Rb. Utrecht, 02-06-2010, nr. SBR10/1584

Bij besluit van 10 mei 2010 heeft verweerder aan de Stichting Faunabeheereenheid Utrecht (hierna: ontheffinghoudster) voor de periode 10 mei 2010 tot 1 oktober 2013 ontheffing verleend voor het met vangkooien vangen van kolganzen, het vergassen van Canadese ganzen en het vangen met vangkooien en vervolgens vergassen van grauwe ganzen, brandganzen, nijlganzen en verwilderde gedomesticeerde ganzen. De ontheffing geldt uitsluitend voor de maanden april tot en met september van 1 uur voor zonsopgang tot zonsondergang. Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en op 17 mei 2010 de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 25 mei 2010, waar namens verzoekster zijn verschenen [A] en mr. A.H. Jonkhoff. Namens ontheffinghoudster is ter zitting

– met voorafgaande kennisgeving – niemand verschenen. Verzoekster en verweerder hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht.

Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank niet bij haar beslissing in een eventueel hierop volgende bodemprocedure.

Ingevolge artikel 1, eerste lid van richtlijn 79/409/EEG (hierna: de Vogelrichtlijn) heeft de Vogelrichtlijn betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten waarop het Verdrag van toepassing is.

Ingevolge artikel 5 van de Vogelrichtlijn nemen de lidstaten onverminderd de artikelen 7 en 9 de nodige maatregelen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten; deze maatregelen omvatten, voor zover hier van belang de volgende verbodsbepalingen:

Ingevolge artikel 9 van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw), is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 67, eerste lid, onder c, van de Ffw kunnen Gedeputeerde Staten, in afwijking van het bepaalde in onder andere de artikelen 9 en 72, vijfde lid, bepalen dat wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat, door door hen aan te wijzen personen of categorieën van personen de stand van bij ministeriële regeling aangewezen beschermde inheemse diersoorten of andere diersoorten of verwilderde dieren op door GS aan te wijzen gronden, kan worden beperkt ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bos, bedrijfsmatige visserij en wateren.

Ingevolge artikel 68, eerste lid, onder c, van de Ffw kunnen GS, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, ten aanzien van beschermde inheemse diersoorten, het Faunafonds gehoord, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens artikel 9 tot en met 15 en 72, vijfde lid, ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren.

Ingevolge artikel 72, eerste lid, van de Ffw worden bij algemene maatregel van bestuur, voorzover noodzakelijk in afwijking van artikel 15, de middelen aangewezen waarmee, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 65 tot en met 70, dieren mogen worden gevangen of gedood. Als middelen worden slechts aangewezen middelen die geen onnodig lijden van dieren veroorzaken.

Het derde lid, aanhef en onder a, bepaalt dat bij de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, regels worden gesteld met betrekking tot het gebruik van de in het eerste en tweede lid bedoelde middelen. Deze regels betreffen in ieder geval de soorten waarop de middelen betrekking hebben.

Ingevolge het vijfde lid, voor zover hier van belang, is het verboden dieren te vangen of te doden met andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen.

Met de in artikel 72, eerste lid, van de Ffw genoemde algemene maatregel van bestuur wordt bedoeld het Besluit beheer en schadebestrijding dieren (hierna: de AMvB).

In artikel 5, eerste lid, onder f en k, van de AMvB zijn als middelen waarmee dieren mogen worden gevangen of gedood aangewezen vangkooien (f) en middelen die krachtens de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb) zijn toegelaten of vrijgesteld (k).

Het bestreden besluit houdt in de eerste plaats een ontheffing in op basis van artikel 67, eerste lid, van de Ffw voor het vangen met vangkooien en vervolgens vergassen van nijlganzen en verwilderde gedomesticeerde ganzen. Daarnaast houdt het bestreden besluit een ontheffing in op basis van artikel 68, eerste lid, van de Ffw voor het met vangkooien vangen van kolganzen, het vergassen van Canadese ganzen en het vangen met vangkooien en vervolgens vergassen van grauwe ganzen en brandganzen. Mede gelet op de ter zitting gegeven toelichting moet het er voor worden gehouden dat verweerder ontheffing heeft verleend van het in artikel 9 van de Ffw neergelegde verbod om beschermde inheemse diersoorten te vangen of te doden en van het in artikel 72, vijfde lid, van de Ffw neergelegde verbod om dieren te vangen of te doden met andere middelen of methoden dan de bij AMvB aangewezen middelen of methoden.

Verzoekster heeft onder verwijzing naar de uitspraak van 3 juni 2009 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN: BI7760) aangevoerd dat er geen wettelijke basis bestaat voor het vergassen van de hiervoor genoemde ganzen en dat artikel 68, eerste lid, van de Ffw strijdt met artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn.

Verweerder heeft in reactie hierop primair betoogd dat de Vogelrichtlijn niet eist dat de dodingsmiddelen en dodingsmethodes bij wet worden geregeld. Dit kan volgens verweerder ook worden geregeld in het ontheffingsbesluit. Subsidiair heeft verweerder betoogd dat in het geval deze middelen en methodes bij wet moeten zijn geregeld, het gebruik van het dodingsmiddel koolzuurgas zijn wettelijke basis vindt in artikel 5, eerste lid, onder k, van de AMvB. Daartoe heeft verweerder gesteld dat ingevolge artikel 129, zesde lid, van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb), gewasbeschermingsmiddelen of biociden die op grond van artikel 1, derde lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 (hierna: de Bestrijdingsmiddelenwet) zijn uitgezonderd van toepassing van die wet, bij de inwerkingtreding van de Wgb van rechtswege zijn toegelaten. Nu koolzuurgas gelet op artikel 1, eerste lid, onder II, sub b, onderdeel B, van de Regeling uitzondering bestrijdingsmiddelen (Rub) was uitgezonderd van de Bestrijdingsmiddelenwet, is koolzuurgas gelet op het overgangsrecht van artikel 129, zesde lid, van de Wgb een middel dat van rechtswege is toegelaten, zodat verweerder bij het bestreden besluit heeft gekozen voor een bij wet voorziene dodingsmethode.

Op grond van artikel 129, zesde lid. van de Wgb zijn gewasbeschermingsmiddelen of biociden die op grond van artikel 1, derde lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet zijn uitgezonderd van toepassing van die wet, bij de inwerkingtreding van deze wet van rechtswege toegelaten, tot het moment waarop het college de toelating intrekt of wijzigt op grond van deze wet of het middel toelaat op grond van artikel 35 of 55.

Artikel 1, derde lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet bepaalt dat onze minister bij in de Staatscourant bekend te maken regeling deze wet ten aanzien van bepaalde bestrijdingsmiddelen of groepen buiten toepassing verklaren.

Op grond van artikel 1, eerste lid, onder II, sub b, onderdeel B, van de Rub is de Bestrijdingsmiddelenwet niet van toepassing op koolzuurgas bestemd voor het gebruik als ongediertebestrijdingsmiddel, mits toegepast in een volledig gasdicht afgesloten ruimte, tijdens het toepassen geen mensen in die ruimte aanwezig kunnen zijn en de bereikte concentratie koolzuurgas in die ruimte, zodra deze weer als werkruimte wordt gebruikt, alsmede in aangrenzende werkruimten lager is dan 1.500 ppm (parts per million).

De voorzieningenrechter overweegt in navolging op zijn uitspraak van 3 juni 2009 dat onder ‘afwijkende bepalingen’ als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn voor wat betreft de toegestane middelen of methoden voor het vangen of doden moet worden begrepen ‘afwijkende wettelijke bepalingen’. Niet voldoende is derhalve dat het dodingsmiddel of de dodingsmethode wordt voorgeschreven in de beschikking waarbij op het ontheffingsverzoek wordt beslist. Het middel c.q. de methode dient te zijn voorzien bij of krachtens een algemeen verbindend voorschrift.

De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in zijn subsidiaire betoog dat het dodingsmiddel koolzuurgas ook voor het doden van ganzen zijn wettelijke basis vindt in artikel 5, eerste lid, onder k, van de AMvB. Voor toepassing van het overgangsrecht van artikel 129, zesde lid, van de Wgb is immers vereist dat het middel koolzuurgas op grond van artikel 1, derde lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet was uitgezonderd van die wet. Hiervan is geen sprake. Naar aanleiding van navraag bij het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Ctgb) is de voorzieningenrechter van oordeel dat het middel koolzuurgas op grond van de Wgb niet is toegestaan en tevens was uitgezonderd van de Bestrijdingsmiddelenwet. Op grond van artikel 129, zesde lid, van de Wgb is een middel dat is uitgezonderd van de Bestrijdingsmiddelenwet bij de inwerkingtreding van de Wgb van rechtswege toegelaten tot het moment waarop het Ctgb de toelating hetzij intrekt hetzij wijzigt op grond van deze wet, of het middel toelaat op grond van de artikelen 35 of 55 van deze wet. Navraag bij het Ctgb heeft voorts geleerd dat het Ctgb de toelating van het middel koolzuurgas niet heeft ingetrokken of gewijzigd, en het middel evenmin heeft toegelaten op grond van de artikelen 35 of 55 van de Wgb. Hieruit volgt dat de biocide koolzuurgas van rechtswege is toegelaten voor het gebruik zoals dat bij de Rub is voorzien.

Uit artikel 1, eerste lid, onder II, sub b, onderdeel B, van de Rub volgt echter dat van de Bestrijdingsmiddelenwet slechts is uitgezonderd koolzuurgas bestemd voor het gebruik als ongediertebestrijdingsmiddel. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen ganzen niet worden aangemerkt als ongedierte in de zin van genoemde wettelijke bepalingen. Het gebruik van koolzuurgas ten behoeve van het doden van ganzen is dan ook geen toegelaten middel als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onder k, van de AMvB. Voor dit oordeel vindt de voorzieningenrechter steun in artikel 9, zevende lid, van de AMvB waarin is geregeld dat onverminderd artikel 72, vijfde lid, van de Ffw middelen die krachtens de Wgb zijn toegelaten of vrijgesteld slechts mogen worden gebruikt voor het vangen en doden van mollen, veldmuizen en bosmuizen. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat de wetgever het gebruik van het middel koolzuurgas uitdrukkelijk alleen heeft willen toestaan voor de bestrijding van met name genoemde knaagdieren. De betreffende bepaling mag niet zo worden uitgelegd dat elk dier dat schade toebrengt aan gewassen moet worden aangemerkt als ongedierte, zodat vervolgens het gebruik van koolzuurgas is toegestaan als dodingsmiddel voor dat dier.

Ten aanzien van de door verweerder ter zitting ingenomen stelling dat het bestreden besluit zo moet worden begrepen dat is bedoeld ontheffing te verlenen voor het gebruik van koolzuurgas ten behoeve van het doden van ganzen, in plaats van voor het doden van mollen, veldmuizen en bosmuizen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Aan de door verweerder verleende ontheffing die betrekking heeft op het vergassen van de beschermde inheemse diersoorten de Canadese gans, de grauwe gans en de brandgans ligt artikel 68, eerste lid, van de Ffw ten grondslag. Zoals de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.9 heeft overwogen vereist artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn dat verweerder bij het gebruikmaken van de bevoegdheid ontheffing te verlenen een keuze moet maken uit de bij wet toegestane methoden of middelen. Het gebruik van koolzuurgas ten behoeve van het doden van ganzen is niet bij wet toegestaan. Voor zover artikel 68, eerste lid, van de Ffw het mogelijk maakt ontheffing te verlenen van het bepaalde in artikel 72, vijfde lid, van de Ffw is die bepaling in strijd met artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn, zodat deze om die reden buiten toepassing dient te worden gelaten.

De voorzieningenrechter ziet geen reden om, zoals door verweerder is verzocht, de wet richtlijnconform toe te passen. Nu artikel 68, eerste lid, van de Ffw wegens strijd met de Vogelrichtlijn in dit geval buiten toepassing moet worden gelaten naar aanleiding van het beroep van verzoekster op de beschermende richtlijn, kan niet worden aanvaard dat een bestuursorgaan als verweerder zich ten laste van verzoeksters stichting beroept op richtlijnconforme toepassing van de Ffw, met als resultaat dat de doding van de betreffende vogels door middel van vergassing alsnog wordt toegestaan.

Nu artikel 68, eerste lid, van de Ffw (mede) de grondslag vormt van het bestreden besluit, moet worden geoordeeld dat indien dit besluit naar aanleiding van het daartegen gemaakte bezwaar wordt gehandhaafd, dat besluit de rechterlijke toets in beroep niet zal kunnen doorstaan. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit dan ook schorsen voor zover daarbij ontheffing is verleend voor het vergassen van Canadese ganzen en het vangen met vangkooien en vervolgens vergassen van grauwe ganzen en brandganzen. Hierbij overweegt de voorzieningenrechter dat hoewel het gebruik van vangkooien bij wet is geregeld, het middel in dit geval is voorgeschreven met het doel om de hiervoor genoemde beschermde inheemse ganzen na het vangen te vergassen. Het bestreden besluit zal derhalve tevens worden geschorst voor zover daarbij ontheffing is verleend voor het vangen met vangkooien van grauwe ganzen en brandganzen.

Voor de door verweerder met toepassing van artikel 67, eerste lid, van de Ffw verleende ontheffing voor het vangen met vangkooien en vervolgens vergassen van nijlganzen en verwilderde gedomesticeerde ganzen geldt het volgende. Anders dan Canadese ganzen, grauwe ganzen en brandganzen, vallen nijlganzen en verwilderde gedomesticeerde ganzen niet onder de reikwijdte van artikel 1, eerste lid, van de Vogelrichtlijn dat bepaalt dat de Vogelrichtlijn alleen betrekking heeft op alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten. De voorzieningenrechter volgt daarbij verweerders stelling dat de nijlgans van nature niet voorkomt op het Europese grondgebied van de lidstaten en de verwilderde gedomesticeerde gans niet als een natuurlijk in het wild levende vogelsoort kan worden aangemerkt. Aangezien nijlganzen en verwilderde gedomesticeerde ganzen geen bescherming genieten op grond van de Vogelrichtlijn, levert de toepassing van het nationale recht voor wat betreft het vergassen van nijlganzen en verwilderde gedomesticeerde ganzen geen strijd op met de Vogelrichtlijn. Nu verzoekster niet heeft betwist dat er sprake is van schade aan gewassen, partijen het erover eens zijn dat het vangen met vangkooien en vervolgens doden met het geweer van deze ganzen geen bevredigende oplossing biedt en ook anderszins niet is gebleken van een bevredigende oplossing anders dan vergassing, heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 67, eerste lid, van de Ffw in redelijkheid ontheffing kunnen verlenen van artikel 72, vijfde lid, van de Ffw. Voor wat betreft deze ganzen is er geen reden voor schorsing van het bestreden besluit; het verzoek wordt in zoverre dan ook afgewezen.

Verweerder heeft ter zitting uiteengezet dat kolganzen zich ophouden tussen andere ganzensoorten waardoor niet kan worden voorkomen dat ze worden (mee)gevangen. Kolganzen mogen echter niet worden gedood en zullen na de vangst worden losgelaten. Wel was het nodig ontheffing te verlenen voor het gebruik van vangkooien. Vastgesteld wordt dat in artikel 5, eerste lid, onder f, van de AMvB het middel vangkooien is geregeld. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder naar voorlopig oordeel in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid ontheffing te verlenen ten behoeve van het vangen met vangkooien van kolganzen. Ook in zoverre wordt het verzoek afgewezen.

Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat nu onder ‘afwijkende bepalingen’ als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn moet worden begrepen ‘afwijkende wettelijke bepalingen’ en de Ffw niet voorziet in controlevoorschriften, het op de Ffw gebaseerde bestreden besluit ook om die reden strijdt met artikel 9 van de Vogelrichtlijn. De voorzieningenrechter volgt verzoekster hierin niet. Naar het oordeel van de voorzieningen-rechter kan met artikel 9, tweede lid, vijfde streepje, van de Vogelrichtlijn niet zijn bedoeld dat alle mogelijke controlevoorschriften bij of krachtens de wet moeten zijn geregeld. Het is ook niet in strijd met de ratio van de Vogelrichtlijn indien controlevoorschriften door de bevoegde autoriteit worden opgenomen in de ontheffingsbeschikking. Daarmee kan recht worden gedaan aan de omstandigheden van het geval. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat nu in het bestreden besluit meldingsvoorschriften zijn opgenomen voor de te ondernemen acties, verweerder in zoverre niet in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 9, tweede lid, vijfde streepje, van de Vogelrichtlijn. Ook deze grond leidt derhalve niet tot schorsing van het bestreden besluit. Aan bespreking van de overige geschilpunten wordt niet toegekomen.

Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding het bestreden besluit van 10 mei 2010 te schorsen, voor zover verweerder daarbij ontheffing heeft verleend voor het vangen met vangkooien en vervolgens vergassen van Canadese ganzen, grauwe ganzen en brandganzen. De schorsing duurt totdat verweerder heeft beslist op verzoeksters bezwaar.

Tevens ziet de voorzieningenrechter aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het indienen van het verzoek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 437,-) als kosten van verleende rechtsbijstand. Ook zal verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht moeten vergoeden.

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe in die zin dat het besluit van verweerder van 10 mei 2010 wordt geschorst voor zover daarbij ontheffing is verleend voor het vergassen van Canadese ganzen en het vangen met vangkooien en vervolgens vergassen van grauwe ganzen en brandganzen tot de dag van bekendmaking van de te nemen beslissing op bezwaar;

wijst het verzoek af voor het overige;

bepaalt dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht ten bedrage van

€ 298,- aan haar vergoedt;

veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten ten bedrage van

€ 874,-.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2010.

De griffier: De voorzieningenrechter:

mr. S.A.J. Nibourg mr. B.J. van Ettekoven

afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.