10.6.2 Overgang van de vordering

623. Door de overgang van de vordering blijven de schuldenaar en de oude schuldeiser partij bij de rechtsverhouding uit overeenkomst waaruit de vordering is ontstaan. De schuldenaar behoudt zijn bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, op te zeggen en te vernietigen en om deze te wijzigen en over te dragen. De bevoegdheden bestaan onafhankelijk van de overgedragen vordering.

De schuldenaar dient zijn bevoegdheden uit te oefenen jegens zijn oude schuldeiser, als partij bij de overeenkomst. Een opzegging, wijziging of overdracht van de overeenkomst heeft in beginsel geen rechtsgevolg voor de overgedragen vordering.1 Aan de uitoefening van deze bevoegdheden, na de overgang van de vordering, ontleent de schuldenaar jegens de nieuwe schuldeiser dan ook geen verweermiddelen. De ontbinding en de vernietiging2 van de overeenkomst daarentegen hebben wel rechtsgevolgen voor de vordering; deze gaat door de ontbinding of de vernietiging (al dan niet met terugwerkende kracht) immers teniet. Aan de ontbinding en vernietiging van de overeenkomst ontleent de schuldenaar het verweer jegens zijn nieuwe schuldeiser dat diens vordering teniet is gegaan.3 Is de vordering overgedragen, dan gaat de ontbinding of de vernietiging derhalve ook de nieuwe schuldeiser aan.

624. De schuldenaar dient eerst tot de ontbinding of vernietiging over te gaan (de bevoegdheid tot ontbinding of vernietiging uit te oefenen), alvorens hij zich jegens zijn nieuwe schuldeiser op het rechtsgevolg daarvan (de voltooide ontbinding dan wel vernietiging) kan beroepen. Gebeurt dit buiten rechte, en wordt de ontbinding of de vernietiging niet betwist door de schuldeiser, dan levert dit bij de overgang van de vordering geen problemen op.

De schuldenaar kan de overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden of vernietigen door een verklaring aan zijn oude schuldeiser. De ontbindingverklaring dient schriftelijk te zijn (art. 6:267 lid 1 BW). De vernietigingsverklaring is vormvrij (art. 3:49 lid 1 BW). Als de schuldenaar na de overgang van de vordering onder bijzondere titel de bevoegdheid tot vernietiging of ontbinding van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, uitoefent, is hij verplicht om de nieuwe schuldeiser zo spoedig mogelijk daarvan mededeling te doen, tenzij de vernietiging of ontbinding niet aan deze kan worden tegengeworpen (art. 6:149 lid 1 BW).4 Kan de nieuwe schuldeiser een beroep doen op art. 3:36 BW, dan kan mededeling aan de nieuwe schuldeiser achterwege blijven.5 Bij overgang van een vordering heeft de nieuwe schuldeiser er belang bij om zich te verzetten, omdat de ontbinding of vernietiging ook jegens hem werkt.6 Als de schuldenaar niet bekend is met de overgang, dient hij bij kennisneming van de overgang alsnog "zo spoedig mogelijk" mededeling te doen. De mededeling is geen constitutief vereiste voor ontbinding of vernietiging, maar bij niet nakoming van de verplichting kan een verplichting tot betaling van schadevergoeding ontstaan jegens de nieuwe schuldeiser.7 Indien de schuldenaar door de nieuwe schuldeiser tot betaling is aangesproken, voert hij door het doen van mededeling ex art. 6:149 lid 1 BW verweer jegens zijn nieuwe schuldeiser. Voor zover de schuldenaar aan de opzegging, de wijziging of de overdracht van de overeenkomst een verweermiddel ontleent jegens de nieuwe schuldeiser, ligt overeenkomstige toepassing van art. 6:149 lid 1 BW voor de hand.8

625. Bij betwisting van de ontbindingsgrond of de vernietigingsgrond door de oude schuldeiser kan een beroep daarop in rechte door de schuldenaar jegens de nieuwe schuldeiser voor processuele complicaties zorgen.

Indien de schuldenaar in rechte wordt aangesproken, kan hij zich beroepen op een (voltooide) buitengerechtelijke vernietiging of ontbinding. In het normale geval kan hij ook in rechte een beroep doen op een vernietigingsgrond dan wel een ontbindingsgrond ter afwering van vordering (art. 3:51 lid 3 BW respectievelijk art. 6:268 BW).9 Hij hoeft daarvoor geen eis in reconventie in te stellen.10 Wordt een dergelijk verweer aanvaard, dan wordt de overeenkomst door de uitspraak vernietigd dan wel ontbonden.11 De rechter dient op een dergelijk verweer in te gaan, ook als het niet eenvoudig is vast te stellen. Een bepaling als art. 6:136 BW ontbreekt, op grond waarvan de rechter de bevoegdheid heeft om de vordering van de schuldeiser toe te wijzen, indien de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering voor toewijzing vatbaar is. De rechter dient bij betwisting aldus de gegrondheid van het verweer vast te stellen.12 Naast een beroep op ontbinding of vernietiging als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW en art. 6:268 BW, staat het de schuldenaar daarnaast, in het normale geval, ook vrij om een eis in (voorwaardelijke) reconventie tot vernietiging of ontbinding van de overeenkomst in te stellen.13 Wordt deze eis toegewezen, dan wordt de overeenkomst door de uitspraak ook vernietigd dan wel ontbonden

Indien de schuldenaar na de overgang van de vordering door de nieuwe schuldeiser in rechte wordt aangesproken, kan hij zich jegens hem verweren met een beroep op een ontbinding of vernietiging die heeft plaatsgevonden door een buitengerechtelijke verklaring aan de oude schuldeiser. Hij kan zich ook verweren met een beroep op een gerechtelijke ontbinding of vernietiging in een procedure jegens de oude schuldeiser. Hij kan echter in de door de nieuwe schuldeiser ingestelde procedure geen beroep doen op de ontbinding of de vernietiging zoals bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW en art. 6:268 BW. Vgl. o.a. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 265; Mond. Beh. EK 4 december 2001, 26 855, p. 511 m.k. Het is evenmin mogelijk dat de schuldenaar in een door de nieuwe schuldeiser ingestelde procedure een eis in (voorwaardelijke) reconventie tot gerechtelijke ontbinding of vernietiging instelt. 14 Beroept de schuldenaar zich op een vernietiging of ontbinding, maar wordt deze betwist, dan zal de schuldenaar een afzonderlijke procedure in dienen te stellen, waarin de vernietiging of ontbinding door rechtelijke uitspraak (constitutief) plaatsvindt of (declaratoir) wordt vastgesteld.15 De procedure tussen de schuldenaar en de nieuwe schuldeiser kan worden aangehouden in afwachting van het vonnis in de andere procedure, of de beide procedure kunnen worden gevoegd.16 Wordt de overeenkomst in rechte vernietigd of ontbonden, dan is art. 6:149 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing. De schuldenaar komt door de overgang van de vordering processueel in een slechtere positie te verkeren.

626. Het voorgaande lijdt uitzondering in het geval dat de rechtsvordering tot ontbinding dan wei vernietiging is verjaard. De bevoegdheid tot buitengerechtelijke vernietiging dan wei ontbinding ontvalt door verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging dan wei ontbinding (art. 3:52 lid 1 en 2 BW respectievelijk art. 6:268 jo 3:311 BW). Na de verjaring kan de schuldenaar de overeenkomst niet meer ontbinden of vernietigen, en kan hij evenmin een eis in conventie of een eis in reconventie instellen tot gerechtelijke ontbinding of vernietiging. De verjaring staat evenwel niet in de weg aan een gerechtelijke of buitengerechtelijke ontbinding ter afwering van een op de overeenkomst steunende rechtsvordering of andere rechtsmaatregel (art. 6:268 BW), dan wei een beroep in rechte op een vernietigingsgrond ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel (art. 3:51 lid 3 BW). Na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging of ontbinding dient een beroep op de vernietigings- of ontbindingsgrond ter afwering van op de rechtshandeling steunende rechtsvordering of andere rechtsmaatregel te worden gericht tot de nieuwe schuldeiser. De schuldenaar is verplicht zo spoedig mogelijk nadien mededeling daarvan aan de oorspronkelijke schuldeiser te doen (art. 6:149 lid 2 BW). Hieruit volgt dat de schuldenaar die in rechte wordt aangesproken door de nieuwe schuldeiser in dezelfde procedure op de ontbinding dan wei de vernietiging een beroep kan doen, zonder dat hij daarvoor een afzonderlijke procedure dient in te stellen. Art. 6:149lid 2 BW vindt vóór het moment van de verjaring van rechtsvordering geen toepassing.17 Door het beroep van de schuldenaar wordt de overeenkomst door de rechterlijke uitspraak ontbonden dan wei vernietigd.18 Aan de voltooide ontbinding dan wei vernietiging ontleent de schuldenaar zijn verweer.19