvoering en invulling aan is gegeven. Immers heeft [medeverdachte 1] zowel in de strafzaak als in de ontnemingszaak als getuige verklaard dat hij blijft bij de verklaringen die hij in eerste aanleg heeft afgelegd, en heeft hij zich in de ontnemingszaak uitgelaten over de betrokkenheid van zichzelf en verdachte bij diverse zaaksdossiers. Hieruit blijkt dat dat verhoor zich ook heeft uitgestrekt tot vragen die relevant zijn voor de onderhavige strafzaak en dat het niet alleen heeft gezien op aspecten die relevant zijn voor de ontnemingszaak. Nu de verdediging in zekere mate in staat is geweest te toetsen waar de verklaring van [medeverdachte 1] op is gebaseerd en [medeverdachte 1] die verklaring ten opzichte van een rechter heeft bevestigd, is van een situatie dat een mogelijkheid tot ondervraging volledig heeft ontbroken, geen sprake.
Vervolgens ziet het hof zich gesteld voor de vraag of deze mogelijkheid als zodanig behoorlijk en effectief kan worden aangemerkt dat de verklaring van [medeverdachte 1] bruikbaar is voor het bewijs zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de eisen van een eerlijk proces.
Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verklaring van [medeverdachte 1] als betrouwbaar kan worden aangemerkt èn dat deze verklaring op door de verdachte betwiste en hem belastende onderdelen steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
[medeverdachte 1] heeft al direct na zijn aanhouding openheid van zaken gegeven en heeft daarbij niet alleen verdachte maar ook zichzelf belast. Zijn verklaring is concreet en gedetailleerd en hij verklaart consistent over de verschillende rollen die hij en verdachte in het proces zouden hebben gehad. Het hof acht van belang dat [medeverdachte 1] als getuige de betrokkenheid van zichzelf en verdachte bij verschillende zaaksdossiers heeft bevestigd en dat hij heeft aangegeven bij de politie naar waarheid te hebben verklaard. Van het terugkomen op een verklaring is geen sprake. Ten slotte is relevant dat zijn verklaring steun vindt in ander bewijs en dat het daarbij gaat om bewijs dat ziet op verschillende fases van het proces van fraude en oplichting, zoals dat blijkens het dossier heeft plaatsgevonden. Dit proces ving aan met het stelen van post (onder meer door post uit brievenbussen te ‘hengelen’ en het aanvragen van verhuisservice), vervolgens werden banken en andere instellingen opgelicht (of werd dat in ieder geval geprobeerd), waarbij gebruik werd gemaakt van vervalste formulieren. Met behulp van verkregen creditcards en/of toegang tot systemen, konden de verdachten vervolgens beschikken over geld, waarmee zij diverse aankopen hebben gedaan, welke goederen al dan niet weer werden verkocht.
Ten aanzien van verdachte zijn er onderzoeksbevindingen die duiden op een actieve betrokkenheid bij verschillende fases van het hiervoor genoemde proces. Zo zijn er blijkens het vonnis bij verdachte in zijn woning en auto goederen aangetroffen die werden gebruikt bij het ‘hengelen’ van post uit de brievenbus, werden er Pritt-stiften aangetroffen (die volgens [medeverdachte 1] werden gebruikt om door hen geopende post weer dicht te plakken), en werden er — zo overweegt het hof aanvullend — diverse PostNL documenten, PostNL herstel/retourstickers en bedrijfskleding van PostNL en TNT-post aangetroffen. Niet gesteld of gebleken is dat verdachte op enig moment werkzaam is geweest bij een postbedrijf en de verklaring van verdachte dat hij het aangetroffen "grijpwerktuig" gebruikte om te barbecueën, acht het hof volstrekt ongeloofwaardig.
Uit de bewijsmiddelen die de rechtbank heeft gebruikt, blijkt verder dat er een bibliotheekpas op naam van één van de aangevers ([betrokkene 4]) onder verdachte is aangetroffen en — zo stelt het hof in aanvulling op het vonnis vast — dat er adresgegevens in verdachtes Ipad bleken te staan die te linken zijn aan één van de aangevers. Verdachte heeft omtrent dat adres een wisselende verklaring afgelegd.
Ten slotte is gebleken dat verdachte beschikte over 3 ABN-AMRO e.dentifiers en 2 Rabobank Random Readers, welke worden gebruikt om te internetbankieren. Verdachte heeft geen onderbouwd, overtuigend antwoord gegeven op de vraag waarom hij over zoveel e.dentifiers/Random Readers beschikte.
[medeverdachte 1] heeft verklaard dat verdachte niet alleen aan het begin van het proces actief is geweest, maar dat hij ook feitelijk bij de uitvoering van oplichting betrokken was. Steun voor deze verklaring is te vinden in de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen dat verdachte zich samen met [medeverdachte 1] in de Mediamarkt bevond toen er op naam van [betrokkene 4] (de persoon op wiens naam verdachte een bibliotheekpas in zijn bezit had) een krediet werd aangevraagd, hetgeen ten laste is gelegd onder 4C.
Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat verdachtes telefoon rond het tijdstip waarop met een creditcard van één van de aangevers een pintransactie werd verricht, een zendmast in de buurt van die pinautomaat heeft aangestraald. Dit geldt tevens voor pintransacties die werden verricht op 8 mei 2013 en 10 mei 2013 vanaf de rekening van [betrokkene 5], op welke rekening geld was geboekt vanaf de rekening van één van de aangevers. Ook straalde de telefoon van verdachte een zendmast aan in de buurt van de woning van aangever [betrokkene 1], toen [medeverdachte 1] zich tegenover [betrokkene 1] voordeed als postbezorger.
Uit onderzoek is verder gebleken dat verdachte meermalen contact heeft gehad met ene [betrokkene 6], die is aangehouden toen hij met een creditcard op naam van één van de aangevers probeerde te pinnen, waarover [medeverdachte 1] heeft verklaard, en dat verdachte een identiteitsbewijs van die [betrokkene 6] in zijn bezit had en samen met hem is gezien.
Op naam van één van de aangevers zijn ten slotte 6 Ipads mini gekocht, terwijl uit een tapgesprek blijkt dat verdachte 6 Ipads mini in zijn bezit heeft gehad en heeft verkocht. De koper van de Ipads mini heeft verdachte herkend als de persoon waarvan hij de betreffende goederen heeft gekocht. De bewijsmiddelen die hier op zien, zijn in het vonnis opgenomen.
Al het voorgaande ondersteunt de verklaring van [medeverdachte 1] over de betrokkenheid van verdachte bij de verschillende zaaksdossiers. Daartegenover heeft verdachte slechts een weinig concrete, op onderdelen wisselende en niet onderbouwde verklaring gesteld, welke verklaring geen afbreuk doet aan de uit de bewijsmiddelen blijkende, hiervoor genoemde betrokkenheid.
Het hof is gezien het voorgaande van oordeel dat, naast dat er sprake is geweest van een — weliswaar beperkte — mogelijkheid tot ondervraging, de verklaring van [medeverdachte 1] bovendien, gelet op het hiervoor overwogene, voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen en ook overigens als geloofwaardig en betrouwbaar kan worden aangemerkt. Alles afwegend is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces. De verklaring is bruikbaar voor het bewijs.
Op grond van de bewijsmiddelen zoals die in het vonnis zijn opgenomen — de hiervoor gemaakte en hierna te maken opmerkingen en aanvullingen daarbij in aanmerking genomen — kan wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte de onder 1, 2A en 2B, 3, 4A, 4B en 4C feiten heeft begaan.
In aanvulling op de overwegingen van het vonnis merkt het hof op dat uit alle bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, kan worden afgeleid dat er tussen verdachte en [medeverdachte 1] gedurende het gehele proces van fraude en oplichting zoals dat hiervoor uiteen is gezet, sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking. De bijdrage die verdachte blijkens de verklaring van [medeverdachte 1] en de overige bewijsmiddelen heeft gehad, is van voldoende gewicht om hem als medepleger te kunnen aanmerken, ook daar waar er geen sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering.
De in het vonnis opgenomen bewezenverklaring van de feiten 1, 2A en 2B, 3 en 4A, 4B en 4C, is juist. De bewezenverklaarde feiten zijn strafbaar en verdachte is een strafbare dader.’
2.5
Aan de verwerping van het verweer dat de verklaring van [medeverdachte 1] van het bewijs moet worden uitgesloten en vrijspraak moet volgen, legt het Hof twee argumenten ten grondslag: (i.) het heeft niet ontbroken aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [medeverdachte 1], en (ii.) de bewezenverklaarde feiten zijn niet in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte 1] gebaseerd. De juistheid en begrijpelijkheid van beide argumenten wordt in cassatie betwist.
2.6
Ten aanzien van het onder (i.) bedoelde argument geldt dat, anders dan het Hof kennelijk meent, van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [medeverdachte 1] — waarmee de verdediging in staat was de oprechtheid en de geloofwaardigheid van zijn verklaring te toetsen en aan te vechten — geen sprake is geweest. In dat verband is met name van belang dat [medeverdachte 1] ter gelegenheid van zijn verhoren consequent heeft kenbaar gemaakt dat hij zich op zijn verschoningsrecht beriep en om die reden weigerde vragen van de verdediging te beantwoorden, welke omstandigheid volgens Uw Raad moet worden onderscheiden van de situatie waarin een getuige de aan hem gestelde vragen niet (volledig) beantwoordt omdat hij — al dan niet vanwege tijdsverloop — onvoldoende concrete herinneringen heeft aan wat hij met betrekking tot het tenlastegelegde heeft waargenomen of ondervonden (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1017). Die laatste situatie doet zich in casu niet voor.
2.7
Het enkele feit dat [medeverdachte 1] ter gelegenheid van de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak een vraag van het Hof heeft beantwoord (namelijk of hij zich zijn verklaring bij de politie kon herinneren en of hij destijds naar waarheid had verklaard), maakt dat niet anders. De verdediging heeft hem bij die gelegenheid, vanwege zijn beroep op het verschoningsrecht, immers geen vragen kunnen (doen) stellen, althans daarop geen antwoord mogen verkrijgen. Bovendien maakt het beantwoorden van één algemene vraag nog niet dat een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging heeft bestaan.
2.8
Ook de door het Hof aangehaalde opmerkingen van [medeverdachte 1] in de ontnemingszaak nopen niet tot een andere conclusie. Allereerst niet, omdat [medeverdachte 1] ook ter gelegenheid van dat verhoor ondubbelzinnig kenbaar maakte dat hij zich op zijn verschoningsrecht beriep en geen vragen van de verdediging wilde beantwoorden. Zijn nadien gemaakte (door het Hof in het arrest geciteerde) opmerkingen, die niet veel meer inhouden dan een verwijzing naar het dossier, doen daaraan niet af. Daarbij komt dat deze ondervraging plaatshad in de ontnemingszaak, zodat de vraagstelling en beantwoording (voor zover van enige beantwoording überhaupt sprake is geweest) in de ontnemingszaak spelende kwesties betrof. De vragen die de raadsman in de hoofdzaak wenste te stellen (zoals aangehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 29 juni 2019) zijn aldaar gesteld noch beantwoord, en vielen ook buiten het bestek van hetgeen in die procedure ter discussie stond.
2.9
In het licht van het voorgaande kan bezwaarlijk van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [medeverdachte 1] worden gesproken, 's Hofs andersluidende oordeel is onjuist, en zonder nadere doch ontbrekende motivering in ieder geval niet begrijpelijk.
2.10
Met het onder (ii.) bedoelde argument — inhoudende dat de bewezenverklaarde feiten voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen dan de verklaring van [medeverdachte 1] — verenigt verzoeker zich evenmin.
2.11
Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat in geval een voor het bewijs gebezigde verklaring van een niet ondervraagde getuige ‘the sole or decisive basis for the conviction [is, TK] or carried such significant weight that its admission may have handicapped the defence’, onderzocht dient te worden of is voorzien in voldoende, die handicap compenserende maatregelen. Alhoewel Uw Raad daartoe geen termen aanwezig acht indien de verklaring van de getuige niet ‘beslissend’ is voor de bewezenverklaring, maar wel ‘significant weight’ toekomt (vgl. ECLI:NL:HR:2019:123, NJ 2019/217), lijkt recente rechtspraak van het EHRM zich niet goed met dat standpunt te verhouden. In de zaak Chernika vat het EHRM zijn rechtspraak over dit onderwerp nog eens als volgt samen (EHRM 12 maart 2020, appl.nr, 53791/11 (Chernika t. Oekraine), accentuering TK):
- ‘41.
To summarise, the application of the Al-Khawaja and Schatschaschwili principles involves, generally speaking, the examination of three questions:
- (i)
whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and for the admission of the absent witness's statement as evidence (see Schatschaschwili, cited above, §§ 119–125);
- (ii)
whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the conviction or carried such significant weight that its admission may have handicapped the defence (ibid., §§ 116,119 and 126–147); and
- (iii)
whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps faced by the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).
(…)
- 46.
While developed for scenarios in which a prosecution witness does not appear at the trial, the Al-Khawaja and Schatschaschwili principles can also be applicable where the witnesses do appear before the trial court but procedural irregularities prevent the applicant from examining them (see Ürek and Ürek v. Turkey, no. 74845/12, § 49, 30 July 2019). They can also serve as guidance where the relevant issue is not the non-appearance of witnesses at the trial but rather the modalities of their cross-examination which may limit the rights of the defence (see Cherpion v. Belgium (dec.), no. 47158/11, §§ 35–41, 9 May 2017).’
2.12
Ook verderop in de zaak Chernika houdt het EHRM vast aan het eerder in par. 41 genoemde toetsingskader (accentuering TK):
- ‘54.
The first relevant question under both the principle of immediacy and the case-law on absent witnesses is what role the evidence of those absent witnesses played in the applicant's conviction — namely whether it was ‘sole’, ‘decisive’ or ‘carried such significant weight that its admission may have handicapped the defence’, as those terms are defined in Schatschaschwili (cited above, §§ 116,119,123 and 124). The second relevant question is whether the composition of the court that convicted the applicant changed entirely or only in part.
(…)
- 57.
Turning to the first of the questions mentioned in paragraph 54 above, the Court notes that the evidence of the three witnesses in question was central to the prosecution's case since they were the only other direct participants in the unlawful activity with which the applicant was charged. While other witnesses overheard discussions between the applicant and the three absent witnesses about a possible drugs transaction, they did not know its details and their evidence in this respect was rather general. All other evidence against the applicant simply showed that the applicant had had an opportunity to commit the crime because he had had access to the drugs and had been in contact with the three absent witnesses (see paragraph 25 (ii)–(v) above).
- 58.
The Court considers, therefore, that the evidence of the witnesses was ‘decisive’ in the sense that it was likely determinative of the outcome of the applicant's case (see Seton, cited above, § 58 (vi)).
(…)’
2.13
In de zaak Chernika constateert het EHRM een schending van art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM. Dat is in die zin opmerkelijk, dat er maar liefst drie getuigen (en nog enkele ondersteunende bewijsmiddelen) waren die elkaar over en weer bevestigden. Zo bezien vond ieder van deze drie verklaringen in ieder geval steun in ander bewijs. Maar het was voor het EHRM toch niet voldoende. Omdat de gewraakte getuigenverklaringen ‘central to the prosecution's case’ waren en ‘likely determinative of the outcome of the applicant's case’, werden de verklaringen door het EHRM gezien als ‘‘sole’, ‘decisive’ or ‘carried such significant weight that its admission may have handicapped the defence’’.
2.14
De zaak Chernika illustreert dat het EHRM een strengere benadering lijkt te hanteren dan Uw Raad doet, in die zin dat het EHRM eerder het oordeel lijkt te zijn toegedaan dat een verklaring ‘decisive’ is voor de bewijsvoering, en bovendien meent dat reeds wanneer een verklaring ‘significant weight’ toekomt van de rechter moet worden gevergd dat hij laat blijken te hebben onderzocht of het proces, gelet op alle omstandigheden van het geval, zoals de handicap die het niet kunnen ondervragen voor de verdediging oplevert en de maatregelen die ter compensatie daarvan zijn getroffen, eerlijk is geweest (vgl. ook de noot van Vellinga onder NJ 2012/217, onder verwijzing naar diverse auteurs). AG Aben signaleerde in zijn conclusie vóór ECLI:NL:HR:2020:227 overigens eveneens dat de vraag of een getuigenverklaring voldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal binnen de benadering van het EHRM tot een andere uitkomst kan leiden dan binnen die van Uw Raad. Hij acht het verder in ieder geval raadzaam dat de rechter in zijn overwegingen alle drie de stappen van de EHRM-toets betrekt.
2.15
Over eventuele counterbalancing factors (de ‘derde stap’) heeft het Hof in casu niets vastgesteld; het stopt zijn analyse nadat het concludeert dat de bewezenverklaarde feiten in voldoende mate steun vinden in ander bewijsmateriaal. In het licht van de hiervoor genoemde rechtspraak van het EHRM kan verzoeker zich niet met dat oordeel verenigen.
2.16
Van bijzonder belang is daarbij dat het in casu gaat om een groot aantal strafbare feiten. Niet alleen is onder 1., 2A. en 2B., 3., 4A., 4B. en 4C. een keur aan strafrechtelijke verwijten tenlastegelegd, binnen deze tenlastegelegde feiten is ook vrijwel steeds sprake van cumulatieve verwijten. Zo heeft feit 3. betrekking op vier diefstallen, behelst feit 4A. vijf gevallen van oplichting, ziet feit 4B. op vijf pogingen tot oplichting etc.
2.17
In zijn pleidooi heeft de raadsman gedetailleerd, per tenlastegelegd (deel)feit, besproken welk belastend bewijs het dossier bevat naast de verklaring van [medeverdachte 1]. Telkens bereikt hij daarbij de conclusie dat de verklaring van [medeverdachte 1] voor het bewijs van het tenlastegelegde (deel)feit van doorslaggevende betekenis is, terwijl het ondersteunende bewijs minimaal of helemaal afwezig is. Indachtig de zaak Chernika wijst de uiteenzetting van de raadsman — en wijst overigens ook de bewijsmotivering van de Rechtbank en het Hof — erop dat de verklaring van [medeverdachte 1] ‘central to the prosecution's case’ is en ‘likely determinative of the outcome of the applicant's case’, zodat die verklaring kan worden gezien als ‘sole’ of ‘decisive’, dan wel van dusdanig gewicht dat de verklaring ‘carried such significant weight that its admission may have handicapped the defence’.
2.18
In zijn arrest gaat het Hof niet in op de vraag of de verklaring van [medeverdachte 1] per cumulatief bewezenverklaard feit voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het Hof acht relevant dat de verklaring van [medeverdachte 1] in algemene zin steun vindt in ‘bewijs dat ziet op verschillende fases van het proces van fraude en oplichting, zoals dat blijkens het dossier heeft plaatsgevonden.’ Niet zozeer de bewezenverklaarde verwijten staan voor het Hof dus centraal bij de beantwoording van de vraag of de verklaring van [medeverdachte 1] voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, als wel de verschillende fases van het proces waarover [medeverdachte 1] heeft verklaard.
2.19
Het door Uw Raad in ECLI:NL:HR:2017:1016, NJ 2017/447 geformuleerde toetsingskader houdt in dat een verklaring voor het bewijs mag worden gebezigd mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, ‘in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd’. Het benodigde steunbewijs moet volgens Uw Raad betrekking hebben ‘op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist’. Of het steunbewijs aanwezig is wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van de getuige ‘in het licht van de bewijsvoering als geheel’.
2.20
Verzoeker leidt hieruit af dat het er niet om gaat of de verklaring van de getuige in algemene zin voldoende steun vindt in het dossier, maar of dat het geval is voor zover het de bewezenverklaarde feiten betreft. Ten aanzien van al die bewezenverklaarde feiten zal sprake moeten zijn van voldoende steunbewijs, omdat de verklaring anders kwalificeert als ‘sole’ of ‘decisive’ dan wel ‘carried such significant weight that its admission may have handicapped the defence’ voor zover het feiten betreft waarvoor steunbewijs ontbreekt, zodat het gebruik van de verklaring van de getuige in relatie tot die feiten in ieder geval strijdig is met het recht op een eerlijk proces.
2.21
Uit 's Hofs bewijsvoering kan niet worden afgeleid dat alle door het Hof cumulatief bewezenverklaarde feiten in voldoende mate steun vinden in ander bewijsmateriaal dan de verklaring van [medeverdachte 1]. Het Hof noemt in zijn arrest enkele omstandigheden die onderdelen van de verklaring van [medeverdachte 1] bevestigen, maar relateert die omstandigheden niet aan de concrete bewezenverklaarde feiten. Het (door het Hof partieel bevestigde) vonnis verhelpt dit gebrek evenmin: ook daaruit blijkt immers onvoldoende dat de verklaring van [medeverdachte 1] per bewezenverklaard verwijt voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal.
2.22
Ten aanzien van feit 3. is er geen bewijs dat de verklaring van [medeverdachte 1] over de beweerdelijke betrokkenheid van verzoeker bij de verschillende diefstallen van poststukken in voldoende mate ondersteunt. Slechts de vondst van enkele alledaagse voorwerpen — zoals pritt-stiften, stokjes en een bamboetang — worden in dit verband door de Rechtbank genoemd. In aanvulling daarop noemt het Hof nog dat bij verzoeker PostNL-documenten en -goederen zijn gevonden, maar niet duidelijk is hoe die goederen (die in ieder geval niet in relatie lijken te staan tot de in feit 3. genoemde aangevers) zich tot het onder 3. bewezenverklaarde verhouden, en welk verband zij met deze vier diefstallen zouden hebben. Van voldoende steunbewijs voor de vier bewezenverklaarde diefstallen kan dus bezwaarlijk worden gesproken.
2.23
Hetzelfde geldt voor de onder 4A. en 4B. bewezenverklaarde (pogingen tot) oplichting. Ook hier is weer duidelijk dat de verklaring van [medeverdachte 1] de kern van de bewijsvoering vormt, terwijl geen sprake is van steunbewijs dat per bewezenverklaarde (poging tot) oplichting betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring van [medeverdachte 1] die verzoeker betwist (kort gezegd: zijn beweerdelijke betrokkenheid bij de strafbare feiten). Dat de telefoon van verzoeker een enkele keer een zendmast heeft aangestraald in de buurt van de plaats waar geld is gepind is daartoe in ieder geval onvoldoende (verkeren in de nabijheid van de plaats delict lijkt zelfs in het licht van art. 342, tweede lid, Sv al onvoldoende te zijn; vgl. ECLI:NL:HR:2020:637), terwijl hetzelfde geldt voor het gegeven dat [medeverdachte 1] bij één van de feiten een Adidas-tas heeft gebruikt die lijkt op een tas die later bij verzoeker is gevonden. Maar zelfs als dat al anders zou zijn, dan nog is daarmee onvoldoende steunbewijs aanwezig voor de stelling dat verzoeker óók bij de andere bewezenverklaarde (pogingen tot) oplichting was betrokken. Ten aanzien van die (pogingen tot) oplichting blijft het gebrek aan voldoende steunbewijs — en het grote gewicht van de verklaring van [medeverdachte 1] in de bewijsvoering — telkens onverkort aanwezig.
2.24
Ook voor wat betreft de feiten 2A. en 2B. is het gebrek aan voldoende steunbewijs voor die onderdelen van de verklaring van [medeverdachte 1] die verzoeker betwist evident. Het vonnis van de Rechtbank verwijst ten aanzien van de betrokkenheid van verzoeker slechts naar de verklaring van [medeverdachte 1]. Alleen ten aanzien van aangever [betrokkene 4] is dat anders, maar daarmee is het gebrek aan steunbewijs voor de overige bewezenverklaarde feiten nog niet weggenomen. Ten aanzien van die feiten blijft onverkort staan dat de verklaring van [medeverdachte 1] ‘sole’ of ‘decisive’ is, althans ‘carried such significant weight that its admission may have handicapped the defence’. Tot verwerping van het verweer had het Hof in dit verband dus niet kunnen komen, in ieder geval niet zonder de vraag naar de aanwezigheid van eventuele counterbalancing factors onder ogen te zien.
2.25
Omdat feit 1. eveneens in doorslaggevende mate op de verklaring van [medeverdachte 1] berust én voortborduurt op de bewezenverklaring van de overige feiten, moet het arrest ook ten aanzien van feit 1. worden vernietigd.
2.26
Het arrest kan niet in stand blijven.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, die verklaart dat verzoeker hem daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.
mr. Th.J. Kelder
Den Haag, 19 mei 2020
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 19‑05‑2020
Waarbij het Hof het bepaalde in art. 56, tweede lid, Sr overigens heeft miskend.