10.4 Tot slot

467. Tot slot kom ik toe aan de beantwoording van mijn hoofdvraag, die luidde: in hoeverre zijn het beslagrecht en het faillissementsrecht toegerust voor het verhaalsrecht van de retentor?

468. In het (nieuw) BW zijn veel discussies die onder het oude recht speelden beslecht, zoals de voorwaarden voor werking jegens anterieure en posterieure derden met rechten op de zaak. Niet alleen het opschortingsrecht van de retentor heeft derdenwerking gekregen, maar ook zijn verhaalsrecht: de retentor mag zich ook met voorrang boven derde-schuldeisers én op de zaken van derde-eigenaars verhalen. De combinatie van feitelijke machtsuitoefening en een verhaalsrecht jegens derden zorgt voor een sterke positie van de retentor. Voor een antwoord op de hoofdvraag ga ik nog eenmaal terug naar de reden voor, en rechtvaardiging van, de sterke positie van de retentor. Het feit dat de retentor feitelijke macht heeft – uiteraard mits deze voldoende samenhang heeft met zijn vordering – onderscheidt de retentor van andere handelscrediteuren. Het is opmerkelijk dat juist zoiets basaals als het hebben van feitelijke macht de retentor het recht geeft om zich met voorrang en op goederen van derden te verhalen. De retentor is wat betreft de sterke positie die hij dankt aan de feitelijke macht overigens geen vreemde eend in de bijt. Op verschillende plaatsen in het BW zien we dat partijen met feitelijke macht het beter voor elkaar hebben dan anderen: een c.p. levering wordt gerelativeerd ten opzichte van een ouder gerechtigde (art. 3:90 lid 2 BW), bij vestiging van een tweede pandrecht op een roerende zaak, treedt pas rangwisseling op wanneer de zaak in de macht van de (tweede) pandhouder is gekomen (art. 3:238 lid 2 jo. lid 1 BW), verkrijging door verjaring veronderstelt bezit (art. 3:99 en 3:105 BW) en bezit wordt beoordeeld naar verkeersopvatting met inachtneming van de wet en de uiterlijke feiten (art. 3:108 BW). In de literatuur is kritiek op een aantal van deze op feitelijke macht gebaseerde beschermingsmechanismen. In een economie die steeds meer op (digitale) diensten is georiënteerd, kan men zich afvragen waarom zoiets als feitelijke macht nog zo’n grote rol speelt voor de posities van betrokken partijen.

Toch bestaat er naar mijn mening voldoende rechtvaardiging voor de sterke positie van de retentor. Het verhaalsrecht met voorrang en op zaken van derden van de retentor is het onvermijdelijke resultaat van een aantal opeenvolgende consequente keuzes van de wetgever. Het begint allemaal bij de vraag of we het retentierecht als rechtsfiguur willen. Het retentierecht is al oeroud en de meesten zullen deze vraag bevestigend beantwoorden. De tweede stap is: moet het retentierecht ook werken (dat wil zeggen: moet de afgifte van de zaak ook kunnen worden opgeschort) jegens derden die vóór, respectievelijk ná de retentor een recht op de zaak hebben verkregen? Na stevige discussie in de literatuur gedurende de 20e eeuw waarin men in toenemende mate vond dat de derdenwerking op zijn plaats is, is ook deze vraag bevestigend beantwoord in het (nieuw) BW. Ik heb laten zien dat voor beide vormen van derdenwerking overtuigende argumenten zijn te geven. De derde stap is het bijzondere verhaalsrecht van de retentor: met voorrang en op zaken van derden. Er zijn twee motieven te ontwaren voor de toekenning van het bijzondere verhaalsrecht (met voorrang en op zaken van derden): de bescherming van de retentor en de doorbreking van de patstelling. De veronderstelling in de wet is dat de retentor in een tweepartijenverhouding de zaak beschouwt en mag beschouwen als een verhaalsobject. Ook als de schuldenaar niet meer nakomt, heeft de retentor nog de zaak onder zich, waar hij relatief makkelijk beslag op kan leggen. Zijn vordering kan hij verhalen op de executieopbrengst van de zaak. Staat men een opschortingsrecht toe dat kan worden ingeroepen tegen onder andere derden-beperkt gerechtigden en derden-eigenaars, dan zou het ongerijmd zijn om de retentor dit relatief simpele verhaalsrecht op de zaak niet toe te staan. Het kan goed zijn dat de retentor er nooit bij heeft stilgestaan dat zijn wederpartij niet eigenaar, maar bijvoorbeeld alleen maar huurder was. Voor de voorrang geldt dat ook; het moet voor de positie van de retentor niet uitmaken of de schuldenaar de zaak heeft gefinancierd met een eigendomsvoorbehoud, een pandrecht, of door middel van lease. Hieruit blijkt de wens van de wetgever om de retentor te beschermen. Die komt voort uit de veronderstelling dat de retentor een zwakkere schuldeiser is, die een helpende hand van de wetgever nodig heeft om zijn positie te zekeren. Ook vanuit het perspectief van doorbreking van de patstelling is men genoodzaakt de retentor een verhaalsrecht toe te kennen op zaken van derden, wanneer men (bij de tweede stap) retentierecht op zaken van derden aanvaardt. Zou de retentor niet verhaalsbevoegd zijn, dan zou de boel vast komen te zitten wanneer de schuldenaar failleert en de derde-eigenaar niet bereid is om diens schuld te voldoen. En zou de retentor geen voorrang hebben, dan zou hij al helemaal geen reden hebben om de patstelling te doorbreken door de zaak uit te winnen, terwijl uitwinning in dat geval ook voor een pand- of hypotheekhouder nog altijd onaantrekkelijk is vanwege de derdenwerking van het opschortingsrecht (wederom: bij de tweede stap). Bij de twee motieven (de retentor beschouwt de zaak als verhaalsobject en wordt hierin beschermd en het verhaalsrecht waarborgt doorbreking van de patstelling) kunnen in een individueel geval kanttekeningen worden geplaatst. Zij zullen zeker niet altijd allebei opgaan. Maar afgewogen tegen het alternatief bij iedere opeenvolgende van de drie stappen (te weten: géén retentierecht, géén derdenwerking van de opschorting, of géén bijzonder verhaalsrecht), zijn de keuzes van de wetgever consequent en overtuigend. Wel komen ze er bij elkaar opgeteld op neer dat de retentor een sterke positie is toebedeeld, zonder dat hij daarover vooraf heeft moeten onderhandelen. Wat dit laatste betreft, verschilt de retentor bijvoorbeeld van een pand- of hypotheekhouder of leverancier met eigendomsvoorbehoud.

Het bijzondere verhaalsrecht dat het BW toekent, is echter nog steeds weinig zinvol, wanneer het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet geen ingang bieden om het in voorkomende gevallen te effectueren. In mijn proefschrift heb ik gezocht naar manieren om het verhaalsrecht van de retentor te accommoderen in Rv en de Fw. Uit mijn onderzoek blijkt dat het geldende recht op allerlei manieren inderdaad een adequate inbedding van het retentierecht biedt, waarbij de positie van de retentor enerzijds wordt gewaarborgd, maar ook mogelijkheden bestaan om de impasse weer te doorbreken. Voorbeelden daarvan zijn de opeisingsbevoegdheid van de curator met behoud van voorrang in art. 60 lid 2 Fw en de mogelijkheid voor de separatist en de retentor om onderling een afspraak over de executie van de zaak buiten de boedel om te maken.

Maar er zijn ook punten van verbetering, waarin het geldende recht tekort schiet of te weinig zekerheid biedt. De belangrijkste daarvan stip ik hier aan. In de eerste plaats zou het goed zijn als art. 3:273 BW in die zin zou worden gewijzigd dat retentierechten die tegen de verkoper en eventuele andere schuldeisers kunnen worden ingeroepen van rechtswege door zuivering zouden komen te vervallen. In de tweede plaats zou de procespraktijk ermee geholpen zijn wanneer Rv duidelijke regels zou bevatten voor verhaal op goederen van derden. Art. 435 lid 2 en 3 Rv, dat hiervoor geschreven is, roept meer vragen op dan het beantwoordt. Uit de literatuur blijkt onenigheid over de te nemen procesrechtelijke route. Bovendien is niet alleen het retentierecht, maar zijn ook andere gevallen waarin een persoon zich mag verhalen op goederen van derden hiermee gediend. In Rv zou bijvoorbeeld kunnen worden opgenomen welke inhoud een executoriale titel minimaal moet hebben om te dienen voor verhaal op goederen van derden en jegens wie deze verkregen moet zijn. Verder ben ik van mening dat het goed zou zijn als in de blokkeringsbepalingen uit Rv die de beslaglegger op zaken (art. 453a Rv voor roerende en art. 505 lid 2 Rv voor onroerende zaken) beogen te beschermen tegen handelingen van de beslagene zou worden opgenomen dat ook een posterieur retentierecht niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. Verder, wat art. 60 Fw betreft, verdient de retentor met een retentierecht op zaken van een failliete derde (die dus alleen een verhaalsrecht jegens, maar geen vordering op de derde heeft) volledig dezelfde behandeling als een retentor die ‘echte’ schuldeiser is. Dit is naar geldend recht al het geval, maar in het belang van de rechtszekerheid zou aansluiting kunnen worden gezocht bij het Voorontwerp van de Commissie Insolventierecht. Art. 60 lid 1 (art. 3.6.13 van het Voorontwerp) luidt daarin als volgt: “Degene die retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak, verliest dit recht niet door de insolventverklaring.” Beide laatstgenoemde voorgestelde wijzigingen zijn al geldend recht, maar om mogelijke discussie hierover te verhinderen is het toch goed als de wet zou worden gewijzigd. Deze wijzigingen zouden bijdragen aan een volwaardige procesrechtelijke en faillissementsrechtelijke erkenning van het verhaalsrecht van het retentierecht. Deze erkenning is gewenst met het oog op de achterliggende twee motieven voor het toekennen van dit verhaalsrecht: bescherming van de retentor en doorbreking van de patstelling.