Rb. Utrecht, 02-02-2011, nr. SBR 10-2852

Bij besluit van 10 mei 2010 heeft verweerder aan de Stichting Faunabeheereenheid Utrecht (hierna: ontheffinghoudster) voor de periode 10 mei 2010 tot 1 oktober 2013 ontheffing verleend voor het met vangkooien vangen van kolganzen, het vergassen van Canadese ganzen en het vangen met vangkooien en vervolgens vergassen van grauwe ganzen, brandganzen, nijlganzen en verwilderde gedomesticeerde ganzen. De ontheffing geldt uitsluitend voor de maanden april tot en met september van 1 uur voor zonsopgang tot zonsondergang. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en op 17 mei 2010 de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit te schorsen (geregistreerd onder procedurenummer SBR 10/1584).

Bij uitspraak van 2 juni 2010 heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het besluit van verweerder van 10 mei 2010 geschorst tot de dag van bekendmaking van de beslissing op bezwaar voor zover daarbij ontheffing is verleend voor het vergassen van Canadese ganzen en het vangen met vangkooien en vervolgens vergassen van grauwe ganzen en brandganzen.

Bij besluit van 20 juli 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres beroep bij deze rechtbank ingesteld.

Het beroep is behandeld ter zitting van 15 december 2010, waar namens eiseres E. de Jong is verschenen met mr. A.H. Jonkhoff. Namens verweerder zijn de hierboven genoemde gemachtigden verschenen, die beiden werkzaam zijn bij de provincie Utrecht. Namens ontheffinghoudster is J. Nuissl, ter zitting verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van richtlijn 79/409/EEG (hierna: de Vogelrichtlijn) heeft deze richtlijn betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten waarop het Verdrag van toepassing is.

Ingevolge artikel 5 van de Vogelrichtlijn nemen de lidstaten onverminderd de artikelen 7 en 9 de nodige maatregelen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten; deze maatregelen omvatten, voor zover hier van belang, de volgende verbodsbepalingen:

Het bestreden besluit houdt in de eerste plaats toestemming in op de voet van artikel 67, eerste lid, van de Flora- en faunawet (Ffw) voor het vangen met vangkooien en vervolgens vergassen van nijlganzen en verwilderde gedomesticeerde ganzen. Daarnaast houdt het bestreden besluit een ontheffing in op basis van artikel 68, eerste lid, van de Ffw voor het met vangkooien vangen van kolganzen, het vergassen van Canadese ganzen en het vangen met vangkooien en vervolgens vergassen van grauwe ganzen en brandganzen. Ter zitting is door verweerder bevestigd dat met het besluit is afgeweken respectievelijk ontheffing is verleend van het in artikel 9 van de Ffw neergelegde verbod om beschermde inheemse diersoorten dan wel andere diersoorten te vangen of te doden, en van het in artikel 72, vijfde lid, van de Ffw neergelegde verbod om dieren te vangen of te doden met andere methoden of middelen dan in de AMvB zijn aangewezen.

Eiseres heeft primair aangevoerd dat er geen wettelijke basis bestaat voor het vergassen van de hiervoor genoemde ganzen en dat de artikelen 67, eerste lid, en 68, eerste lid, van de Ffw strijden met artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn voor zover hierin is voorzien in de bevoegdheid van verweerder om (ook) ontheffing te verlenen van het bepaalde in artikel 72, vijfde lid, van de Ffw.

Verweerder heeft in reactie hierop primair betoogd dat de Vogelrichtlijn niet eist dat de dodingsmiddelen en dodingsmethodes bij wet worden geregeld. Dit kan volgens verweerder ook worden geregeld in het ontheffingsbesluit.

De rechtbank overweegt, in navolging van de uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 12 juni 2009 en 2 juni 2010, hierover het navolgende.

Het doel van de Vogelrichtlijn is de natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europees grondgebied van de lidstaten in stand te houden. Uitgangspunt is dan ook een verbod op het vangen of doden van beschermde vogelsoorten. De Vogelrichtlijn biedt de lidstaten onder omstandigheden de mogelijkheid om van dit verbod af te wijken. Het gaat om een uitzonderingsregel die strikt moet worden uitgelegd. De mogelijkheid om op het verbod een uitzondering te aanvaarden is neergelegd in artikel 9 van de Vogelrichtlijn, welk artikel is geïmplementeerd in de artikelen 67 en 68 van de Ffw.

Naar het oordeel van de rechtbank moet onder ‘afwijkende bepalingen’ als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn voor wat betreft de toegestane middelen of methoden voor het vangen of doden worden begrepen ‘afwijkende wettelijke bepalingen’. Anders dan verweerder heeft bepleit is dus niet voldoende dat het dodingsmiddel of de dodingsmethode wordt voorgeschreven in de ontheffingsbeschikking zelf.

Daarbij is van belang dat in artikel 9, tweede lid, ten vierde, van de Vogelrichtlijn is geregeld dat bij afwijkende bepaling moet worden vermeld welke autoriteit bevoegd is te verklaren dat aan de voorwaarden voor afwijking van het verbod bedreigde diersoorten te doden, is voldaan. In de Ffw heeft de wetgever geregeld dat GS bevoegd zijn ontheffing te verlenen. De afwijkende bepaling is in zoverre derhalve de Ffw als wet in formele zin, zoals uitgewerkt in de AMvB als wet in materiële zin. Artikel 9, tweede lid, ten tweede, van de Vogelrichtlijn voorziet erin dat in de ‘afwijkende bepaling’ wordt vermeld welke middelen, installaties of methoden voor het vangen of doden zijn toegestaan. De nationale wetgever heeft hierin voorzien door middel van de hiervoor genoemde bepalingen in de Ffw, met name de artikelen 67, 68 en 72, in verbinding met de AMvB.

De rechtbank is van oordeel dat artikel 9, tweede lid, ten vierde, van de Vogelrichtlijn aldus moet worden begrepen dat, indien en voorzover de nationale wetgever een dodingsmethode heeft aangewezen, de door de wetgever aangewezen autoriteit bevoegd is te beslissen welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend, binnen welke grenzen en door welke personen. Voor de Nederlandse situatie betekent dit dat GS bij het gebruikmaken van de bevoegdheid ontheffing te verlenen maatwerk kunnen leveren door een passende keuze te maken uit de bij wet in formele of materiële zin toegestane methoden of middelen. De andersluidende lezing van verweerder dat een algemene juridische context, zoals bijvoorbeeld het ontheffingsbesluit, voldoende kan zijn voor de volledige toepassing van de richtlijn volgt de rechtbank niet. Een dergelijke lezing zou betekenen dat elk college van GS vrij zou zijn in het kiezen van niet bij wet voorziene dodingsmethoden. Naar het oordeel van de rechtbank zou dit strijd opleveren met de noodzakelijk strikte uitleg van de uitzonderingsmogelijkheid.

De lezing van eiseres dat met ‘afwijkende bepalingen’ in artikel 9 van de Vogelrichtlijn uitsluitend is bedoeld een wet in formele zin kan gelet op het voorgaande evenmin worden gevolgd.

De conclusie van het voorgaande moet zijn dat de artikelen 67, eerste lid en artikel 68, eerste lid, van de Ffw in strijd zijn met artikel 9 van de Vogelrichtlijn voor zover daarin mogelijk wordt gemaakt af te wijken van dan wel ontheffing te verlenen van artikel 72, vijfde lid, van de Ffw. Deze bepalingen moeten in zoverre dan ook buiten toepassing worden gelaten.

Voor de door verweerder bepleite richtlijnconforme uitleg van de bedoelde bepalingen ziet de rechtbank geen aanknopingspunten. Niet kan worden aanvaard dat verweerder zich ten laste van eiseres beroept op richtlijn conforme toepassing met als resultaat dat de doding van de betreffende vogelsoorten door middel van vergassing met koolzuurgas – hetgeen eiseres nu juist beoogt te voorkomen – hierdoor alsnog wordt toegestaan.

Subsidiair heeft verweerder betoogd dat in het geval dodingsmiddelen en -methodes bij wet moeten zijn geregeld, het gebruik van het dodingsmiddel koolzuurgas wettelijke basis vindt in artikel 5, eerste lid, onder k, van de AMvB. Daartoe heeft verweerder gesteld dat ingevolge artikel 129, zesde lid, van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb), gewasbeschermingsmiddelen of biociden die op grond van artikel 1, derde lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 (hierna: de Bestrijdingsmiddelenwet) zijn uitgezonderd van toepassing van die wet, bij de inwerkingtreding van de Wgb van rechtswege zijn toegelaten. Nu koolzuurgas gelet op artikel 1, eerste lid, onder II, sub b, onderdeel B, van de Regeling uitzondering bestrijdingsmiddelen (Rub) was uitgezonderd van de Bestrijdingsmiddelenwet, is koolzuurgas gelet op het overgangsrecht van artikel 129, zesde lid, van de Wgb een middel dat van rechtswege is toegelaten, zodat verweerder bij het bestreden besluit heeft gekozen voor een bij wet voorziene dodingsmethode.

Ook dit standpunt van verweerder faalt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. Ook indien er van uit zou moeten worden gegaan, zoals verweerder betoogt en eiseres weerspreekt, dat ganzen kunnen worden aangemerkt als ongedierte zoals op grond van artikel 1, eerste lid, onder II, sub b, onderdeel B, van de Rub is vereist, heeft te gelden dat artikel 5, eerste lid en onder k, van de AMvB niet als wettelijke grondslag kan dienen voor het doden van ganzen met koolzuurgas. Immers, daarmee zou worden aanvaard dat de vraag of koolzuurgas als dodingsmiddel is toegestaan afhankelijk is van het antwoord op de vraag of de betreffende diersoort als ongedierte heeft te gelden. Bij gebreke aan een wettelijke definitie van de term ongedierte is aldus mogelijk gemaakt dat iedere beschermde diersoort in beginsel met koolzuurgas mag worden gedood, voor zover deze als ongedierte is aan te merken. Dit is in strijd met artikel 9, tweede lid, ten eerste, van de Vogelrichtlijn, waar is bepaald dat in de afwijkende bepalingen moet worden vermeld voor welke vogelsoorten van de artikelen 5, 6, 7 en 8 van de Vogelrichtlijn mag worden afgeweken. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen vereist artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn dat verweerder bij het gebruikmaken van de bevoegdheid ontheffing te verlenen een keuze maakt uit de bij wet toegestane soorten, methoden of middelen. Ook artikel 5, eerste lid en onder k, van de AMvB is dus in strijd met artikel 9 van de Vogelrichtlijn en dient buiten toepassing te blijven.

De conclusie moet zijn dat voor zover de in het bestreden besluit genoemde ganzensoorten bescherming genieten op grond van de Vogelrichtlijn, het bestreden besluit een deugdelijke wettelijke grondslag mist waar het ziet op de op de eerste leden van de artikelen 67 en 68 van de Ffw gegronde afwijking dan wel ontheffing van artikel 72, vijfde lid, van de Ffw voor het gebruik van koolzuurgas als dodingsmiddel. Dit besluit kan daarom in zoverre niet in stand blijven. Dit lot treft ook het bestreden besluit voor zover het ziet op het vangen met vangkooien van de in de eerste zin van deze rechtsoverweging bedoelde ganzen, met uitzondering van de kolgans. Hoewel het gebruik van vangkooien bij wet is geregeld, is – zoals verweerder ter zitting heeft bevestigd – dit middel in dit geval immers voorgeschreven met uitsluitend het doel de betreffende ganzen vervolgens te kunnen vergassen.

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de Vogelrichtlijn van toepassing is op alle ganzensoorten waarvoor in het bestreden besluit het vangen en doden met koolzuurgas is toegestaan. Tussen partijen is niet in geschil dat in elk geval de Canadese gans, de grauwe gans en de brandgans bescherming genieten op grond van de Vogelrichtlijn.

In navolging van de uitspraak van 2 juni 2010 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft verweerder het standpunt ingenomen dat zowel nijlganzen als verwilderde gedomesticeerde ganzen niet onder de werking van de Vogelrichtlijn vallen, nu nijlganzen niet van nature voorkomen op het Europese grondgebied en verwilderde gedomesticeerde ganzen niet als een natuurlijk in het wild levende vogelsoort kunnen worden aangemerkt. Dit standpunt is door eiseres gemotiveerd bestreden.

Op grond van artikel 1 van de Vogelrichtlijn is de richtlijn van toepassing op alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten.

Doorslaggevend is derhalve hoe “natuurlijk in het wild levend” (“naturally occuring in the wild state”) moet worden uitgelegd. Anders dan de voorzieningenrechter ziet de rechtbank geen aanknopingspunten verweerder te volgen in de beperkte uitleg die hij aan deze omschrijving geeft en waarbij kennelijk bepalend is of de betreffende soort van oorsprong voorkomt op het grondgebied van de lidstaten. Naar het oordeel van de rechtbank moet artikel 1, eerste lid, van de Vogelrichtlijn zo worden uitgelegd dat de Vogelrichtlijn van toepassing is op alle vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten die op een natuurlijke wijze in het wild leven, dus daar van nature leven zonder menselijke inmenging. Niet bepalend is dus of de desbetreffende vogelsoort oorspronkelijk voorkomt op het grondgebied van de Lid-Staten.

Aldus begrepen moet naar het oordeel van de rechtbank de nijlgans wel en de verwilderde gedomesticeerde gans – als immers eens door menselijke inmenging gedomesticeerd – niet worden aangemerkt als een door de Vogelrichtlijn beschermde vogelsoort.

Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank eiseres in haar beroepsgrond dat naast Canadese ganzen, grauwe ganzen en brandganzen ook nijlganzen onder de reikwijdte van de Vogelrichtlijn vallen, zodat ook de door verweerder met toepassing van artikel 67, eerste lid, van de Ffw verleende toestemming voor het vangen met vangkooien en vergassen van nijlganzen in strijd is met artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn.

Dit geldt dus niet voor de door verweerder met toepassing van artikel 67, eerste lid, van de Ffw verleende toestemming voor het vangen met vangkooien en vervolgens vergassen van verwilderde gedomesticeerde ganzen, omdat de toepassing van het nationale recht voor wat betreft het vergassen van verwilderde gedomesticeerde ganzen geen strijd oplevert met de Vogelrichtlijn. Het betoog van eiseres dat uit het arrest van 8 februari 1996 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (C-149/94, Vergy) volgt dat ook de verwilderde gedomesticeerde gans is te beschouwen als een natuurlijk in het wild levende vogelsoort, volgt de rechtbank niet. Uit dit arrest volgt slechts dat de Vogelrichtlijn niet van toepassing is op in gevangenschap geboren en opgekweekte vogels. Daarvan is hier in elk geval geen sprake.

Eiseres heeft nog aangevoerd dat indien de toepassing van het nationale recht voor wat betreft het vergassen van verwilderde gedomesticeerde ganzen geen strijd oplevert met de Vogelrichtlijn, het besluit desalniettemin niet in stand kan blijven omdat het vergassen onnodig lijden bij de ganzen veroorzaakt als bedoeld in artikel 67, tweede lid, van de Ffw en om die reden niet kan worden toegestaan. Deze beroepsgrond faalt. De door eiseres overgelegde rapporten bieden naar het oordeel van de rechtbank geen grondslag voor het oordeel dat het gebruik van koolzuurgas onnodig lijden veroorzaakt. Zo blijkt uit het rapport van mei 2010 van Livestock Research Wageningen UR dat met het gegeven dat het doden van ganzen is geaccepteerd de methode van het doden met oplopende CO2-concentraties (van 0% tot 80% in 1 minuut) acceptabel wordt bevonden. Tevens blijkt uit dit rapport dat mogelijkheden tot het verminderen van de dierwelzijnsrisico’s bij het doden van wilde ganzen niet gevonden worden in de toepassing van andere dodingsmethodes. Dat dit rapport niet representatief zou zijn voor wilde ganzen heeft eiseres weliswaar gesteld, doch niet onderbouwd. Ook de in de bestreden beschikking voor transport toegestane periode van 12 uur leidt niet tot het oordeel dat onnodig lijden wordt veroorzaakt. In de eerste plaats geldt dat verweerder en ontheffinghouder hebben toegelicht dat deze periode in de praktijk niet zal hoeven te worden benut, maar vooral dient om eventualiteiten te ondervangen. In de tweede plaats heeft verweerder voldoende onderbouwd dat transport noodzakelijk is omdat vergassen ter plaatse van de vanglocatie om verschillende redenen geen optie is. Dit is door eiseres niet weersproken. Nu voor dit transport geen alternatieven voorhanden zijn, valt niet in te zien dat eventueel lijden dat door het transport bij de dieren wordt veroorzaakt als onnodig moet worden aangemerkt.

Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid met toepassing van artikel 67, eerste lid, van de Ffw kunnen besluiten af te wijken van artikel 72, vijfde lid, van de Ffw voor het vergassen met koolzuurgas van verwilderde gedomesticeerde ganzen.

Eiseres heeft verder nog aangevoerd dat het vangen met vangkooien in strijd is met artikel 8, eerste lid, van de Vogelrichtlijn, dat onder meer middelen voor het massale of niet-selectieve vangen of doden verbiedt. Dit volgt de rechtbank evenmin. Bijlage IV sub a bij de Vogelrichtlijn noemt de middelen die in het bijzonder verboden zijn. In deze bepaling is de val wel en de vangkooi niet genoemd. Een val kan naar zijn aard niet gelijkgesteld worden aan een vangkooi. Zo is een val niet-selectief, terwijl met vangkooien juist selectief gevangen wordt en actief op zoek wordt gegaan naar vogels die vervolgens handmatig in de kooi gedreven worden.

Voorts merkt de rechtbank op dat is gebleken dat kolganzen zich ophouden tussen andere ganzensoorten waardoor niet kan worden voorkomen dat ze worden (mee)gevangen. Kolganzen mogen echter niet worden gedood en zullen na de vangst worden losgelaten. Wel was het nodig te voorzien in de mogelijkheid van het gebruik van vangkooien. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid in te stemmen met het vangen met vangkooien van kolganzen en verwilderde gedomesticeerde ganzen.

Eiseres heeft tot slot nog aangevoerd dat het op de Ffw gebaseerde bestreden besluit ook strijdt met artikel 9, tweede lid, ten vijfde, van de Vogelrichtlijn omdat het geen controlevoorschriften bevat en deze ook niet in enige nationaalrechtelijke wettelijke bepaling zijn vervat, zoals dit artikel voorschrijft. Eiseres betoogt dat het bestreden besluit ook op die grond onrechtmatig is. Deze beroepsgrond faalt bij gebreke aan een feitelijke grondslag. In de Ffw is in hoofdstuk VIII voorzien in een paragraaf met bepalingen omtrent het toezicht op naleving van het bij of krachtens deze wet bepaalde. Niet gebleken is dat de betreffende bepaling van de Vogelrichtlijn hiermee onjuist of onvolledig is geïmplementeerd. Desgevraagd ter zitting heeft eiseres haar standpunt niet van een nadere toelichting kunnen voorzien.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd voor zover

1) met toepassing van artikel 67, eerste lid, van de Ffw en in afwijking van het bepaalde in artikel 72, vijfde lid, van de Ffw is toegestaan om de nijlgans te vangen met vangkooien en te vergassen, en

2) met toepassing van artikel 68, eerste lid, van de Ffw ontheffing is verleend van het bepaalde in artikel 72, vijfde lid, van de Ffw voor het vangen met vangkooien en het vergassen van de Canadese gans, de grauwe gans en de brandgans.

Omdat aan het primaire besluit van 10 mei 2010 in zoverre hetzelfde, niet te repareren gebrek kleeft, ziet de rechtbank aanleiding gebruik te maken van de in artikel 8:72, vierde lid en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde bevoegdheid en dat besluit in zoverre te herroepen.

Tevens ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep en het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vastgesteld op € 1.311,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, waarde per punt € 437,-) als kosten van verleende rechtsbijstand en € 11,- als reiskosten openbaar vervoer, laagste klasse. Ook zal verweerder het door eiseres betaalde griffierecht moeten vergoeden.

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit van 20 juli 2010, voor zover:

herroept het besluit van 10 mei 2010 voor zover het ziet op de hiervoor in 3.2. genoemde onderdelen van het bestreden besluit, en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voorzover vernietigd;

bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,- aan haar vergoedt;

veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van

€ 1.322,-.

Aldus vastgesteld door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.

De griffier: De rechter:

mr. S.A.J. de Jong-Nibourg mr. J.M. Willems