10.3 Conclusies

450. Nadat in het voorgaande drie terugkerende thema’s zijn besproken, belicht ik hier – wederom aan de hand van stellingen – de voornaamste conclusies op deelonderwerpen.

451. De verkoper, ook als dit een executant is, moet ook de gevolgen van het retentierecht mededelen aan de executiekoper. Het retentierecht kan niet alleen de schuldeisers van de schuldenaar dwars zitten, maar ingevolge art. 3:291 lid 1 BW ook de (executie)koper. De verkoper, ook als dit een executant is die iemands anders goederen verkoopt, moet vrij van bijzondere lasten en beperkingen overdragen, tenzij de koper de bijzondere lasten heeft aanvaard. Het retentierecht is een bijzondere last. In sommige sets algemene veilingvoorwaarden is het vermeld, zodat men zou kunnen denken dat met de aanvaarding van die voorwaarden ook het retentierecht is aanvaard in de zin van art. 7:15 BW. Deze conclusie is wat kort door de bocht. De verkoper die het retentierecht kende – hetgeen vrijwel altijd zo zal zijn – kan niet volstaan met een verwijzing naar de veilingvoorwaarden, maar moet de koper in principe ook de gevolgen van het uitgeoefende retentierecht mededelen. Doet de verkoper dat niet, dan loopt hij het risico dat hij ingevolge art. 7:20 BW alsnog zelf de vordering van de retentor moet voldoen.

452. Het retentierecht vervalt niet door zuivering, maar dit zou wel zo moeten zijn. Een van de rode lijnen die in de vorige paragraaf is benoemd, is dat de retentor door middel van zijn bijzondere verhaalsrecht wordt aangemoedigd om zich op de zaak te verhalen. Maar daar is eveneens geconstateerd dat de retentor in veel gevallen net zo goed de terughouding (en daarmee de pressie op de schuldenaar en derden) kan voortzetten. Een manier waarop het retentierecht minder nuisance zou geven, is als het zou vervallen door zuivering. Maar het is niet opgenomen in art. 3:273 BW en naar geldend recht zie ik geen mogelijkheid om deze bepaling zo uit te leggen dat het retentierecht er wel onder zou vallen. Niettemin zou het goed passen bij de ratio van art. 3:273 BW (namelijk: het waarborgen van de verhandelbaarheid van goederen) om de zaak na executie wél te zuiveren van het retentierecht, wanneer het kan worden ingeroepen tegen de executant en andere schuldeisers. De retentor zou met rang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen moeten worden voldaan uit de executieopbrengst. Een nuancering past hier nog wel in geval het retentierecht niet kan worden ingeroepen tegen de executant of een andere schuldeiser. Het retentierecht is dan een uitsluitend persoonlijk werkend opschortingsrecht en zou niet (moeten) vervallen door de executie, maar doordat het geen derdenwerking heeft. Het retentierecht vervalt daarentegen w é l door zuivering wanneer de retentor (cumulatief) beslag legt. Het retentierecht vervalt in dat geval ingevolge art. 3:273 BW in het kielzog van zijn beslag. Dit geldt ook als niet zijn hele vordering uit de executieopbrengst zou kunnen worden voldaan. Zou het retentierecht ook in dát geval niet vervallen, dan zou de retentor zich na executie en levering wederom kunnen verhalen op hetzelfde goed – dat nu aan een de executiekoper toebehoort.

453. Het is mogelijk om alleen jegens een derde (bij voorbaat) afstand van het retentierecht te doen. Wanneer de teruggehouden zaak onroerend is, zal doorgaans ook een hypotheekhouder bij de financiering betrokken zijn. Voorkoming van een retentierecht is voor de hypotheekhouder beter dan genezing. Een manier voor een (hypothecaire) financier om zich vooraf tegen een retentierecht te wapenen, is om de retentor bij voorbaat afstand te laten doen van het retentierecht. Het is mogelijk om alleen jegens een derde (bij voorbaat) afstand van het retentierecht te doen. Het doen van afstand moet niet worden gezien als een verbintenis, waarop (bijvoorbeeld) wanprestatie mogelijk is. De afstand van het retentierecht maakt deel uit van de ‘verbindende kracht van de overeenkomst’. Een retentierecht dat in weerwil van de verbindende kracht wordt ingeroepen blijft eenvoudigweg zonder gevolg.

454. Ook al kunnen het ontruimings- en het beheersbeding volgens art. 3:267 lid 4 BW tegen ‘eenieder’ worden ingeroepen, dan nog moet aan art. 3:291 BW worden getoetst. Wanneer geen afstand is gedaan van het retentierecht, komt de vraag op of een hypotheekhouder in het kader van een hypotheekexecutie andere middelen heeft om het retentierecht te bestrijden. De hypotheekhouder heeft aantal bijzondere bevoegdheden met betrekking tot het onderpand. In hypotheekaktes staan in de regel onder meer een ontruimings- en een beheersbeding. Art. 3:267 lid 4 BW bepaalt dat deze bevoegdheden kunnen worden ingeroepen jegens ‘eenieder die zich in de zaak bevindt’. Op basis van de formulering (‘eenieder’) lijkt ook de retentor hieronder te vallen. Maar ook deze ruime formulering neemt niet weg dat alsnog moet worden getoetst aan de maatstaven van art. 3:291 BW om te bezien of de hypotheekhouder op basis van zijn ontruimings- en beheersbeding ook de retentor kan ontruimen.

455. Een beding van niet-verandering in de hypotheekakte kan onbevoegdheid van de hypotheekgever meebrengen. Het betekent niet automatisch dat de retentor ‘moest twijfelen’ aan diens bevoegdheid. Art. 3:23 BW is alleen van toepassing op verkrijgers van registergoederen en leent zich niet voor analoge toepassing. Een ander gebruikelijk beding in de hypotheekakte is het beding van niet- verandering (art. 3:265 BW). Het beoogt de hypotheekgever te beperken om het onderpand ingrijpend te veranderen. Wanneer de hypotheekgever niet bevoegd was tot een bepaalde ingrijpende verandering (die een retentierecht voort heeft gebracht), dan impliceert dat een onbevoegdheid in de zin van art. 3:291 lid 2 BW. Vervolgens komt de vraag op, of de aannemer de openbare registers had moeten raadplegen en daarin dit beding had moeten zien. Dit is afhankelijk van vele factoren. Onder meer de aard van de zaak, de opdracht en de mate van professionaliteit van de aannemer zullen een rol kunnen spelen. Het is in ieder geval niet zo dat de aannemer niet meer te goeder trouw is, omdat hij de openbare registers niet heeft geraadpleegd terwijl hij daarin de beperking had kunnen zien.

456. Het verhaalsrecht van de retentor jegens een derde heeft geen subsidiair karakter. De retentor mag zich ingevolge art. 3:291 jo. 3:292 BW verhalen op de zaken van de derde die hij rechtmatig onder zich houdt. Het verhaalsrecht op de teruggehouden zaak van een derde dat de retentor kan hebben en het gewone (art. 3:276 BW-)verhaalsrecht van de retentor jegens zijn schuldenaar staan naast elkaar. De retentor heeft de vrije keuze wiens vermogen hij uitwint voor zijn vordering. De vrije keuze wordt begrensd door misbruik van recht, welk leerstuk in dit specifieke geval gekleed gaat als het ‘subsidiariteitsbeginsel’. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden kan de derde de retentor met succes verwijzen naar het vermogen van de schuldenaar. Faillissement van de derde brengt hierin geen verandering.

457. Voor verhaal op goederen van derden is de inhoud van de executoriale titel bepalend. Voor wat betreft de procesrechtelijke vereisten die bij verhaal op goederen van derden aan de executoriale titel moeten worden gesteld, geldt ‘inhoud boven vorm’. Het doet er niet zozeer toe, jegens wie de retentor een executoriale titel verkrijgt. Het gaat erom dat een wettelijk bevoegde instantie, met kracht van authenticiteit, de aanspraak van de retentor met voldoende bepaaldheid vaststelt. Dat houdt in dat zijn vordering, het retentierecht én de derdenwerking tot uitdrukking moeten komen in de titel. Alle drie deze elementen kunnen in een procedure tegen de derde ter verkrijging van een executoriale titel om de executie te dulden wordt vastgesteld, maar ook in een procedure tegen de schuldenaar tot veroordeling van hem jegens de retentor. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent verschillende incidenten voor het betrekken van een derde in een procedure, zoals voeging, vrijwillige tussenkomst en gedwongen tussenkomst. Deze voorzieningen kunnen worden benut wanneer de betrokkenheid van de schuldenaar essentieel is om tot een goede vaststelling van de aanspraak van de retentor jegens de derde te komen.

458. Ook tijdens faillissement van zijn schuldenaar kan de retentor zich nog verhalen op zaken van derden. Een van de ‘klassieke’ vragen bij het verhaal op goederen van derden, is of dit verhaalsrecht jegens de derde nog kan worden geëffectueerd wanneer de schuldenaar van de verhaalsgerechtigde failliet is. Molengraaff schreef in 1914 al over dit probleem in zijn verklaring van de Faillissementswet. Tijdens faillissement kan geen executoriale titel meer tegen de schuldenaar worden verkregen (art. 33 Fw). De retentor kan worden verwezen naar de verificatie. Het proces-verbaal van de verificatievergadering levert een executoriale titel op (art. 196 Fw). Een evident nadeel is echter dat bij een opheffing noch bij een vereenvoudigde afwikkeling een verificatievergadering plaatsvindt. Deze toevallige omstandigheid – die verband houdt met de schuldenaar – moet niet in de weg staan aan effectuering van het verhaalsrecht jegens een derde. Ook hier speelt de wens om de patstelling van het retentierecht te kunnen doorbreken een rol. Als uitwinning van de zaak niet meer mogelijk zou zijn terwijl de schuldenaar failliet is, zou de pressie op een derde voortduren en alleen door die derde kunnen worden doorbroken. Maar de derde heeft vermoedelijk weinig zin om de vordering van een ander te voldoen met het vooruitzicht dat hij weliswaar wordt gesubrogeerd maar dan zijn vordering in het faillissement van de schuldenaar kan indienen. In de vorige alinea gaf ik al aan dat niet beslissend is, wie wordt gedagvaard, maar dat de inhoud van de executoriale titel bepalend is. Maar wanneer de schuldenaar failliet is, is het belang van de mogelijkheid tot het dagvaarden van een solvente derde voor de retentor nog (veel) groter. Op basis van het Yukos-arrest uit 2015 kan worden geconcludeerd dat een verhaalsgerechtigde zich in ieder geval tijdens faillissement van de schuldenaar buiten diens faillissement om op het vermogen van de derde kan verhalen.

459. De opeisingsbevoegdheid van de curator van art. 60 Fw dient om de patstelling te doorbreken. Het grote verschil tussen het retentierecht dat buiten faillissement en het retentierecht dat tijdens faillissement van de schuldenaar-eigenaar wordt uitgeoefend, is dat de curator bevoegd is om de zaak bij de retentor op te eisen. De curator heeft een bevoegdheid die de schuldenaar zelf vóór faillissement niet had. Deze doorbreking van het retentierecht is een toevoeging van pragmatische aard die met de inwerkingtreding van het BW in 1992 aan de Faillissementswet is gedaan; vóór 1992 was de integrale voldoening van de retentor het uitgangspunt. De doorbrekingsmogelijkheid betekent dat het retentierecht als opschortingsrecht wél door de curator kan worden beëindigd, terwijl dat niet geldt voor andersoortige opschortingsrechten, en bijvoorbeeld evenmin geldt voor de vergelijkbare figuur van verrekening. In dit opzicht loopt het retentierecht uit de pas. Anderzijds klinkt zowel op nationaal als op internationaal niveau de wens om de positie van dwangcrediteuren te beperken. Daaronder vallen soms ook die schuldeisers die zich tijdens faillissement op opschorting kunnen beroepen, terwijl zij essentiële diensten leveren. De doorbreking van het retentierecht tijdens faillissement is in zoverre in lijn met het belang van het waarborgen van de continuïteit van ondernemingen, dat zo min mogelijk moet kunnen worden gehinderd door enkele dwarsliggers.

460. ‘Opeising’ in de zin van art. 60 lid 2 Fw betekent niet, dat de zaak uit de macht van de retentor moet zijn gebracht. De opeising door de curator is vormvrij. Eén van de manieren waarop het retentierecht eindigt, is doordat de zaak uit de macht van de retentor komt, maar dat is niet de enige manier. Het kan doelmatig zijn om de zaak na opeising nog even bij de (voormalige) retentor te laten. De kosten die de (voormalige) retentor dan maakt voor opslag van de zaak, vormen een (concurrente) boedelvordering.

461. Het principe dat het faillissement geen wijziging brengt in bestaande verbintenissen, wordt niet onderuit gehaald door de opeising van art. 60 lid 2 Fw. Uit het Berzona-arrest volgt dat wanneer de overeenkomst of de wet niet voorziet in een beëindigingsmogelijkheid van een contractuele verhouding, het faillissement hier geen verandering in brengt. Voordat men toekomt aan de toepassing van art. 60 Fw (en derhalve aan de bevoegdheid van de curator tot doorbreking), moet het wel zo zijn dat de retentor niet nog op een andere grond gerechtigd is tot houderschap over de zaak. Wanneer het (contractuele) houderschap van degene met de feitelijke macht niet tijdens het faillissement eindigt, is art. 60 Fw niet van toepassing.

462. De pand- of hypotheekhouder en de retentor kunnen een onderlinge afspraak maken om de zaak buiten de boedel om te executeren; zo’n afspraak werkt ook jegens de curator. Zelfs als de schuldenaar failliet is en de curator de zaak bij de retentor mag opeisen, kan een patstelling ontstaan, wanneer een zekerheidsgerechtigde de zaak uit hoofde van art. 57 Fw wil executeren. Een teruggehouden roerende zaak is doorgaans verpand en een teruggehouden onroerende zaak verhypothekeerd. Ook hier blijkt dat in de regeling voor het retentierecht in het BW weliswaar goed is nagedacht over de derdenwerking, maar dat de aansluiting met de Fw minder goed is geslaagd. Art. 60 Fw beheerst de verhouding retentor – curator en laat de positie van derden-gerechtigden buiten beschouwing. En voor art. 58 Fw geldt hetzelfde met betrekking tot de verhouding separatist – curator. Beide artikelen gaan alleen over een tweepartijensituatie. Anders dan de curator heeft de zekerheidsgerechtigde geen bevoegdheid tot opeising, terwijl hij wel zijn pand- of hypotheekrecht mag uitoefenen alsof er geen faillissement was. Het is voorstelbaar dat de curator geen aanleiding ziet om de zaak op te eisen, omdat de executie vervolgens toch wordt voltrokken door de pand- of hypotheekhouder en deze zich als separatist op de opbrengst mag verhalen. Een manier om hieromheen te werken is een afspraak tussen de retentor en de zekerheidsgerechtigde onderling om de zaak buiten de boedel om te executeren. De zekerheidsgerechtigde hoeft dan niet te wachten tot de curator heeft opgeëist. Zo’n afspraak is dus ook een manier om de retentie te doorbreken. De schuldeisers zijn hier onderling toe bevoegd; de curator kan zo’n afspraak niet negeren door alsnog een bedrag ter grootte van de vordering van de retentor op te eisen zodat hierover de algemene faillissementskosten kunnen worden omgeslagen.

463. Ook als de curator al weet dat het niet tot meer dan uitkering aan (een deel van) de boedelschuldeisers zal komen, is opeising en verkoop van de zaak gerechtvaardigd. De opeising van de zaak is bedoeld om de zaak te verkopen. Maar in een aantal gevallen heeft de retentor niet zoveel aan zijn voorrang op de executieopbrengst. Ervan uitgaande dat de retentor een faillissementsschuldeiser is, zal deze voorrang hem niets opleveren wanneer er alleen voldoende is voor een uitkering aan boedelschuldeisers. Daarnaast kan het zijn dat de verkoop mislukt, of dat de opgeëiste zaak zelf geen verkoopwaarde heeft; bijvoorbeeld in gevallen van ‘2 + 1 gratis’. In al die gevallen is er naar mijn mening geen sprake van misbruik van het recht om op te eisen en/of aansprakelijkheid van de curator. De curator beheert en vereffent de boedel en doet dit in het belang van alle schuldeisers. Het belang van een individuele schuldeiser moet daarvoor in de regel wijken.

464. Het arrest Middendorf/Kouwenberg blijft relevant als achtervang voor gevallen die art. 105b Fw niet bestrijkt. Ook wanneer (digitale) administratie bij een schuldeiser wordt opgeëist, is meestal geen sprake van verkoop. Art. 105b Fw bepaalt sinds 1 juli 2017 dat de curator de administratie onder derden, waaronder bijvoorbeeld clouddiensten en accountants, kan opvorderen en dat deze derden haar leesbaar en ongeschonden ter beschikking moeten stellen. Deze bepaling dient vooral de rechtszekerheid, want vóór dit artikel hadden we het arrest Middendorf/Kouwenberg van de Hoge Raad. In dat arrest was uitgemaakt dat voortzetting van het retentierecht in zulke gevallen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Toch blijft het arrest relevant, omdat het een vangnet vormt voor die gevallen waarin er discussie is over de reikwijdte van het begrip ‘administratie van de gefailleerde’ in art. 105b Fw.

465. De ratio van de termijnstelling van art. 60 lid 3 Fw is een voortvarende afwikkeling van het faillissement. Art. 60 lid 3 Fw geeft de retentor de bevoegdheid om de curator een termijn te stellen om op te eisen en te verkopen. Na ongebruikt verstrijken van de termijn verkrijgt de retentor het recht van parate executie. De ratio van de termijnstelling van art. 60 lid 3 Fw, is net als die van art. 58 Fw, een voortvarende afwikkeling van het faillissement. Bij de invulling van de termijnstelling en haar gevolgen moeten wel de specifieke belangen die bij art. 60 Fw zijn betrokken in het oog worden gehouden. Opeising en executie door de curator zijn het uitgangspunt en dit moet zoveel mogelijk worden gewaarborgd. Parate executie door de retentor is een ultimum remedium. De wetgever heeft de retentor de bevoegdheid tot parate executie gegeven in het geval de curator geen aanleiding ziet voor opeising vanwege de te verwachten opbrengst. Of de gestelde termijn redelijk is, of een verlenging aan de orde is, en of sprake kan zijn van misbruik van recht door de retentor, moeten in dit licht worden beoordeeld.

466. Art. 60 Fw is integraal van toepassing op het derdenretentierecht tijdens faillissement van de derde. Een ander gevalstype van derdenwerking en faillissement doet zich voor wanneer het retentierecht betrekking heeft op zaken van een derde en deze derde failleert. Volgens art. 60 lid 1 Fw verliest een schuldeiser die retentierecht heeft op een zaak van de schuldenaar dit niet door de faillietverklaring. Als we art. 60 Fw strikt tekstueel zouden interpreteren zou dit geval niet onder art. 60 Fw vallen. Maar een systematische, teleologische en doelmatige interpretatie van art. 60 Fw zetten deze strikte interpretatie opzij en brengen mee dat art. 60 integraal van toepassing is op dit derdenretentierecht tijdens faillissement van de derde. Onder andere met het oog op de doorbreking van de impasse is dit de beste uitkomst. Zou art. 60 Fw op dit gevalstype niet van toepassing zijn, dan zijn we voor wat betreft het derdenretentierecht tijdens faillissement van de derde weer terug bij de situatie van vóór 1992: het kan niet worden doorbroken en de enige optie die de curator heeft is het volledig voldoen van de vordering van de retentor. De inbedding van de retentor in het faillissement van de derde heeft zijn eigen uitdagingen. De retentor kan zijn vordering op een ander dan de gefailleerde indienen ter verificatie. Dat betekent dat de curator de vordering op een ander dan de gefailleerde moet toetsen. Iets anders is dat de voorrang van de retentor ook in het faillissement van de derde behouden blijft. En de retentor is alleen verhaalsgerechtigd met betrekking tot één boedelbestanddeel: de teruggehouden zaak. De retentor concurreert in het faillissement van de derde bij de verdeling van de opbrengst van de teruggehouden zaak potentieel met ‘echte’ schuldeisers van de derde en met bloot-verhaalsgerechtigden. De verhouding tussen deze verhaalzoekende partijen moet zoveel mogelijk aan de hand van de normale voorrangsregels worden bepaald.