HR, 04-02-2025, nr. 23/00900

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 10 september 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de verdachte

1. De verdachte is bij arrest van 1 maart 2023 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, 2. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel”, 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd”, 4. “een reisdocument of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht voorhanden hebben, waarvan hij weet, dat het vals is” en 5. “opzetheling”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftig maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van een aantal in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, een en ander zoals nader in het arrest bepaald.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Y. Moszkowicz, advocaat in Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat een klacht over de verwerping van een verweer met betrekking tot de tenaamstelling van het vonnis. Het tweede middel bevat een klacht over de afwijzing van het verzoek tot het instellen van onderzoek naar de identiteit van de verdachte. Het derde middel is gericht tegen de strafmotivering. Het vierde middel klaagt over de verwerping van een tweetal verweren strekkende tot bewijsuitsluiting op grond van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1. hij op 12 december 2018 te [plaats] en [plaats] opzettelijk heeft vervoerd 16,65 kilo van een materiaal bevattende cocaïne;

2. hij op 12 december 2018 te [plaats] en/of te [plaats] opzettelijk heeft vervoerd 2,8 kilogram henneptoppen en opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 18,3 kilogram hennep en een hoeveelheid hasjiesj, ongeveer 95,5 gram;

3. hij op 12 december 2018 te [plaats] wapens en munitie van categorieën II en III voorhanden heeft gehad, te weten:

a) een wapen van categorie II, te weten pepperspray en

b) een wapen van categorie III, te weten een gas/alarm pistool (merk: Bruni mod. P4) en

c) munitie van categorie III, te weten harde knalpatronen en pepperspraypatronen en

d) een wapen van categorie III, althans een onderdeel van een wapen van categorie III, zijnde een patroonmagazijn (merk: Smith & Wesson):

4. primair

hij op 12 december 2018 te [plaats] en/of te [plaats] voorhanden heeft gehad valse reisdocument en identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht, te weten

- een Pools identiteitskaart met [nummer 1] , op naam van [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1986 en

- een Pools rijbewijs met [nummer 2] , op naam van [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1986,

- twee Poolse identiteitskaarten met [nummer 3] op naam van [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats] en

- een Pools Rijbewijs met [nummer 4] en op naam van [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 2017,

waarvan verdachte wist dat het vals was, bestaande die valsheid hierin dat,

betreffende de Poolse identiteitskaart met [nummer 1] , op naam van [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1986, t.o.v. een origineel document:

- de basisbedrukking van de identiteitskaart niet is gedrukt, maar is geprint,

- de identiteitskaart niet is voorzien van een doorzichtregister,

- de identiteitskaart niet is voorzien van optisch variabele inkt,

- de variabele persoons- en afgiftegegevens en de pasfoto's van de houder niet middels lasergravure zijn aangebracht maar zijn geprint,

- de identiteitskaart is voorzien van een afwijkende ultraviolette reactie,

en betreffende het Poolse rijbewijs met [nummer 2] , op naam van [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1986, t.o.v. een origineel document:

- de basisbedrukking van het rijbewijs is niet gedrukt maar geprint,

- de bedrukking van het rijbewijs bevat geen microtekst,

- de fluorescentie van het rijbewijs wijkt bij ultraviolet licht wijkt af,

- het rijbewijs is niet voorzien van optisch variabele inkt,

en betreffende twee Poolse identiteitskaarten met [nummer 3] , op naam van [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats] , t.o.v. een origineel document:

- de basisbedrukking van beide identiteitskaarten zijn niet gedrukt maar zijn geprint,

- de identiteitskaarten zijn niet voorzien van optisch variabele inkt,

- de variabele persoons- en afgiftegegevens en de pasfoto's van de houder zijn niet middels lasergravure aangebracht maar zijn geprint,

- beide identiteitskaarten zijn voorzien van afwijkende ultraviolette reactie,

en betreffende het Pools Rijbewijs met [nummer 4] en op naam van [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 2017, t.o.v. een origineel document:

- de basisbedrukking van het rijbewijs is niet gedrukt maar is geprint,

- het rijbewijs is niet voorzien van een doorzichtregister,

- het rijbewijs is voorzien van een niet-originele folie,

- het rijbewijs is niet voorzien van optisch variabele inkt,

- de fluorescentie van het rijbewijs wijkt bij ultraviolette licht af,

- het rijbewijs is niet voorzien van een watermerk;

5. hij op 12 december 2018 te [plaats] 55 beamers (merk: Epson) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het door diefstal verkregen goederen betrof.”

5. In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof het namens de verdachte gevoerde verweer, inhoudende dat hij in eerste aanleg ten onrechte als [betrokkene 2] is berecht en veroordeeld, ten onrechte heeft verworpen, dan wel heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 15 februari 2023 houdt onder meer het volgende in:

“De raadsman deelt mee:

Ik heb mijn cliënt geadviseerd zich op zijn zwijgrecht te beroepen.

Ik heb overigens een verzoek voordat de feiten worden besproken. De raadsheer-commissaris heeft de opdracht gekregen de identiteit van de ter terechtzitting verschenen verdachte te vergelijken met de identiteit van [betrokkene 2] . De raadsheer-commissaris heeft vervolgens een opdracht aan het openbaar ministerie gegeven en daaruit is het DNA-rapport van het NFI voortgekomen. Daarin staat dat de referentiemonsters van één en dezelfde persoon zouden kunnen zijn. Dit levert op zich weer onduidelijkheid op en die onduidelijkheid moet weggenomen worden. Als het standpunt van mijn cliënt wordt bevestigd en het dus verschillende personen betreft dan wordt de situatie juridisch complex. De rechtbank heeft geen onderzoek gelast naar de identiteit. De persoon die hier zit heeft mogelijk ten onrechte vastgezeten. Het is in zijn belang en het belang van de rechtspleging dat dit nader wordt onderzocht. Mijn cliënt heeft DNA afgegeven onder de naam [betrokkene 2] . Dat zou kunnen verklaren dat zijn DNA geregistreerd is onder de naam [betrokkene 2] , terwijl dat dus niet juist is. Ik verzoek het hof de persoon [betrokkene 2] te laten opsporen. Er is een onderzoek naar hem geweest. Ik verzoek een kopie van het dossier van dat onderzoek te voegen in dit dossier. Ik verzoek daarnaast de echte [betrokkene 2] te onderwerpen aan dactyloscopisch onderzoek zodat dit nadien vergeleken kan worden met de dactyloscopische sporen van mijn cliënt.

De advocaat-generaal deelt mee:

Dit onderzoek is mijns inziens niet noodzakelijk. De man die destijds is aangehouden is de meneer die voor ons zit. De twijfel die er was zat in de naam die bij de verdachte hoorde. Bij de aanhouding is een vals identiteitsbewijs overgelegd; dat van [betrokkene 1] . Vervolgens blijkt op basis van de vingerafdrukken dat hij onder de naam [betrokkene 2] in de systemen van politie geregistreerd staat. De naam [verdachte] wordt niet genoemd. Hij heeft telkens gezegd [betrokkene 2] te zijn. In hoger beroep is de verdachte genaamd [verdachte] . Daar is vervolgens weer onderzoek naar gedaan. Er is DNA afgegeven op naam van [betrokkene 2] en dat DNA matcht met het DNA van [verdachte] . Wat mij betreft hoeft er geen enkele twijfel te zijn over de identiteit van de verdachte. De persoon die is aangehouden is degene die voor ons zit en die [verdachte] heet.

Het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken voor beraad in raadkamer.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee:

- het verzoek tot dactyloscopisch onderzoek wordt afgewezen. Niet ter discussie staat dat de persoon die ter terechtzitting is verschenen de persoon is die is aangehouden. Van hem is DNA afgenomen en hij heeft zich eerder bij de politie uitgegeven als [betrokkene 2] , hetgeen de verdachte heeft erkend. De verdachte bedient zich thans van de naam [verdachte] . Er is DNA-materiaal van de verdachte onder beide namen geregistreerd. Gelet hierop bestaat geen noodzaak tot nader onderzoek;

- het verzoek tot voeging van het dossier van een onderzoek van de echte [betrokkene 2] wordt eveneens afgewezen nu de noodzaak daartoe ontbreekt.

De voorzitter deelt mee dat de feiten zullen worden besproken en vraagt de verdachte wat zijn proceshouding zal zijn.

De verdachte verklaart:

Ik beroep mij op mijn zwijgrecht.

De advocaat-generaal deelt mee gelet op de proceshouding van de verdachte geen vragen te hebben voor de verdachte.

De raadsman vraagt de verdachte of hij [verdachte] of [betrokkene 2] is.

De verdachte verklaart:

Ik ben [verdachte] .

(…)

De raadsman voert het woord ter verdediging aan de hand van zijn schriftelijke pleitnotities, die aan het hof wordt overgelegd en die in het dossier wordt gevoegd.”

7. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota d.d. 15 februari 2023 heeft de verdediging aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

“1. De identiteit van cliënt speelt een cruciale rol in deze zaak. De zaak valt of staat daarmee.

2. De identiteit van de verdachte is van belang voor de vraag of uw Hof tot een bewezenverklaring kan komen in de zaak tegen deze verdachte. De identiteit is van belang voor de vraag naar welke straf moet worden opgelegd, waarbij u rekening dient te houden met de Justitiële Documentatie van de verdachte. Ook daarover bestaat in het dossier geen absolute zekerheid, waardoor het risico bestaat dat uw Hof, in geval van een bewezenverklaring, zich buigt over een JD dat onjuist en/of niet accuraat is. Over de JD van cliënt zij nog het volgende opgemerkt. Voorafgaand aan een eerdere zitting ontving de verdediging, ineens een JD dat ziet op [verdachte] . Tot daarvoor is de verdediging maandenlang opgezadeld geweest met een onjuiste JD.

3. Er is reeds in eerste aanleg aangevoerd dat de identiteit van cliënt (in eerste aanleg steevast aangeduid met [betrokkene 2] ) ter discussie stond. Dat verweer is telkenmale herhaald op alle tussentijdse zittingen die in appel hebben plaatsgehad. Het belang om de zaak aan te houden is daarmee ook wel gegeven.

4. Ik zal datgene wat reeds is aangevoerd niet allemaal herhalen, maar het is voor de verdediging wel cruciaal om de hoofdlijnen daarvan in het kort te bespreken.

5. Voor de goede orde: cliënt is niet [betrokkene 2] , maar [verdachte] . De verdediging heeft op 19 augustus 2019 een gemotiveerd opheffingsverzoek van de voorlopige hechtenis ingediend bij uw Hof. Uw Hof is ermee bekend dat in dat verzoek is aangegeven dat cliënt door de rechtbank is veroordeeld onder de naam [betrokkene 2] (dat vonnis is gewezen op 26 juni 2019), en dat het standpunt van de verdediging was dat cliënt zonder geldige titel in voorlopige hechtenis verbleef. Ter onderbouwing van deze stellingen is reeds toen informatie overgelegd op basis waarvan die conclusie moest worden getrokken (die informatie is als bijlage aan dat verzoek van 19 augustus gehecht), en ter onderbouwing van die stelling is ook reeds toen uitvoerig geput uit parlementaire geschiedenis en jurisprudentie.

(…)

10. Met het voorgaande wil ik aantonen dat de rotsvaste overtuiging van uw Hof bij de verdediging de nodige vraagtekens heeft opgeroepen. In de visie van de verdediging kan er geen enkele twijfel meer bestaan dat mijn cliënt niet [betrokkene 2] is. Om dat duidelijk te maken zal ik enkele belangrijke stukken bespreken.

11. Om met dit laatste punt direct te beginnen: onderzoek naar de vingerafdrukken heeft aangetoond dat het hier ging om [verdachte] . Laten we daar goed bij stilstaan: vergelijkingsonderzoek, te weten het vaststellen van de identiteit door middel van vingerafdrukken, is ingesteld en heeft opgeleverd dat het ging om [verdachte] . Er was dus geen match met [betrokkene 2] . Zijn het niet juist de opsporingsinstanties die vingerafdrukken gebruiken om te achterhalen aan wie de vingerafdruk toebehoort? Is het niet juist het Openbaar Ministerie dat doorgaans veel waarde hecht wanneer sprake is van een ‘match’ met een verdachte, op basis van een vingerafdruk?

12. Op basis van het aanvullend onderzoek is slechts één conclusie mogelijk. Cliënt is [verdachte] . Cliënt is niet [betrokkene 2] . Cliënt is ten onrechte zijnde [betrokkene 2] berecht en veroordeeld. Dat moet consequenties hebben voor de berechting van mijn cliënt.

13. Indien uw Hof twijfelt of het standpunt van de verdediging opgeld doet, althans twijfelt over de identiteit van de verdachte die thans terecht staat, dan verzoek ik uw Hof de zaak aan te houden en nader onderzoek te gelasten naar de identiteit van de verdachte. Op grond van art. 273 jo. art. 27a Sv – en eveneens op grond van art. 29a jo art. 27a Sv – dient de rechter de identiteit van de verdachte vast te stellen door te vragen naar naam, voornamen, geboorteplaats, geboortedatum, gba-adres en feitelijk adres. Indien twijfel bestaat over de identiteit van de verdachte is de rechter bevoegd nader onderzoek te (laten) doen omtrent de identiteit van de verdachte. In art. 29a lid 2 Sv is bepaald dat de verdachte verplicht is mee te werken aan dergelijk onderzoek. De artt. 273 Sv en 29a Sv zijn ook van toepassing in hoger beroep.

14. Uw Hof begrijpt: indien u overweegt om het verweer van de verdediging niet over te nemen, dan is nader onderzoek naar de identiteit van de verdachte absoluut noodzakelijk. In een zaak als deze, waarbij cliënt in eerste aanleg ten onrechte is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 50 maanden, kan een relatief eenvoudig verzoek als het (laten) doen van nader onderzoek naar de identiteit van de verdachte niet achterwege blijven indien de resultaten van aanvullend onderzoek cruciaal zijn voor de vaststelling van de identiteit van de verdachte die thans terecht staat.

15. Ik zal, in het navolgende, stilstaan bij belangrijke passages uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie, op basis waarvan vastgesteld moet worden wat die vaststelling juridisch voor consequentie zal moeten hebben.

(…)

18. In het arrest van de Hoge Raad van 4 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX4153) is overwogen:.

"(...) 2.7. Opmerking verdient dat ingeval bij het onderzoek ter terechtzitting twijfel rijst over de vraag of de als verdachte ter terechtzitting verschenen persoon de in de dagvaarding bedoelde verdachte is, de rechter kan overgaan tot het (doen) verrichten van een nader onderzoek naar diens identiteit zoals omschreven in art. 273 in verbinding met art. 27a Sv alsmede art: 29a Sv. Ingeval de rechter van oordeel is dat degene die ter terechtzitting is verschenen, niet de verdachte is, kan hij overgaan tot het verlenen van verstek tegen de alsdan afwezige verdachte, dan wel de aanwezige raadsman indien deze op de voet van art. 279 Sv uitdrukkelijk is gemachtigd de verdediging te voeren, in de gelegenheid stellen het woord te voeren namens de niet-verschenen verdachte. Wat betreft de procedure in hoger beroep kan daaraan nog worden toegevoegd dat de appelrechter degene die als verdachte is gedagvaard dient vrij te spreken indien komt vast te staan dat het vonnis in eerste aanleg te zijnen laste is gewezen doch dat het daarin als bewezen aangenomene door een ander is begaan.”

19. In HR 21 juni 1994, DD 94.398 is overwogen dat wat betreft de procedure in hoger beroep, de appelrechter degene die als verdachte is gedagvaard dient vrij te spreken indien komt vast te staan dat het vonnis in eerste aanleg te zijnen laste is gewezen doch dat het daarin als bewezen aangenomene door een ander is begaan.

20. Gelet hierop is slechts één conclusie mogelijk. Vastgesteld kan worden dat de verdachte niet [betrokkene 2] , maar [verdachte] is. Hij is ten onrechte in het vonnis als [betrokkene 2] veroordeeld. Op basis van de jurisprudentie moet onder die omstandigheden vrijspraak volgen van alle ten laste gelegde feiten.”

8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 15 februari 2023 vervolgt met het woord van de raadsman:

“(…)

(bij punt 13/14)

Het is een fout van de rechtbank geweest dat zij dit onderzoek niet heeft gelast. Door dit onderzoek niet te gelasten is het vonnis op een naam gewezen die niet de naam van de verdachte is. Het vonnis kan niet worden aangepast, dat kan alleen met een herziening. De naam waarop gedagvaard is in hoger beroep kan niet zomaar worden aangepast. Het was anders geweest als er geen vonnis zou zijn geweest.

(bij punt 20)

Het DNA-rapport van 2 november 2021 biedt niet de gewenste duidelijkheid. Ik wil daarom dat de werkelijke [betrokkene 2] wordt opgespoord zodat absolute duidelijkheid wordt verkregen. Er kan dactyloscopisch onderzoek worden verricht. Dat is minder ingrijpend dan DNA-onderzoek. Ik herhaal de zojuist genoemde problematiek rond de uittreksels uit de Justitiële Documentatie. De persoon op de dagvaarding is niet [verdachte] . De persoon die vermeld staat in het vonnis ook niet. In het perspectief van de jurisprudentie van de Hoge Raad dient vrijspraak te volgen.

(…)

De advocaat-generaal voert het woord in repliek:

De raadsman zegt dat de rechtbank een fout heeft begaan door geen onderzoek te doen naar de identiteit van de verdachte. Ik heb daar moeite mee. In hoger beroep komt voor het eerst de naam [verdachte] naar voren. Er zijn vingerafdrukken afgenomen en die behoorde bij de naam [betrokkene 2] . Wat voor aanknopingspunten waren er op dat moment om nader onderzoek te doen? Hij heeft nu een oproeping ontvangen op naam van [verdachte] . Het snijdt geen hout wat de verdediging wat dat betreft naar voren brengt.

De officier van justitie heeft gezegd: vooralsnog ga ik ervan uit dat de verdachte inderdaad [betrokkene 2] is. Er zijn geen omstandigheden naar voren gekomen die maken dat ik hieraan moet twijfelen. Het is niet zo dat vanaf het begin de naam [verdachte] is genoemd. Dat is pas in hoger beroep aan de orde gekomen.

(…)

De raadsman voert het woord in dupliek:

(…) Ik herhaal het verzoek tot nader onderzoek in het kader van de identiteit.”

9. Het bestreden arrest van het hof d.d. 1 maart 2023 houdt, voor zover thans relevant, het volgende in (met weglating van de voetnoten):

“Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 juni 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-702813-18 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

adres: [a-straat 1] , [plaats] ,

zich eerder in de procedure uitgevende als:

[betrokkene 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982. (…)

De verdachte heeft zich bij zijn aanhouding op 12 december 2018 gelegitimeerd met een identiteitskaart van [betrokkene 1] . De verdachte is na de voorgeleiding onderworpen aan een zuil voor identiteitsvaststelling (de zogenoemde BVID-zuil). Nadat de vingerafdrukken waren afgenomen bleek uit het systeem dat de vingerafdrukken behoren bij [betrokkene 2] . De eerder opgegeven identiteit bleek vals te zijn. De verdachte heeft de naam [betrokkene 2] opgegeven bij het verhoor vlak na de aanhouding op 12 december 2018. Dit is ook de naam die de verdachte heeft opgegeven op de terechtzitting bij de rechtbank Amsterdam op 12 juni 2019 en de naam die is opgegeven bij het instellen van hoger beroep.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard niet [betrokkene 2] te zijn, maar [verdachte] . Het hof heeft naar aanleiding van die verklaring de advocaat-generaal verzocht uit te zoeken wat de werkelijke identiteit van de verdachte is. Uit het nadere onderzoek is gebleken dat in januari 2020 een blonde Poolse man die opgaf te zijn [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1982, aangifte heeft gedaan van identiteitsfraude. De Poolse autoriteiten hebben een identiteitsbewijs met foto van [betrokkene 2] verstrekt waarop een blonde man stond. Van [verdachte] hebben de Poolse autoriteiten geen identiteitsbewijs verstrekt. De Poolse autoriteiten hebben echter wel onderzoek gedaan bij de vermeende moeder van [verdachte] , die na met een foto van een donkerharige man te zijn geconfronteerd, heeft bevestigd dat dit haar zoon was.

Op de terechtzitting van 16 juni 2021 heeft het hof de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde de identiteit van de verdachte te vergelijken met de identiteit van [betrokkene 2] .

Vervolgens is een DNA-onderzoek verricht waaruit blijkt dat het DNA-profiel van de verdachte een match heeft met een DNA-profiel waarover eerder gerapporteerd is op 8 februari 2012 en behoort bij [betrokkene 2] . Het hof heeft gelet op het voorgaande geen enkele twijfel over de identiteit van de verdachte in die zin dat de verdachte [verdachte] is. Vast staat dat hij, verdachte, degene is die op 12 december 2018 is aangehouden. Nader onderzoek naar de identiteit van de verdachte acht het hof gelet op het voorgaande niet noodzakelijk. Het (voorwaardelijke) verzoek van de raadsman wordt afgewezen.”

Inleiding: verwisseling van personen (of namen)

10. De voorliggende zaak draait om de vraag of sprake is van een persoonsverwisseling of (slechts) van een naamsverwisseling. Ik zal uitleggen wat ik daarmee bedoel.

11. Het strafrecht vindt toepassing op personen, ongeacht hun naam. Dat wil zeggen dat het er in het strafrecht om gaat dat wanneer het OM besluit om strafvervolging in te stellen hij dit doet tegen degene die wordt verdacht van het onderwerpelijke strafbare feit. Het gaat erom dat degene die wordt berecht en ten laste van wie uitspraak wordt gedaan tevens degene is tegen wie het OM de strafvervolging heeft ingesteld, en dat – indien een straf of maatregel wordt opgelegd – diezelfde persoon deze straf of maatregel ondergaat. Het doet er in het strafrecht dus niet werkelijk toe of van de persoon die aan strafvervolging wordt onderworpen überhaupt persoonsgegevens bekend zijn (een NN),1.dan wel of deze persoon op enig moment tijdens het strafgeding een naamswijziging heeft ondergaan. Evenmin is van belang of exact dezelfde persoonsgegevens bij toeval ook van toepassing zijn op een ander individu. In verschillende stadia van het strafgeding kunnen zich echter persoonsverwisselingen voordoen. Naargelang de fase waarin en wijze waarop dit plaatsvindt, moeten daaraan verschillende rechtsgevolgen worden verbonden.2.

12. Bij nadere uitwerking van het voorgaande kan onderscheid worden gemaakt tussen (ten minste) de volgende mogelijke personen die als subject van identiteitsonderzoek als bedoeld in artikel 27a Sv bij het strafproces betrokken zijn:

(1). degene ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit (de verdachte in de zin van artikel 27 lid 1 Sv), oftewel de vermoedelijke dader (die als zodanig is aangehouden);

(1a). degene die (na zijn aanhouding aansluitend) in verzekering is gesteld en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht;

(2). degene tegen wie de vervolging is gericht (de verdachte in de zin van artikel 27 lid 2 Sv), oftewel degene tegen wie de inleidende dagvaarding is uitgebracht (de vervolgde persoon);

(2a). degene op wiens naam de inleidende dagvaarding is gesteld;

(2b). degene voor wie de inleidende dagvaarding is bestemd c.q. aan wie die ‘in persoon’ is uitgereikt;

(3). degene die (eventueel) ter terechtzitting is verschenen (c.q. aldaar vertegenwoordigd is);

(4). degene ten laste van wie een rechterlijke beslissing is gewezen;

(4a). degene op wiens naam de rechterlijke beslissing is gesteld;

(5). degene die (eventueel) beroep tegen de hiervoor genoemde rechterlijke beslissing heeft ingesteld (dan wel heeft doen instellen), ongeacht de rechtsgeldigheid daarvan.

Zonder moeite valt deze reeks uit te breiden tot bijvoorbeeld ‘persoon 6’: degene ten laste van wie een vrijheidsstraf (of andere straf of maatregel) ten uitvoer wordt gelegd.3.Bovendien kan de reeks van mogelijke subjecten van identiteitsonderzoek worden aangevuld met personen die mutatis mutandis betrokken zijn in het geding in hoger beroep en in de fase van cassatie. Idealiter zijn al deze mogelijke personen (rollen) verenigd in één persoon. Bij discrepanties spreken we al snel van een ‘persoonsverwisseling’.

13. Om individuen als zodanig te onderscheiden en te identificeren wordt in het maatschappelijk verkeer gebruikgemaakt van namen en andere persoonsgegevens (personalia). De tenaamstelling van de dagvaarding is in het strafgeding een belangrijk ijkpunt. Die moet zodanig zijn dat een vergissing omtrent de identiteit van de gedagvaarde persoon (persoon 2) redelijkerwijs is uitgesloten.4.Zo’n tenaamstelling steunt echter uitsluitend op informatie over de identiteit van de vermoedelijke dader (persoon 1) die beschikbaar is op het moment van het opstellen van de dagvaarding; die informatie kan op een later moment onjuist blijken te zijn. Volstrekte zekerheid over de accuratesse van de personalia die worden gekoppeld aan een vermoedelijke dader, kan – in weerwil van de verruimde onderzoeksbevoegdheden die de wetgever heeft toegekend bij de Wet identiteitsvaststelling5.– niet worden verkregen, zelfs niet als met het oog hierop bijvoorbeeld van ieder kind reeds bij de geboorte DNA-materiaal wordt afgenomen en verwerkt (omdat ook dán nog de mogelijkheid van een persoonsverwisseling bestaat).

14. Deze zaak draait om verwisselingen van personen vanwege de (eventuele) opgave van een valse naam. Dit is het moment om nóg een persoon te introduceren. Dat is ‘persoon 0’, oftewel de onschuldige (in de woorden van Hofstee: “de pechvogel”)6.die in werkelijkheid schuilgaat achter een door een persoon 1, 3 of 5 valselijk opgegeven naam.7.In voorkomende gevallen kan persoon 0 dus in mijn systematiek worden gelijkgesteld met (bijvoorbeeld) persoon 2a, persoon 4a en/of persoon 5.

De feiten in deze zaak

15. In cassatie moet – overeenkomstig ’s hofs in zoverre onbestreden oordeel – worden aangenomen dat degene die ter terechtzitting van het hof is verschenen (en die cassatie heeft doen instellen) in werkelijkheid is genaamd [verdachte] (voor het leesgemak gebruik ik hier steeds de initialen). [verdachte] is degene die op 12 december 2018 door de politie is aangehouden (en hij is daardoor in cassatie onbetwist persoon 1). Uit ’s hofs in cassatie onbestreden vaststellingen vloeit verder voort dat [verdachte] bij zijn aanhouding heeft opgegeven te zijn genaamd [betrokkene 1] . Bij verificatie bleek echter dat zijn vingerafdrukken overeenkwamen met die van een persoon die was geregistreerd onder de naam [betrokkene 2] . Vervolgens heeft [verdachte] opgegeven te zijn genaamd [betrokkene 2] . Op die naam is de aan hem uitgereikte dagvaarding gesteld. [verdachte] is in eerste aanleg verschenen. Het vonnis is op naam van [betrokkene 2] gewezen. Onder de naam [betrokkene 2] heeft [verdachte] vanuit de p.i. waarin hij voor deze zaak was gedetineerd, hoger beroep doen instellen. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep heeft hij een verklaring afgelegd waarin hij stelt [verdachte] te zijn.

16. Het hof heeft geen aanleiding gezien om [verdachte] , die klaarblijkelijk onder opgave van valse persoonsgegevens hoger beroep heeft ingesteld tegen een vonnis dat op naam van [betrokkene 2] is gewezen, in dat hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren.8.Naar ik het hof begrijp, is dat omdat niet ter discussie staat dat het vonnis ten laste van hem is gewezen. Het door het hof gewezen, thans bestreden arrest is daarentegen gesteld op de naam van [verdachte] , “zich eerder in de procedure uitgevende als:" [betrokkene 2] . [betrokkene 2] is een bestaande persoon (persoon 0) die in Polen aangifte heeft gedaan van identiteitsfraude.

17. In het voorgaande ligt als ’s hofs oordeel besloten dat de aangehouden, vermoedelijke dader (persoon 1) tevens degene is die ter terechtzitting in eerste en tweede aanleg is verschenen (persoon 3, in twee instanties), en tevens degene is die hoger beroep heeft ingesteld (persoon 5). Dat geldt overigens ook voor het instellen van cassatieberoep. Naar ik begrijp worden deze oordelen thans in cassatie niet aangevochten. Het gaat om de vraag of het hof terecht c.q. op goede gronden heeft aangenomen dat de vermoedelijke dader kan worden gelijkgesteld met persoon 2 (de vervolgde persoon) en persoon 4 (de persoon ten laste van wie het vonnis is gewezen). Zoals gezegd heeft het hof vastgesteld van wél en heeft het volstaan met een dienovereenkomstige aanpassing van de tenaamstelling van het veroordelend arrest.

De cassatieklacht

18. Hoewel de steller van het middel zulks niet expliciteert, berust zijn bezwaar tegen de door het hof toegepaste naamcorrectie op het argument dat de tenaamstellingen van de dagvaarding, respectievelijk van het vonnis doorslaggevend zijn voor de vaststelling van de identiteit van persoon 2, respectievelijk persoon 4. Dergelijke vaststellingen lenen zich in hoger beroep dus niet voor correctie. Het hof had [verdachte] overeenkomstig het ter terechtzitting gevoerde verweer dienen vrij te spreken, aldus de steller van het middel, want persoon 4 is (volgens hem) niet persoon 1.

Discussie

19. Opgemerkt zij dat dit betoog een contradictie bevat: in de eerste plaats gaat de steller van het middel er kennelijk zelf ook van uit dat het vonnis ten laste van [verdachte] is gewezen. Zijn klacht houdt immers in dat hijzelf ten onrechte onder de naam [betrokkene 2] is berecht en veroordeeld. Ware dat anders, dan had hij ook niet geldig hoger beroep kunnen instellen (alleen persoon 4 kan dat),9.en zeker niet met gebruikmaking van de naam van een ander ( [betrokkene 2] ). Bovendien is het – meeliftend op de door de steller van het middel ingeslagen weg – niet [verdachte] die zou moeten worden vrijgesproken, maar [betrokkene 2] (persoon 0). En dat is niet zijn cliënt (dat is immers persoon 1). Ik maak hieruit verder op (maar dát verdedigt de steller van het middel uiteraard niet) dat justitie dan maar helemaal opnieuw moet beginnen met de strafvervolging van een persoon die stelselmatig valse namen opgeeft. En hoewel in feitelijke aanleg wel is aangevoerd, is in cassatie niet aan de orde dat een titel voor de toepassing van voorlopige hechtenis zou ontbreken.

20. Naar mijn opvatting valt voor de door het hof in deze zaak toegepaste naamcorrectie veel te zeggen. Wanneer de feitenrechter in voorkomende gevallen met zoveel woorden vaststelt dat de door mij onderscheiden personen 1, 2, 3, 4 en 5 (in casu, voor zover van toepassing, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) identiek zijn, bestaat tegen een – rechterlijke – correctie van de tenaamstelling van de veroordeling weinig bezwaar (aldus ook Knigge),10.en m.i. (anders dan Knigge) ná vernietiging van het vonnis: óók in hoger beroep.11.De feitenrechter stelt in zo’n geval alleen maar vast wat van meet af aan realiteit was: persoon 1 is gedagvaard en tweemaal berecht. Dit klemt temeer wanneer de gerezen onduidelijkheid omtrent de juiste naam van persoon 1 geheel op diens conto kan worden bijgeschreven en mogelijk zelfs strekte tot het frustreren van een ordentelijke procesgang.

21. Bij de toepassing van naamcorrectie wordt persoon 1 in zo’n geval niet tekortgedaan, want hem viel een inhoudelijke behandeling van zijn zaak in twee feitelijke instanties ten deel. De naamcorrectie is bovendien het minst belastend voor persoon 0. Tenzij het hof persoon 0 direct vrijspreekt, bespaart naamcorrectie persoon 0 zo nodig een procedure over herziening (bij de Hoge Raad) en een procedure in herziening (bij de rechter naar wie de Hoge Raad de zaak bij eventuele gegrondverklaring van zijn herzieningsverzoek heeft verwezen).12.Bovendien bespaart het hem een op zijn naam gestelde vrijspraak (die bij derden argwaan kan oproepen en in elk geval op ongewenste momenten tot voor hem vervelende vragen kan leiden).

Rechtspraak van de Hoge Raad: ‘de naamsleer’

22. Het voorgaande beschrijft echter niet de door de Hoge Raad uitgestippelde koers. In HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4153, NJ 2012/507, oordeelde de Hoge Raad dat onduidelijkheid over de identiteit van een ter terechtzitting bij het hof verschenen verdachte ten laste van wie een vonnis is gewezen, niet gelijkgesteld kan worden met het geval waarin een rechtsmiddel is ingesteld door of namens een anonieme verdachte.13.Daarna overwoog de Hoge Raad ten overvloede (vetdruk mijnerzijds):

“2.7. Opmerking verdient dat ingeval bij het onderzoek ter terechtzitting twijfel rijst over de vraag of de als verdachte ter terechtzitting verschenen persoon de in de dagvaarding bedoelde verdachte is, de rechter kan overgaan tot het (doen) verrichten van een nader onderzoek naar diens identiteit zoals omschreven in art. 273 in verbinding met art. 27a Sv alsmede art. 29a Sv. Ingeval de rechter van oordeel is dat degene die ter terechtzitting is verschenen, niet de verdachte is, kan hij overgaan tot het verlenen van verstek tegen de alsdan afwezige verdachte, dan wel de aanwezige raadsman indien deze op de voet van art. 279 Sv uitdrukkelijk is gemachtigd de verdediging te voeren, in de gelegenheid stellen het woord te voeren namens de niet-verschenen verdachte. Wat betreft de procedure in hoger beroep kan daaraan nog worden toegevoegd dat de appelrechter degene die als verdachte is gedagvaard dient vrij te spreken indien komt vast te staan dat het vonnis in eerste aanleg te zijnen laste is gewezen doch dat het daarin als bewezen aangenomene door een ander is begaan (…).”

23. De Hoge Raad verwijst in deze uitspraak naar HR 21 juni 1994, DD 94.398. Daarin zijn de contouren van de door mij aangehaalde rechtspraak inderdaad reeds zichtbaar.14.De Hoge Raad liet in deze uitspraken nog onvermeld welke gegevens leidend zijn voor de vraag welke persoon precies ‘de in de dagvaarding bedoelde verdachte’ (persoon 2) is, alsook wie degene is ‘te wiens laste het vonnis is gewezen’ (persoon 4), maar de hiernavolgende rechtspraak voorzag daarin wel.

24. In HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3552, ging het om een geval waarin (vermoedelijk) persoon 0, op wiens naam het vonnis was gesteld (dat wil zeggen: persoon 0 is identiek aan persoon 4a), zich ter terechtzitting in hoger beroep had gemeld (dus hij is ook persoon 3 in hoger beroep). De in hoger beroep niet-verschenen, indertijd door de politie aangehouden persoon 1 kon in deze zaak worden gelijkgesteld met persoon 1a, die in voorlopige hechtenis had verbleven, alsook met persoon 2b, aan wie de inleidende dagvaarding was uitgereikt, met persoon 3, die ter terechtzitting in eerste aanleg was verschenen, en met persoon 5, die het hoger beroep had ingesteld.

Het hof had echter, nadat het zich ervan had vergewist dat het OM door middel van een correctie in de justitiële documentatie zou toezien op de behartiging van de belangen van persoon 0,15.de niet-ontvankelijkheid van het door persoon 1 ingestelde hoger beroep uitgesproken. Persoon 0 had tegen dit arrest niettemin om principiële redenen cassatieberoep ingesteld, stellende dat de persoon op wiens naam de dagvaarding was uitgebracht in het strafproces als de verdachte heeft te gelden (kort gezegd: persoon 2 = persoon 2a; persoon 4 = persoon 4a).

25. Nadat A-G Hofstee had geconcludeerd dat persoon 0 in zijn cassatieberoep kon worden ontvangen en dat het arrest moest worden vernietigd, casseerde de Hoge Raad het bestreden arrest dienovereenkomstig met de volgende overwegingen (vetdruk mijnerzijds):

“2.3. Vooropgesteld moet worden dat de appelrechter degene die als verdachte is gedagvaard dient vrij te spreken indien komt vast te staan dat het vonnis in eerste aanleg te zijnen laste is gewezen doch het daarin als bewezen aangenomene door een ander is begaan (vgl. HR 21 juni 1994, DD 94.398). Daarbij verdient opmerking dat degene op wiens naam het vonnis staat, moet worden aangemerkt als degene ten wiens laste dat vonnis is gewezen.

Blijkens ’s Hofs overwegingen bestaat gerede twijfel met betrekking tot de vraag of degene die verdacht wordt van het begaan van de onderhavige misdrijven, "onder de juiste identiteit en personalia is gedagvaard". Daarin ligt besloten dat tevens gerede twijfel bestaat of degene op wiens naam het vonnis is gesteld, degene is die het in dat vonnis als bewezen aangenomene heeft begaan.

Gelet hierop had het in de rede gelegen dat het Hof het resultaat van het kennelijk nog niet afgeronde identiteitsonderzoek had afgewacht om ingeval op grond daarvan als vaststaand zou moeten worden aangenomen dat degene op wiens naam het vonnis staat, niet degene is die het bewezenverklaarde heeft begaan, hem vrij te spreken van het tenlastegelegde.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de Hof de verdachte – dus degene op wiens naam het vonnis staat – in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard op gronden welke die beslissing niet kunnen dragen.”

26. In rechtsoverweging 2.3 brengt de Hoge Raad thans onomwonden tot uitdrukking dat als persoon 4, dat wil zeggen degene ten laste van wie een rechterlijke beslissing is gewezen, moet worden aangemerkt: persoon 4a, dat wil zeggen degene op wiens naam de rechterlijke beslissing is gesteld. Rechtsoverweging 2.3 en 2.4 laten m.i. ook zien dat als persoon 2, dat wil zeggen degene tegen wie de vervolging is gericht, moet worden aangemerkt: persoon 2a, dat wil zeggen degene op wiens naam de inleidende dagvaarding is gesteld.

27. Ten slotte neemt de Hoge Raad tevens tot uitgangspunt dat persoon 2 moet worden gelijkgesteld met persoon 4. Kortom degene tegen wie de vervolging is aangevangen (lees: degene op wiens naam de inleidende dagvaarding is gesteld) moet tevens degene zijn ten laste van wie het vonnis is gewezen (lees: degene op wiens naam het vonnis is gesteld). Anders lag “gerede twijfel (…) of degene op wiens naam het vonnis is gesteld, degene is die het in dat vonnis als bewezen aangenomene heeft begaan” niet besloten in “gerede twijfel met betrekking tot de vraag of degene die verdacht wordt van het begaan van de onderhavige misdrijven, ‘onder de juiste identiteit en personalia is gedagvaard’”.

28. Dat laatste, de gelijkstelling van de vervolgde persoon met de persoon ten laste van wie het vonnis is gewezen (‘persoon 2 = persoon 4’ bij wijze van norm), vloeit in principe uiteraard al rechtstreeks voort uit de systematiek van het strafproces. Dagvaarding en vonnis markeren de aanvang en het einde van één en dezelfde procedure tegen één en dezelfde persoon. Waar het mij nu om gaat is dat naar het oordeel van de Hoge Raad in beide gevallen de tenaamstelling beslissend is (persoon 2/2a = persoon 4/4a). Het vonnis moet worden gesteld op naam van de persoon op wiens naam de inleidende dagvaarding is gesteld. De vaststelling van de persoon die is gedagvaard en de vaststelling van de persoon ten laste van wie het vonnis of arrest is gewezen, dient dus naar het oordeel van de Hoge Raad uitsluitend te berusten op de tenaamstelling (en niet op andere gegevens, zoals het antwoord op de vraag voor wie de inleidende dagvaarding werkelijk is bestemd, persoon 2b). Ik noem deze door de Hoge Raad omarmde rechtsopvatting ‘de naamsleer’. Over de mogelijkheid van correcties hierop heeft de Hoge Raad zich tot nog toe niet uitgelaten.16.

De consequenties van de naamsleer

29. In een door de naamsleer gedomineerde wereld is het strafproces kwetsbaar voor individuen die het verifiëren van hun identiteit al dan niet bewust compliceren. Wat betreft de tenaamstelling van de dagvaarding laat een eenmaal ingezette koers zich (behoudens het herstel van kennelijke verschrijvingen) alleen nog corrigeren door het intrekken van de dagvaarding (zolang dat vóór het uitroepen van de zaak nog mogelijk is) en het uitbrengen van een nieuwe, verbeterde dagvaarding. Vrijspraak van persoon 017.en het instellen van een strafvervolging tegen persoon 1 (hetgeen in de naamsleer niet wordt verhinderd door het in artikel 68 Sr verankerde ‘ne bis in idem’-beginsel)18.vormen na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting de enige remedie tegen een persoonsverwisseling, aangenomen dat de identiteit van persoon 1 inmiddels wél accuraat kan worden vastgesteld. Een herhaling van zetten is tenslotte niet ondenkbaar.

30. In het verlengde hiervan ligt overvloedige rechtspraak naar aanleiding van verzoeken tot de herziening van onherroepelijke vonnissen en arresten die (onterecht) ten name van een ‘persoon 0’ zijn gewezen.19.Indien het aangevoerde omtrent de identiteit van de persoon ten laste van wie het vonnis of arrest is gewezen naar het oordeel van de Hoge Raad als een novum kan worden aangemerkt, leidt de gegrondverklaring van het herzieningsverzoek in het daaropvolgende proces voor de rechter naar wie de Hoge Raad de zaak heeft verwezen nagenoeg altijd – in overeenstemming met de naamsleer – tot vrijspraak.

Conclusie

31. Hoe ikzelf in deze materie ‘sta’, heb ik uiteengezet onder de randnummers 20 en 21. Naar mijn mening is de door het hof toegepaste naamcorrectie zeer verdedigbaar, ware het niet dat de gevestigde rechtspraak van de Hoge Raad hiervoor op dit moment geen ruimte laat. Aangezien het hof als vaststaand heeft aangenomen dat degene op wiens naam het vonnis staat ( [betrokkene 2] ), niet degene is die het bewezen verklaarde heeft begaan, had het hof aanleiding moeten zien voor vrijspraak. ’s Hofs andersluidende opvatting getuigt dus (als ik de rechtspraak van de Hoge Raad goed begrijp) van een onjuiste rechtsopvatting.

32. Het middel is terecht voorgesteld.

33. Met het tweede middel wordt geklaagd dat het hof het voorwaardelijk verzoek20.van de raadsman om nader onderzoek te gelasten naar de identiteit van de (thans) verzoeker tot cassatie, heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.

34. Blijkens de toelichting op het tweede middel kan volgens de steller ervan niet worden gezegd dat het onderzoek naar de identiteit van de (thans) verzoeker tot cassatie “zodanig zorgvuldig heeft plaatsgevonden” dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden hebben geleid tot een sluitende verificatie van zijn identiteit. In de cassatieschriftuur worden door de steller van het middel verschillende argumenten aangedragen (p. 16-17). Zo wordt onder meer betoogd dat bij het afnemen van de vingerafdrukken een identiteitsverwisseling kan hebben plaatsgevonden, dat aan de verklaring van de betrokkene geen doorslaggevend belang kan worden toegekend omdat het bij de vaststelling van de identiteit van een verdachte moet gaan om objectiveerbare gegevens en dat de vermeende moeder van [verdachte] weliswaar is geconfronteerd met een foto van haar zoon, maar dat het maar de vraag is of dat daadwerkelijk zijn echte moeder betreft.

35. Omtrent zijn identiteit stelde de verzoeker van cassatie ter terechtzitting van het hof, daarin bijgevallen door zijn raadsman, dat hij in werkelijkheid [verdachte] is genaamd. Het hof heeft in zijn arrest overwogen dat het “geen enkele twijfel [heeft] over de identiteit van de verdachte in die zin dat de verdachte [verdachte] is”. Naar de reden waarom het hof – middels nader verificatieonderzoek – nog méér van deze (positieve) identificatie moest worden overtuigd dan het al was, heb ik in de toelichting op het middel tevergeefs gezocht.

36. Het tweede middel faalt bij gebrek aan enig (voor de Hoge Raad kenbaar) rechtens te respecteren belang.

37. Het derde middel klaagt dat het hof bij de bepaling van de strafmaat de justitiële documentatie ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.

38. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 15 februari 2023, houdt voor zover thans relevant, het volgende in.

“De voorzitter houdt samengevat het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 1 februari 2023 op naam van [verdachte] voor.

De advocaat-generaal deelt mee:

De vraag is wat op het uittreksel staat bij de verdachte hoort en wat bij de echte [betrokkene 2] hoort. De matchingsautoriteit heeft daar een en ander over gezegd. Ik verwijs naar het e-mailbericht van 29 oktober 2020. De echte [betrokkene 2] is pas in 2017 in Nederland opgedoken. Ik weet niet of dat een identificatie was of een aanhouding. De verdachte kan in ieder geval verklaren welke feiten hem betreffen en welke niet. In het e-mailbericht van 29 oktober 2020 staat opgenomen welke feiten hoogstwaarschijnlijk correct op het uittreksel van [betrokkene 2] staan weergegeven en welke bij [verdachte] horen.

De raadsman deelt mee:

Ik wil nog iets onder de aandacht brengen ter onderbouwing van het verzoek tot nader onderzoek naar de identiteit van de verdachte. Stel dat het hof mijn cliënt veroordeelt. In het kader van de strafmaat dient het hof rekening te houden met het uittreksel uit de Justitiële Documentatie. In dit geval hebben we twee uittreksels, die van [betrokkene 2] en die van [verdachte] . Het hof heeft een probleem als het zonder nader onderzoek verder gaat met het onderzoek. Als het hof arrest wijst en de zaak aan de Hoge Raad wordt voorgelegd dan wordt de zaak teruggewezen. Er zijn strafzaken op naam van [betrokkene 2] geregistreerd, mogelijk ten onrechte. Niet alleen in het belang van mijn cliënt, maar ook in het belang van [betrokkene 2] dient nader onderzoek te volgen.

De advocaat-generaal deelt mee:

Alle zaken zijn vergeleken. Over één zaak die op naam van [betrokkene 2] staat, bestaat onduidelijkheid. Bij de overige zaken niet. De dossiers zouden moeten worden opgevraagd om duidelijkheid te krijgen. Dit staat beschreven in het e-mailbericht van 29 oktober 2020 dat ik eerder heb benoemd.

(…)

De advocaat-generaal vraagt of de veroordelingen van 17 oktober 2015 en 3 november 2016 als genoemd op het uittreksel uit de Justitiële Documentatie op naam van [betrokkene 2] de verdachte betreffen.

De verdachte verklaart:

Ik beroep mij op mijn zwijgrecht.

(…)

De raadsman voert het woord in dupliek:

Ik denk dat het contra legem is om geen rekening te houden met de Justitiële Documentatie. Het hof dient rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.”

39. In het bestreden arrest d.d. 1 maart 2023 heeft het hof ten aanzien van de strafmaat, voor zover thans relevant, het volgende overwogen:

“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

(…)

Het hof slaat geen acht op de uittreksels uit de Justitiële Documentatie van de verdachte en van [betrokkene 2] , nu het hof niet met voldoende mate van zekerheid kan vaststellen welke feiten aan de verdachte en welke aan de daadwerkelijke [betrokkene 2] toegeschreven kunnen worden. Nader onderzoek in dit kader acht het hof niet noodzakelijk."

40. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de keuze van het hof om het justitiële verleden van zowel de verdachte als [betrokkene 2] buiten beschouwing te laten, onbegrijpelijk zou zijn gelet op de evenwichtige belangenafweging die een rol dient te spelen in de bepaling van de strafmaat.

41. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de rechter bij het bepalen van de strafmaat verplicht is rekening te houden met het uittreksel justitiële documentatie van de verdachte, stuit het middel af op de vrijheid die de rechter toekomt bij de strafoplegging. Het arrest bevat bovendien in voldoende mate de redenen die tot de strafoplegging hebben geleid, welke het hof blijkens zijn overwegingen heeft gegrond op de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte. Anders dan de steller van het middel betoogt, is daarmee voldaan aan het voorschrift zoals bedoeld in artikel 359 lid 5 Sv.

42. Het derde middel faalt.

43. Het vierde middel strekt ten betoge dat het hof ten onrechte niet is overgegaan tot het uitsluiten van de onderzoeksresultaten die zouden zijn verkregen als gevolg van een tweetal onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv, te weten het niet mededelen van de cautie en het onrechtmatig stelselmatig observeren van de verdachte. Uit de toelichting op het middel destilleer ik twee deelklachten.

44. In de eerste plaats wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat het aantreffen van verdovende middelen in de kofferbak van de auto, te weten een rugtas met hennep en een doos met cocaïne, geen rechtstreeks gevolg is van het vastgestelde onherstelbare vormverzuim (het niet-tijdig geven van de cautie) en derhalve kan worden gebruikt voor het bewijs.

45. De onder randnummer 4 weergegeven bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen opgenomen in de aanvulling verkort arrest d.d. 26 juni 2023, naar de inhoud waarvan ik verwijs. Voor de bespreking van de eerste deelklacht acht ik in het bijzonder het tweede bewijsmiddel van het belang, waarnaar ook de steller van het middel in zijn cassatieschriftuur verwijst, alsmede het derde bewijsmiddel (onderstrepingen mijnerzijds):

“2. Een proces-verbaal van bevindingen van 12 december 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt doof de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (pagina’s 29-30).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:

Op 12 december 2018 omstreeks 14:10 uur hoorden wij dat het voertuig voorzien van kenteken [kenteken] weggereden zou zijn vanaf de [b-straat 1] te [plaats] . In het voertuig zouden twee tassen en doos gezet zijn. Wij zagen het voertuig voorzien van kenteken [kenteken] rijden. Wij zijn het voertuig gaan volgen. Wij zagen dat het voertuig op de [c-staat ] rond de 100 km/h per uur reed. Hier is 60 km/h toegestaan. Wij zagen dat het voertuig stopte ter hoogte van perceel 13 op de [d-straat] . Hier zit autobedrijf [A] gevestigd. Wij zijn naar de bestuurder gelopen en hebben ons kenbaar gemaakt als zijnde politie. Wij gaven aan te hebben gezien dat hij veel te hard reed op de [c-staat ] en dat wij hierom zijn rijbewijs en identiteitsbewijs vorderden. Hij gaf een Pools rijbewijs. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , vorderde ook een identiteitskaart of een paspoort. Ik zag dat de bestuurder een Poolse identiteitskaart overhandigde. Hierop stonden de volgende gegevens: [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats] . Achteraf bleek deze vals te zijn. Ik rook in de auto een sterke hennepgeur. Ik vroeg aan de bestuurder waar die geur vandaan kwam. Ik zag dat de bestuurder erg nerveus aan het zoeken was. Uiteindelijk wist hij een knop te vinden waardoor de kofferbak openging.

Wij zagen een doos van ongeveer één meter bij een halve meter. Hierin zat een zwarte zak die geseald was. De zak rook erg sterk naar de geur van hennep. Wij zagen dat de verdachte de kofferbak snel weer dicht deed. Wij zeiden tegen de verdachte dat de kofferbak weer open mag omdat we nog wilden weten wat er in de andere tas zit. Hij pakte de tas en legde die op de grond. Wij hebben de verdachte aangehouden op verdenking van handel in verdovende middelen (…).

3. Een proces-verbaal van bevindingen van 13 december 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (pagina’s 31-32).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:

Wij zijn begonnen met ons onderzoek in de kofferbak van het voertuig voorzien van kenteken

[kenteken] . Wij zagen in de kofferbak van het voertuig een kartonnen doos staan. Wij zagen dat in de doos een grote zwarte zak zat. Wij roken vanuit de zak een voor ons bekende geur. Wij herkenden de geur als hennep. Op het politiebureau [plaats] is op 12 december 2018 onderzoek gedaan naar de inhoud van de zak en het bleek 2.8 kilo henneptoppen te zijn. Wij herkenden de inhoud ambtshalve als hennep.

Wij zagen dat links naast de doos een sporttas lag van het merk Asics groen van kleur. Wij zagen dat in de tas verpakte blokken lagen. Wij zagen dat de blokken in vacuüm getrokken folie zaten en dat op de folie resten van purschuim zaten. Wij zagen dat in de tas 15 blokken zaten.”

46. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting van het hof het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover thans relevant, het volgende in:

(…)

24. In de visie van de verdediging dient ook uw Hof vast te stellen dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim door cliënt niet de cautie mede te delen.

25. Anders dan de rechtbank Amsterdam heeft overwogen kan evenwel niet worden volstaan met het enkel uitsluiten van de summiere verklaring van cliënt, inhoudende ‘this is the Marihuana’.

26. Er kan immers worden vastgesteld dat verbalisanten een zeer fundamenteel strafvorderlijk voorschrift (de cautieplicht) uit het Wetboek van Strafvordering hebben geschonden in de zaak van cliënt.

27. In HR NJ 1980, 243, is te vinden dat de strekking van art. 29 Sv gelegen is in het voorkomen van ongewilde medewerking aan de eigen veroordeling. Indien uw Hof – evenals de rechtbank – een onherstelbaar vormverzuim vaststelt, maar enkel zijn verklaring uitsluit voor het bewijs, dan levert dat een miskenning op van de schending die hier heeft plaatsgehad. Het is niet zo dat de rechtbank vervolgens heeft kunnen putten uit andere bewijsmiddelen die zijn verkregen nadat cliënt alsnog de cautie was medegedeeld. Integendeel. Direct nadat cliënt niet de cautie was medegedeeld, hebben verbalisanten vragen gesteld over de drugs en is de drugs vervolgens ook verkregen.

28. Daarbij heeft te gelden dat de verbalisanten reeds een verdachte in de zin van art. 27 Sv voor zich hadden, zijn (vermeende) identiteit was bij hen bekend, en hem is een vraag gesteld die rechtstreeks aan de vermoedelijke betrokkenheid van een delict raakt. Daarop past slechts één sanctie en dat is bewijsuitsluiting van alle verkregen informatie/onderzoeksbevindingen op dat moment.

29. In dat verband vraag ik tevens aandacht voor een conclusie van Advocaat-Generaal Spronken van 27 oktober 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:990). (…)

30. Niet alleen de verklaring van cliënt, maar ook de processen-verbaal van de verbalisanten diengaande, alsmede de aangetroffen drugs (zowel de hennep als de cocaïne) dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Zij zijn allen fruits of the poisoness tree.

31. Indien u tot bewijsuitsluiting van de drugs over zal gaan, dan blijft onvoldoende wettig bewijs over om tot een bewezenverklaring van de Opiumwet-feiten te komen, waardoor vrijspraak zal moeten volgen van de feiten 1 en 2. Dit geldt voor alle aangetroffen drugs.”

47. Het hof heeft in de bestreden uitspraak met betrekking tot het hiervoor weergegeven verweer het volgende overwogen:

De raadsman heeft verzocht onderzoeksgegevens van het bewijs uit te sluiten gelet op twee onherstelbare vormverzuimen die in het voorbereidend onderzoek aan de orde zijn geweest. Allereerst is aangevoerd dat de verdachte niet de cautie is gegeven terwijl dat wel had gemoeten. Niet alleen de verklaring van de verdachte dient te worden uitgesloten van het bewijs, maar ook de processen-verbaal van de verbalisanten aangaande de aangetroffen drugs. (…)

Het hof stelt vast dat uit het dossier blijkt dat aan de verdachte niet de cautie is gegeven toen hij op 12 december 2018 als bestuurder van de BMW X3 staande werd gehouden. Het hof is van oordeel dat de cautie gegeven had moeten worden op het moment dat de verbalisant een sterke hennepgeur in de auto rook en voordat hij verdachte vroeg waar die geur vandaan kwam. Nu dit niet is gebeurd is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Het hof zal om die reden de verklaring van de verdachte inhoudende ‘this is the Marihuana' niet gebruiken voor het bewijs. Het hof is van oordeel dat met het ruiken van de hennep een redelijke verdenking is ontstaan voor een overtreding van de Opiumwet waardoor de verbalisanten in de auto mochten kijken, ook zonder toestemming of aanvullende informatie van de verdachte. Het hof is daarmee van oordeel dat het aantreffen van de doos met cocaïne en de rugtas met hennep geen rechtstreeks gevolg is van het vormverzuim en deze vondst dus kan worden gebruikt voor het bewijs.”

48. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte de cautie had moeten worden gegeven op het moment dat de verbalisant in de auto een sterke hennepgeur rook en vóórdat hij de verdachte vroeg waar die geur vandaan kwam. Om die reden heeft het hof de verklaring van de verdachte inhoudende “This is marihuana” uitgesloten van het bewijs. Voor bewijsuitsluiting van de vondst van de cocaïne en de hennep ziet het hof geen reden. Het hof is namelijk van oordeel dat met de waarneming van de hennepgeur een redelijke verdenking is ontstaan voor een overtreding van de Opiumwet, als gevolg waarvan de verbalisanten bevoegd waren onderzoek te verrichten in de auto. Zodoende is de vondst van de verdovende middelen geen rechtstreeks gevolg van het vastgestelde vormverzuim, aldus oordeelde het hof.

49. Ik meen dat het hof het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer daarmee toereikend en op goede gronden heeft verworpen. Daarbij neem ik in aanmerking dat artikel 9 lid 1, aanhef en onder a, van de Opiumwet opsporingsambtenaren de bevoegdheid verleent om zich toegang te verschaffen tot vervoersmiddelen waarvan hun bekend is, of waarvan redelijkerwijze door hen kan worden vermoed, dat daarmee middelen als bedoeld in lijst I of II vervoerd worden of daarin aanwezig zijn. Zij mogen – volgens vaste jurisprudentie – ‘zoekend rondkijken’ en bij die gelegenheid – op de voet van artikel 9 lid 3 Opiumwet – voorwerpen die voor de hand liggen in beslag nemen. In beslag genomen voorwerpen kunnen vervolgens aan een stelselmatig onderzoek worden onderworpen.21.

50. Het voorgaande brengt met zich dat het hof kon oordelen dat het aantreffen van de in de kofferbak aanwezige doos met cocaïne en rugtas met hennep géén rechtstreeks gevolg is van het verzuim om tijdig de cautie te geven.22.Daardoor heeft de vondst van de verdovende middelen niet te gelden als onderzoeksresultaat dat ‘door het verzuim is verkregen’, als bedoeld in artikel 359a lid 1 sub b Sv.23.,24.

51. Anders dan de steller van het middel wil, doet aan het voorgaande niet af dat de doos in eerste instantie is aangetroffen omdat de verdachte zelf de kofferbak van zijn auto opende en hij dit (mogelijk) niet had gedaan als hij tijdig notie had genomen van zijn zwijgrecht. Immers, ook zonder medewerking van de verdachte waren de verbalisanten op grond van de Opiumwet bevoegd zich de toegang tot de kofferbak van de auto te verschaffen.25.

52. De eerste deelklacht faalt.

53. De tweede deelklacht behelst een motiveringsklacht tegen het oordeel dat geen sprake was van stelselmatige observatie (waarvoor een bevel ex artikel 126g Sv zou zijn vereist).

54. Blijkens zijn pleitnotities, welke aan het hof zijn overgelegd en in het dossier zijn gevoegd, heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep, samengevat, het volgende betoogd.26.In het relaasproces-verbaal wordt melding gemaakt van meerdere onderzoeken bij een woning gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats] in de maanden november 2016, 3 en 13 september 2017, januari, mei, oktober, november, december 2018. Uit het gerelateerde blijkt eveneens dat de observaties mede betrekking hadden op auto’s en personen. Zo zijn kentekens van auto’s nagetrokken en is er steeds nagegaan welke route een bestuurder van zo’n auto reed. Er kan dus niet worden gesteld dat de observatie zich (sec) heeft gericht op de woning. Het observeren van de verdachte, althans een woning, en het daarbij voortdurend monitoren van alle vertrekkende auto’s, en het volgen daarvan, maakt dat sprake is van stelselmatige observatie.

55. Het hof heeft in de bestreden uitspraak met betrekking tot dit verweer het volgende overwogen:

(…) Daarnaast is de verdachte stelselmatig geobserveerd terwijl daaraan geen machtiging op grond van artikel 126g Sv ten grondslag heeft gelegen. Alle processen-verbaal betreffende de observatie dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

(…)

Het hof is van oordeel dat geen sprake is geweest van een stelselmatige observatie in de zin van artikel 126g Sv, waarvoor een machtiging van de officier van justitie had behoren te worden verkregen. De observaties waren namelijk gericht op een woning – waar niemand stond ingeschreven – en niet op een persoon, waardoor de observaties konden plaatsvinden op grond van artikel 3 van de Politiewet. Ook het feit dat de woning gedurende een langere periode is geobserveerd maakt de observatie niet stelselmatig. Het voorgaande betekent dat niet kan worden gesproken van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv en daarmee ook geen reden bestaat tot bewijsuitsluiting of strafvermindering. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.”

De klacht

56. De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat over een periode van ongeveer een jaar een veelheid aan observaties heeft plaatsgevonden, waarbij (naast het gericht observeren van de woning) kentekens zijn nagetrokken, vertrekkende auto’s zijn gemonitord en auto’s zijn gevolgd. De observatie van ‘zaken’ die zich samen met personen verplaatsen (zoals auto’s), kan volgens de steller van het middel niet los worden gezien van de observatie van personen, en het hof heeft niet genoegzaam gemotiveerd waarom het volgen van vertrekkende auto’s bij de woning niet maakt dat de observaties als stelselmatig dienen te worden beschouwd.

Beoordelingskader

57. Vooropgesteld dient te worden dat observaties als de onderhavige, waarvoor geen machtiging als bedoeld in artikel 126g Sv is gegeven, jegens de geobserveerde onrechtmatig kunnen zijn indien zij in verband met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, intensiteit en frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in artikel 3 Politiewet 2012 en artikel 141 Sv, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Dit zal in het bijzonder het geval zijn indien de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid.27.

Beoordeling

58. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat stelselmatige observatie in de zin van artikel 126g Sv zich niet heeft voorgedaan en dat het verweer dus op feitelijke gronden kan worden gepasseerd. Ik begrijp ’s hofs vaststellingen zo dat het onderzoek zich i.c. niet richtte op een persoon, maar op (en kennelijk rondom) een object – een woning – waar de verdachte niet stond ingeschreven, en die niet op een zodanige manier met de persoon van de verdachte was verbonden dat de gedane waarnemingen tot resultaat konden hebben dat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte werd verkregen.28.Dat de observaties (kennelijk) mede omvatten de van en naar de woning vertrekkende auto’s en personen, welke ook zijn gemonitord en/of gevolgd, maakt dat niet anders.

59. Het oordeel van het hof is bovendien, in licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent die observaties, meer in het bijzonder met betrekking tot de plaats, duur en frequentie, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk.

60. Het tweede, derde en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen motivering. Het eerste middel slaagt.

61. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

62. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG