HR, 25-06-2024, nr. 22/00729

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 27 februari 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de betrokkene

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 1 maart 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 247.295,61 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J.E. Kötter, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Ook de advocaat-generaal bij het gerechtshof Den Haag heeft cassatieberoep ingesteld. Het namens het OM ingestelde cassatieberoep is op 11 mei 2023 ingetrokken.

4. Deze ontnemingszaak maakt – tezamen met de tien samenhangende zaken waarin ik vandaag ook concludeer1.– deel uit van het onderzoek met de naam ‘IJsberg’. Centraal in dit onderzoek staan de handel in en het contant maken van bitcoins, waarbij een verdenking van witwassen is gerezen.

5. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof de betrokkene wegens 2. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 3. “om een feit bedoeld in het vierde/vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit” veroordeeld tot 26 weken gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de teruggave gelast van een in beslag genomen telefoon (Blackberry).

6. Het eerste middel klaagt over de ontoereikende motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

7. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt berekend:

“In aanvulling op de weergave van de procesgang van de strafzaak in hoger beroep heeft het hof de betrokkene veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van MDMA, amfetamine en heroïne, alsmede voor het treffen van voorbereidingshandelingen voor de handel in en uitvoer van deze harddrugs.

Het hof stelt vast dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld wegens misdrijven die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, een en ander zoals vereist voor toepassing van artikel 36e, lid 3, Sr. Dat geldt zowel voor feit 2 als feit 3.

Naar het oordeel van het hof is, gegeven het arrest van het hof in de strafzaak van 1 februari 2022 en gelet op de inhoud van het dossier, aannemelijk dat zowel de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld onder 2 en 3, als andere strafbare feiten (niet zijnde het witwasfeit, maar onder andere het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits) op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, als bedoeld in artikel 36e Sr.

Het hof gaat daarbij uit van de navolgende feiten en omstandigheden.

De betrokkene heeft in de periode van 6 februari 2015 tot en met 10 december 2015 BTC 1.887,81 ontvangen, met een waarde van € 463.990,24.2.

Het hof gaat ervan uit dat de betrokkene dit bedrag met de handel in verdovende middelen heeft verdiend, alsmede met het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits.3.

Gelet op het reparatoire karakter van de in artikel 36e Sr opgenomen maatregel, moet bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. Hoge Raad 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0785, NJ 1998,154)

Bij het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen kosten in mindering worden gebracht die in rechtstreeks verband staan met de bewezenverklaarde strafbare feiten en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen.

Met de rechtbank acht het hof het in strijd met het reparatoire karakter van de maatregel om het voordeel dat in de concrete omstandigheden van het voorliggende geval daadwerkelijk is behaald gelijk te stellen aan de gerealiseerde omzet. Winst is immers omzet minus kosten.

Om het reparatoire karakter tot uitdrukking te laten komen moeten op het bedrag van de omzet dan ook de kosten in aftrek worden gebracht die in redelijkheid rechtstreeks aan de omzet zijn toe te rekenen. Nu het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep geen duidelijkheid hebben verschaft over de omvang van die kosten, zal het hof deze - net als de rechtbank - in goede justitie moeten schatten.

De betrokkene heeft enige inzage gegeven in welk deel van zijn inkomsten betrekking heeft gehad op het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits. De betrokkene heeft immers ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij met het verkopen van backdoors en exploits een bedrag van € 70.000,-- heeft verdiend.

Met de rechtbank gaat het hof bij de hiervoor bedoelde schatting uit van een brutowinstpercentage van 50% en zal het hof de overige kosten (verzending, kantoororganisatie, etc.) schatten op 10% van de inkoop.

Conclusie

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van:

Brutowinst in % 50%

Brutowinst in € € 196.995,12

Overige kosten % 10%

Overige kosten in € € 19.699,51

Totale kosten - € 216.694,63

Nettowinst verdovende middelen € 177.295,61

Omzet backdoors en exploits € 70.000,00

Voordeel € 247.295,61”

8. Op de terechtzitting van 11 november 2021 heeft de betrokkene volgens het proces-verbaal waarnaar het hof in de bewijsmotivering verwijst – voor zover m.i. relevant – het volgende verklaard:

“U houdt mij voor dat de tenlastelegging gaat over de periode in 2015. In deze periode was ik bezig met traden en ik handelde met behulp van bitcoins ook in andere cryptovaluta. Dit ging via verschillende platforms, niet via het darkweb. Door veel inlezen op verschillende forums en sites kwam ik op darkwebsites uit. Waar je bij exchanges moet wachten op fluctuaties en marktveranderingen, kun je het bij forums verdienen door het uitwisselen van informatie. Ik was mij ervan bewust dat op het darkweb ook andere dingen werden verkocht. Wij voerden gesprekken over hoe je in bepaalde apps kon komen of mee kon kijken, via zogenaamde backdoors en exploits. Voorheen handelde men in crypto’s alsof het niets was, nu gaat het om heel veel geld. Er gebeuren de raarste dingen op internet. Mensen betalen tegenwoordig bijvoorbeeld om andere mensen te zien eten. Het ging heel makkelijk allemaal. Ik gaf via verschillende forums advies en langzaam werd ik steeds bekender. Hier verdiende ik er geld mee, variërend van 0,2 tot soms wel 3 bitcoins. De mensen die mij betaalden, gaven nog steeds hun bitcoins uit alsof ze maar een paar centen waard waren, ze waren heel vrijgevig. Mijn profiel werd steeds bekender en ik werd een ‘trusted person’. Ik wist er veel van af.

(…)

U vraagt mij of ik nader kan specificeren hoe ik mijn geld heb verdiend. Het is heel lastig om mijn adviezen terug te halen, omdat deze websites allemaal offline zijn gehaald. Hierdoor is het onmogelijk om mijn verklaring te onderbouwen. AgoraMarket, Evolution market, NucleusMarket en de MiddleEarthPlace zijn inmiddels allemaal offline.

U, de jongste raadsheer, houdt mij mijn verklaring voor die ik bij de rechtbank heb afgelegd, waarbij ik bevestig dat er 88 transacties hebben plaatsgevonden met een waarde van € 70.000,-. Dit klopt inderdaad. Ik kan als ik met iemand praat niet controleren waar hij zijn bitcoins vandaan haalt, maar het waren inderdaad forums op het darkweb. U vraagt mij hoe ik aan de informatie over backdoors en exploits kwam. Ik heb al mijn kennis zelf opgedaan via Google. Ik heb hiervoor nooit een opleiding gevolgd. U vraagt mij of u het goed begrijpt dat er 88 mensen waren, die zo naïef waren dat zij contact met mij opnamen en mij in totaal € 70.000,- betaalden voor informatie die gewoon gratis op internet te vinden was. Van de miljoenen mensen die er waren, ja.”4.

9. In de strafzaak waarvan de voorliggende ontnemingszaak een afsplitsing is en waarin ik vandaag eveneens concludeer, heeft het hof bij arrest van 1 februari 2022 (waarmee Uw Raad ambtshalve bekend is) – ter bespreking van de vraag of het hier gaat om opbrengsten die ‘onmiddellijk’ uit eigen misdrijf zijn verkregen – het volgende overwogen:

“De verklaring van de verdachte omtrent de herkomst van de bitcoins is slechts op één punt relatief concreet, namelijk waar het gaat om het verdienen van € 70.000,-- aan het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits. Het verdienen van geld aan het verstrekken van informatie over backdoors en exploits duidt volgens het hof niet op een niet-criminele herkomst van dat geld. Het betreft immers informatie die bij uitstek geschikt is voor het plegen van strafbare feiten. Zo is het niet ondenkbaar dat een exploit kan worden aangemerkt als een technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 139d, tweede lid, onder a, Sr, waarvan het verspreiden strafbaar is. Voorts duidt het verkopen van deze informatie op het darkweb allerminst op een niet-crimineel karakter daarvan; het darkweb wordt juist gebruikt voor activiteiten die het daglicht niet kunnen velen. Voor legale activiteiten is het gewone internet veel aantrekkelijker gezien de grotere klantenkring die daarmee bereikt kan worden.”5.

10. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan betoogd dat uit het bestreden (ontnemings)arrest onvoldoende volgt aan welke feiten en omstandigheden het hof de ‘voldoende aanwijzingen’ heeft ontleend dat de betrokkene een ‘ander strafbaar feit’ heeft begaan als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr.

11. In het arrest leest de steller van het middel dat naar ’s hofs oordeel aannemelijk is dat zowel de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld onder 2 en 3, als andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De steller van het middel begrijpt ’s hofs oordeel aldus dat die ‘andere strafbare feiten’ (als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr) bestaan uit “het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits”. Daarmee heeft de betrokkene naar eigen zeggen € 70.000,- verdiend. Bij de door het hof opgelegde maatregel wordt de betrokkene – ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel – de verplichting opgelegd tot betaling van onder meer dit bedrag.

12. De klacht luidt dat de betrokkene nimmer heeft gesteld dat de informatie die hij verkoopt, kan worden gezien als ‘andere strafbare feiten’, zoals bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. “Vorenstaande volgt ook niet uit het dossier”, aldus de steller van het middel. Het had op de weg van het hof gelegen om te motiveren dat met deze verkoop sprake was van ‘andere strafbare feiten’. Nu het hof dit heeft nagelaten, is de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd.

Inleiding: hoe moet het middel worden gelezen?

13. Ik lees het middel zo dat het klaagt over het verzuim om te motiveren waarom “verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits” kan worden aangemerkt als ‘andere strafbare feiten’, zoals bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, en met name waarom dat verkopen überhaupt strafbaar zou zijn.

Hoe moet het oordeel van het hof worden begrepen?

14. Juist is dat in ’s hofs oordeel besloten ligt dat ‘het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits’6.kan worden gerubriceerd onder ‘andere strafbare feiten’. Hieruit volgt dat het hof deze handelwijze (in algemene zin) aanmerkt als een strafbaar feit, begaan door de betrokkene.

15. Anders dan de steller van het middel veronderstelt, heeft het hof de maategel tot ontneming van daaruit verkregen voordeel echter niet gestoeld op artikel 36e lid 1 en 2 Sr, maar op artikel 36e lid 3 Sr. Met ingang van 1 juli 2011 openen zowel lid 2 als lid 3 van artikel 36e Sr met zoveel woorden de weg voor de ontneming van voordeel dat is verkregen uit ‘andere strafbare feiten’. Niettemin zijn de overwegingen van het hof vrij duidelijk toegesneden op uitsluitend lid 3. Het hof overweegt immers (onderstrepingen mijnerzijds):

“dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld wegens misdrijven die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, een en ander zoals vereist voor toepassing van artikel 36e, lid 3, Sr. Dat geldt zowel voor feit 2 als feit 3.” Vervolgens acht het hof “aannemelijk dat zowel de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld onder 2 en 3, als andere strafbare feiten (niet zijnde het witwasfeit, maar onder andere het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits) op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, als bedoeld in artikel 36e Sr.”

16. Het misverstand waaronder het middel gebukt gaat, brengt wat mij betreft echter niet mee dat het middel reeds daarom geen hout snijdt. De essentie van de klacht blijft overeind; alleen het toetsingskader is anders. Of het hof werkelijk heeft verzuimd te motiveren waarom “het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits” kan worden geschaard onder ‘andere strafbare feiten’, hangt niet af van de vraag of artikel 36e lid 2 Sr de rechter tot zo’n motivering dwingt, maar of artikel 36e lid 3 Sr dat doet.

De wettelijke grondslagen voor voordeelsontneming: artikel 36e lid 1 en lid 2 versus lid 3 Sr

17. Tussen deze bepalingen bestaan verschillen in het bewijsstramien dat in de toepassingsvoorwaarden van die bepalingen besloten ligt.7.In lid 2 van artikel 36e Sr gaat het om voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van het feit waarvoor hij is veroordeeld of ‘andere strafbare feiten’. Ontneming van voordeel uit ‘andere strafbare feiten’ is alleen mogelijk indien voor die ‘andere strafbare feiten’ voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Hiermee correspondeert een voordeelberekening waarin eerst wordt vastgesteld voor welke ‘andere strafbare feiten’ er voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Pas daarna wordt becijferd wat de omvang is van het voordeel dat de bewezen verklaarde feiten en/of die andere strafbare feiten hem hebben opgeleverd. Een dergelijke voordeelberekening wordt doorgaans als ‘concreet’ bestempeld, omdat daarin vrij specifiek, op transactiebasis wordt geschat wat de opbrengst was van het delict en welke (directe) kosten daartegenover stonden. Kortom, kenmerkend voor de toepassing van de concrete berekeningsmethode is dat de rechter eerst vaststelt dat de betrokkene (andere) strafbare feiten heeft begaan en daarna het daaruit door hem verkregen voordeel berekent.

18. De voordeelsontneming op de grondslag van lid 3 van artikel 36e Sr is van een andere orde. De veroordeelde wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, kan de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van voordeel, “indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.” Een belangrijk verschil tussen de toepassing van enerzijds lid 2 en anderzijds lid 3 van artikel 36e Sr is dat de rechter bij toepassing van deze laatste bepaling niet hoeft te concretiseren welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen, noch wie daarvan de dader was.8.Artikel 36e lid 3 Sr stelt dus niet de eis dat (wordt vastgesteld dat) die ‘andere strafbare feiten’ door de betrokkene zijn begaan.9.Voordeelsontneming op de grondslag van artikel 36e lid 3 Sr gaat veelal samen met een meer abstracte wijze van voordeelberekening. Zij kan bijvoorbeeld toepassing vinden in gevallen waarin aannemelijk is dat een onder de betrokkene aangetroffen vermogensbestanddeel voordeel vertegenwoordigt dat wederrechtelijk is verkregen, zonder dat duidelijk is uit welke delicten precies en wie daarvan de dader is. Ook laat artikel 36e lid 3 toe dat uit de omstandigheden van het geval wordt afgeleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, bijvoorbeeld doordat hij – blijkens een zogeheten ‘kasopstelling’ – structureel meer geld uitgeeft dan kan worden verklaard uit legale bron. Kenmerkend voor deze methode is dat de rechter voordeel becijfert waarvan op basis van de omstandigheden van het geval wordt aangenomen dat het op enigerlei wijze wederrechtelijk is verkregen. Het voordeel staat daarbij voorop; de strafbare feiten blijven onscherp op de achtergrond.

19. Hoewel de concrete berekeningsmethode op het lijf van artikel 36e lid 2 Sr is geschreven en de abstracte berekeningsmethode bij uitstek op dat van artikel 36e lid 3 Sr, vormt het onderscheid tussen lid 2 en lid 3 geen ondoordringbare waterscheiding tussen twee methodes van voordeelberekening. De Hoge Raad laat toe dat een abstracte methode van voordeelberekening, zoals een kasopstelling, wordt gehanteerd bij voordeelsontneming die is geschoeid op artikel 36e lid 2. De toepassingsvoorwaarden van die bepaling vergen evenwel onverkort dat het aan de hand van de (abstracte) berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het delict of delicten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.10.

De onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM

20. De in artikel 6 lid 2 EVRM verankerde onschuldpresumptie heeft ook in ontnemingsprocedures betekenis, namelijk indien en voor zover een rechterlijke beslissing inhoudt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan.11.Dit uitgangspunt heeft repercussies voor voordeelsontneming op de voet van artikel 36e lid 2 Sr. Het ontnemen van voordeel dat de betrokkene door middel van of uit de baten van ‘andere strafbare feiten’ heeft verkregen, vergt immers dat de rechter vaststelt dat omtrent die andere strafbare feiten ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Dat behelst in essentie een vaststelling van schuld aan een concreet aangeduid strafbaar feit. Om die reden heeft de Hoge Raad bepaald dat de rechter de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten uitsluitend mag aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan.12.

21. Voor een op artikel 36e lid 3 gestoelde voordeelsontneming (met toepassing van een abstracte wijze van voordeelberekening) ligt dit anders. Ontneming op grond van lid 3 biedt zoals gezegd de mogelijkheid voor ontneming van voordeel uit ‘andere strafbare feiten’ onder de randvoorwaarde dat aannemelijk is dat de betrokkene op enigerlei wijze uit die andere strafbare feiten voordeel heeft verkregen, terwijl in het midden kan blijven welke strafbare feiten dat zijn en door wie die zijn begaan. Aangezien dit criterium geen vaststelling van schuld van de betrokkene aan andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten vergt, blijft de onschuldpresumptie in beginsel buiten beeld.

Kan de onschuldpresumptie onder bijzondere omstandigheden ook van toepassing zijn op voordeelsontneming op de voet van artikel 36e lid 3?

22. Ik schrijf in de vorige alinea met nadruk ‘in beginsel’. De vraag rijst of voordeelsontneming op de voet van artikel 36e lid 3 Sr immuun is voor de onschuldpresumptie. Thans verlaat ik de gebaande paden en kom ik op minder ontgonnen terrein. Naar mijn inzicht is ook bij voordeelsontneming op basis van artikel 36e lid 3 niet uitgesloten dat aan de onschuldpresumptie betekenis toekomt. Weliswaar vergt ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op de voet van lid 3 geen rechterlijke beslissing die inhoudt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan, het staat de rechter niettemin vrij om voordeelsontneming op basis van artikel 36e lid 3 Sr te motiveren met een concrete rekenmethode en daarbij voordeel te ontnemen dat afkomstig is uit concrete ‘andere strafbare feiten’ waarvan de rechter heeft vastgesteld dat die door de betrokkene zelf zijn begaan. Het komt mij voor dat zo’n geval wordt bestreken door de onschuldpresumptie. De toepasselijkheid van de onschuldpresumptie hangt dus vooral af van hoe de rechter zijn ontnemingsbeslissing motiveert.13.

23. Ingeval de onschuldpresumptie van toepassing is, mag de rechter alleen dán aannemen dat de betrokkene een ‘ander strafbaar feit’ heeft begaan indien dit buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld. De rechter mag bij deze vaststelling weliswaar gebruikmaken van bewijsvermoedens, ervaringsregels en typologieën, maar voor speculatie is geen ruimte.

In de onschuldpresumptie ligt ook een toedeling van de bewijslast ten gunste van de betrokkene besloten. De taak om het vermoeden van onschuld te weerleggen en om voor de beschuldiging bewijs aan te dragen, ligt bij de aanklager. De betrokkene is immers niet gehouden om zijn onschuld aan te tonen.14.

24. Die regel gaat overigens niet op voor de berekening van de hoogte van het wederrechtelijke voordeel. Daarvan blijft intact “(…) dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene.”15.

De bewijsmotivering

25. Ten slotte nog dit. In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op het rechterlijk onderzoek naar het begaan van andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten.16.De vaststelling van schuld aan die ‘andere’ feiten wordt dan ook niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv), maar – in geval van voordeelsontneming die is geschoeid op artikel 36e lid 2 Sr – door die van (het bestaan van) ‘voldoende aanwijzingen’. Het oordeel van de rechter over het bestaan van voldoende aanwijzingen voor het begaan van die ‘andere’ strafbare feiten hoeft niet te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Dat doet er niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan.17.,18.

26. Deze rechtspraak is m.i. niet zonder betekenis voor voordeelsontneming op de voet van artikel 36e lid 3 Sr in gevallen waarin de rechter – zonder dat de randvoorwaarden van artikel 36e lid 3 Sr daartoe nopen – uitspraken doet over de schuld van de betrokkene aan een concreet aangeduid strafbaar feit. Ook in een dergelijk geval moet uit de uitspraak blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter heeft ontleend dat de betrokkene een ander strafbaar feit heeft begaan.

27. Zoals gezegd heeft het hof de voordeelsontneming in de zaak gestoeld op artikel 36e lid 3 Sr. Het hof is in het bestreden arrest vrij summier, maar wel specifiek over de ‘andere strafbare feiten’ waaruit het voordeel is verkregen. Die feiten betreffen “het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits” (aan medebezoekers van internetfora). Deze feiten zijn naar het oordeel van het hof begaan door de betrokkene. Het hof heeft het zodoende verkregen voordeel vervolgens op transactiebasis berekend: het gaat om de som van 88 betalingen van afnemers van de door de betrokkene verschafte informatie, in totaal € 70.000.

28. Ter motivering van dit oordeel verwijst het hof naar de verklaring van de betrokkene op de terechtzitting van 11 november 2021. Ik heb de passages waarop het hof waarschijnlijk het oog had, hierboven weergegeven.

29. Over de aard van de hier bedoelde ‘andere (strafbare) feiten’ doet het hof in het bestreden arrest geen uitspraken. Een blik op het arrest in de strafzaak tegen de betrokkene geeft iets meer inzicht in de gedachtegang van het hof (dat in de straf- en in de ontnemingszaak immers in dezelfde samenstelling arrest wees). Het hof heeft in de ontnemingszaak klaarblijkelijk het oog op de strafbepaling van artikel 139d lid 2 sub a Sr.

30. Die bepaling luidde in 2015 als volgt:

“hij die, met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 138ab, eerste lid, 138b of 139c wordt gepleegd: een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen is tot het plegen van een zodanig misdrijf, vervaardigt, verkoopt, verwerft, invoert, verspreidt of anderszins ter beschikking stelt of voorhanden heeft”.

De wetsbepalingen waarnaar deze strafbepaling verwijst betreffen computervredebreuk, spam & bombing, respectievelijk heimelijk aftappen van telecommunicatie.

31. In het strafarrest overweegt het hof (ik herhaal ten dele; onderstrepingen mijnerzijds):

“Het verdienen van geld aan het verstrekken van informatie over backdoors en exploits duidt volgens het hof niet op een niet-criminele herkomst van dat geld. Het betreft immers informatie die bij uitstek geschikt is voor het plegen van strafbare feiten. Zo is het niet ondenkbaar dat een exploit kan worden aangemerkt als een technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 139d, tweede lid, onder a, Sr, waarvan het verspreiden strafbaar is. Voorts duidt het verkopen van deze informatie op het darkweb allerminst op een niet-crimineel karakter daarvan; het darkweb wordt juist gebruikt voor activiteiten die het daglicht niet kunnen velen.”

32. Uit deze bewoordingen valt op te maken dat het hof in onzekerheid verkeert over de vraag of een exploit kan worden aangemerkt als ‘technisch hulpmiddel’ in de zin van deze strafbepaling. Dat is volgens het hof “niet ondenkbaar”.

33. Het hof heeft sowieso niet vastgesteld dat de betrokkene exploits heeft verkocht, maar alleen ‘informatie omtrent exploits’. Daarover merkt het hof op dat het verstrekken van dergelijke informatie “niet duidt op een niet-criminele herkomst” van het (crypto)geld. Bovendien bevatten de overwegingen van het hof geen vaststellingen omtrent het oogmerk waarmee de betrokkene zou hebben gehandeld.

34. Het voorgaande brengt mij tot de opvatting dat, ook als daarbij mede acht wordt geslagen op het arrest in de strafzaak tegen de betrokkene, het bestreden arrest géén inzicht geeft aan welke feiten en omstandigheden het hof – buiten redelijke twijfel – heeft ontleend dat de betrokkene een ander strafbaar feit heeft begaan.

35. Het eerste middel, dat klaagt over een ontoereikende motivering van het oordeel dat de betrokkene ‘andere strafbare feiten’ heeft begaan, is dus terecht voorgesteld.

36. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

37. Namens de betrokkene is op 3 maart 2022 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 15 februari 2023 bij de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met drie maanden en twaalf dagen overschreden. Het middel klaagt daarover terecht.

38. Verder merk ik ambtshalve op dat de termijn van twee jaren na het instellen van het cassatieberoep niet zal worden gehaald.

39. Beide middelen slagen.

40. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

41. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG