CBb, 10-04-2018, nr. 17/1518

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 6 september 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:6878).

De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2018. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam 1]. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 2]. Tijdens de zitting is een getuige gehoord.

Appellante exploiteert in de vorm van een eenmanszaak een hotel-pension te [plaats 2], genaamd “[naam 3]”. Op 7 januari 2016 omstreeks 18:25 uur heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van appellante. Het op 15 januari 2016 naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van bevindingen (hierna: rapport) vermeldt onder meer het volgende:

“Op de bar zag ik twee groene ronde aardewerk-asbakken staan. Ik zag tijdens mijn inspectie dat in de twee asbakken op de bar ongeveer een tiental uitgedrukte sigarettenpeuken en een aanzienlijke hoeveelheid as lag. Ik rook in deze ruimte met bar en eettafeltjes een sterke penetrante geur die eigen is aan verse tabaksrook. Ook zag ik op de bar een geopend pakje Lucky-Strike sigaretten liggen.

(…)

Ik vertelde de heer [naam 1] dat ik zag en rook dat er kort tevoren in deze ruimte gerookt was. Direct daarop hoorde ik de heer [naam 1] mij verklaren dat inderdaad eerder gerookt werd maar dat dat nu niet gebeurde. Vervolgens hoorde ik dat de heer [naam 1] mij vertelde dat hij deze ruimte (opmerking; verbalisant; met bar en eettafeltjes) beschouwde als een verlengstuk van zijn huiskamer.

Uit bovengenoemde bevindingen bleek mij dat in voornoemde ruimte het rookverbod niet of onvoldoende werd gehandhaafd.”

Op basis van hetgeen is vermeld in het rapport heeft de staatssecretaris op 21 januari 2016 aan appellante het voornemen kenbaar gemaakt haar een boete van € 1.200,- op te leggen wegens herhaalde overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. Het beboetbare feit houdt in dat appellante als exploitant zich niet heeft gehouden aan de verplichting tot het handhaven van het rookverbod in haar horeca-inrichting.

Bij besluit van 4 maart 2016 (het boetebesluit) heeft de staatssecretaris aan appellante op grond van overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet een boete van € 1.200,- opgelegd.

Bij zijn besluit van 13 mei 2016 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het tegen het boetebesluit gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris het bestreden besluit op het rapport mogen baseren. De omstandigheid dat in het rapport een aantal onjuistheden staan vermeld en ten onrechte is vermeld dat [naam 1] heeft verklaard dat er eerder in de horeca-inrichting werd gerookt en dat hij de ruimte met de bar en de tafeltjes als een verlengstuk van zijn huiskamer beschouwde, heeft de rechtbank niet van belang geacht, omdat deze onjuistheden niet aan de boete ten grondslag zijn gelegd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellante artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet overtreden en was de staatssecretaris bevoegd haar een boete op te leggen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat tijdens de inspectie is waargenomen dat er twee asbakken op de bar stonden, waarin ongeveer een tiental uitgedrukte sigarettenpeuken en een aanzienlijke hoeveelheid as lag. Verder is organoleptisch de geur van verse tabaksrook waargenomen. Deze waarnemingen hebben ten grondslag gelegen aan de conclusie dat appellante in de horeca-inrichting het rookverbod niet handhaafde. De aanwezigheid van de asbakken op de bar is door appellante niet betwist. De rechtbank heeft verder van belang geacht dat de controleurs zijn getraind om te onderscheiden of de tabaksgeur afkomstig is van kleding en/of een asbak, of van een tabaksproduct dat binnen in een ruimte is gerookt. Gelet hierop heeft de rechtbank in hetgeen appellante over de herkomst van de tabaksgeur heeft aangevoerd - dat deze afkomstig zou zijn van de twee asbakken die waren meegenomen uit de privéruimte en tijdelijk op de bar waren neergezet om geleegd te worden - geen aanleiding gezien om te twijfelen aan de in het rapport neergelegde organoleptische waarnemingen van de inspecteur.

Appellante kan zich niet met de aangevallen uitspraak verenigen. Appellante stelt zich primair op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris het bestreden besluit op het rapport heeft mogen baseren. Daartoe voert appellante aan dat is komen vast te staan dat het rapport foto’s bevat die onderdeel uitmaakten van een eerder opgemaakt proces-verbaal. Voorts staat vast dat het rapport ten onrechte vermeldt dat het bordje “roken verboden” niet aanwezig was, alsmede dat er whisky van het merk Johnny Walker, een sapkan, een kassa en logo`s van betaalpassen in de horeca-inrichting aanwezig waren. Daarnaast is in het rapport ten onrechte vermeld dat [naam 1] ([naam 1]) aan de inspecteur zou hebben verklaard dat er eerder werd gerookt in de horeca-inrichting en dat hij de ruimte met de bar en de tafeltjes als een verlengstuk van zijn huiskamer beschouwde. Nu vaststaat dat het rapport bewuste onjuistheden bevat, kan er volgens appellante niet van worden uitgegaan dat de mededeling van de toezichthouder omtrent zijn organoleptisch onderzoek strookt met de waarheid. Voor zover de staatssecretaris het bestreden besluit wel op het rapport heeft mogen baseren, stelt appellante zich subsidiair op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte geen reden heeft gezien om de visie van [naam 1] omtrent de herkomst van asbakken te volgen, zonder daarbij een correct onderzoek te verrichten naar de feiten en omstandigheden zoals die zich ten tijde van de inspectie hebben voorgedaan. Daartoe voert appellante aan dat [naam 1] heeft verklaard dat hij samen met een vriend, [naam 4] ([naam 4]), in het privégedeelte van Hotel-Pension “[naam 3]” sigaretten heeft gerookt en dat hij de asbakken ging wegbrengen waarbij hij noodgedwongen door de hal van het hotel diende te lopen omdat er geen andere weg naar buiten is. De rechtbank heeft niet onderkend dat het op de weg van de staatssecretaris lag dit feitenrelaas te onderzoeken. Het feit dat dit feitenrelaas niet is onderzocht geeft volgens appellante wederom aan dat het rapport niet als grondslag voor het opleggen van de boete mag worden gebruikt. De gemachtigde van appellante heeft [naam 4] meegebracht naar de zitting van het College om hem als getuige te laten horen.

De staatssecretaris stelt in reactie op het beroepschrift dat reeds in het boetebesluit is aangegeven dat er in het rapport een aantal onjuistheden staan. Dat wil volgens de staatssecretaris echter niet zeggen dat met deze onjuistheden ook het overige dat is beschreven in het rapport onjuist is. Naar aanleiding van de constatering van de onjuistheden, die geen invloed zouden hebben op de boeteoplegging, is navraag gedaan bij de toezichthouder en deze heeft desgevraagd aangegeven dat hetgeen in het rapport beschreven staat omtrent de sterke penetrante geur van tabaksrook, de asbakken, het aangebroken pakje sigaretten en de verklaring van [naam 1] - dat hij de betreffende ruimte als een verlengstuk van zijn huiskamer beschouwde - juist is. De staatssecretaris betwist dat hij heeft nagelaten correct onderzoek te verrichten naar de feiten en omstandigheden ten tijde van de inspectie. Appellante heeft ten tijde van het beroep (in eerste aanleg) [naam 4] te laat aangekondigd als getuige, zodat de rechtbank bevoegd was deze getuige op grond van de goede procesorde niet te horen. Bovendien is [naam 1] ter zitting bij de rechtbank gehoord. Voor zover appellante heeft willen betogen dat zij in bezwaar ten onrechte niet is gehoord, betoogt de staatssecretaris dat dit betoog wegens strijd met de goede procesorde niet bij de beoordeling van het hoger beroep kan worden betrokken.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet, zoals die tot1 januari 2017 gold, is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in de horeca-inrichting. Uit artikel 11b en 11c, van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage, wordt de bestuurlijke boete voor een overtreding van artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet vastgesteld op € 1.200,- wanneer binnen twee jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding, dezelfde overtreding voor de tweede keer wordt begaan.

Ter beoordeling staat of de uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat appellante het bepaalde in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet heeft overtreden en daarvoor terecht een boete heeft opgelegd, in stand kan blijven. Daarbij geldt als uitgangspunt dat een bestuursorgaan in beginsel mag afgaan op de juistheid van de inhoud van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend toezichtrapport en de daarin vermelde bevindingen. Indien die bevindingen evenwel gemotiveerd worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

Het College stelt vast dat de overtreding die aan appellante wordt verweten eruit bestaat dat zij zich niet heeft gehouden aan de verplichting tot het handhaven van een rookverbod in haar horeca-inrichting. Het College stelt voorts vast dat de staatssecretaris aan de boete ten grondslag heeft gelegd dat de toezichthouder op 7 januari 2016 in het horecabedrijf van appellante een geopend pakje Lucky-Strike sigaretten en twee asbakken op de bar met daarin ongeveer een tiental uitgedrukte sigarettenpeuken en een aanzienlijk hoeveelheid as heeft waargenomen. Voorts heeft de staatssecretaris aan de boete ten grondslag gelegd dat de toezichthouder een sterke penetrante geur, die eigen is aan verse tabaksrook, in de horeca-inrichting heeft waargenomen. Dat in het rapport een aantal onjuistheden staan vermeld en ten onrechte is vermeld dat [naam 1] zou hebben verklaard dat er eerder werd gerookt in de horeca-inrichting en dat hij de ruimte met de bar en de tafeltjes als een verlengstuk van zijn huiskamer beschouwde, heeft de rechtbank terecht niet van belang geacht, nu deze onjuistheden betrekking hebben op waarnemingen die niet aan de boeteoplegging ten grondslag zijn gelegd. Verder bestaat er naar het oordeel van het College geen aanleiding om op grond van voornoemde onjuistheden het rapport in zijn geheel onbetrouwbaar te achten. In zoverre slaagt hetgeen appellante primair heeft aangevoerd niet.

Ten aanzien van het betoog dat de rechtbank ten onrechte [naam 1] niet heeft gevolgd in zijn naar voren gebrachte (alternatieve) lezing omtrent de herkomst van de tabaksgeur en de verklaring voor de aanwezigheid van de asbakken, overweegt het College als volgt. Appellante betwist niet dat in haar horeca-inrichting een geopend pakje Lucky-Strike sigaretten op de bar lag en dat daar twee asbakken stonden met daarin ongeveer een tiental uitgedrukte sigarettenpeuken en een aanzienlijk hoeveelheid as. Appellante betwist echter dat de toezichthouder een penetrante geur van verse tabaksrook zou hebben waargenomen en de daaraan verbonden conclusie dat er in de betreffende horecaruimte tabaksproducten werden gerookt. Ter onderbouwing van haar standpunt voert appellante aan dat [naam 1] in de zienswijze van 1 februari 2016 een alternatieve verklaring heeft gegeven voor de door de toezichthouder geroken tabaksrook. [naam 1] heeft verklaard dat hij samen met zijn vriend [naam 4], in het privégedeelte van het hotel, dat bouwkundig één geheel vormt met het bedrijfsgedeelte van het hotel, sigaretten heeft gerookt. Nadat zijn vriend was vertrokken heeft [naam 1] de glazen opgeruimd en is hij vervolgens met de gebruikte asbakken en een lege sigarettenverpakking op pad gegaan richting de uitgang, teneinde de inhoud te legen in de afvalbak die zich om de hoek bij de uitgang bevindt. Op dat moment ging de telefoon. Om deze te kunnen beantwoorden heeft [naam 1] de asbakken en het lege sigarettenpakje even neergezet op de bar en is hij snel teruggelopen naar het kantoortje, om daar de telefoon op te nemen. Nadat hij het gesprek had beëindigd liep hij terug in de richting van de deur, waar hij oog in oog stond met de toezichthouder.

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank in de alternatieve lezing van appellante ten onrechte geen aanleiding gezien om te twijfelen aan de in het rapport neergelegde conclusie dat het rookverbod niet of onvoldoende werd gehandhaafd. Door te overwegen dat de controleurs getraind zijn in het onderscheiden van tabaksgeur die afkomstig is van kleding en/of een asbak, of van een tabaksproduct dat binnen in een ruimte is gerookt, heeft de rechtbank de alternatieve lezing van appellante onvoldoende weerlegd. Het College acht de alternatieve lezing van [naam 1] omtrent de herkomst van de rookgeur, mede gelet op diens consistente en gedetailleerde verklaringen, niet onaannemelijk. Dit klemt te meer, nu de verklaringen van [naam 1] worden ondersteund door hetgeen [naam 4] tijdens de zitting van het College van 19 februari 2018 als getuige onder ede heeft verklaard, terwijl de toezichthouder in dit geval niet daadwerkelijk heeft waargenomen dat in de betreffende horecaruimte tabaksproducten werden gerookt maar dit heeft afgeleid uit de aanwezigheid van een geopend pakje Lucky-Strike sigaretten en twee asbakken met sigarettenpeuken en as op de bar en de waargenomen penetrante geur van verse tabaksrook. Het College neemt voorts in aanmerking dat [naam 1] tijdens de zitting van het College een filmopname heeft getoond waarin overeenkomstig diens verklaringen is te zien dat de privéruimte waar hij en [naam 4] zouden hebben gerookt grenst aan het horeca-gedeelte, het kantoortje is voorzien van een telefoon en onder de trap bij de uitgang van het hotel drie afvalcontainers staan. Naar het oordeel van het College kan dan ook niet worden uitgesloten dat de door de toezichthouder waargenomen tabaksgeur afkomstig was van kleding en/of een asbak, of van tabaksproducten die enige tijd daarvoor in het privégedeelte van het hotel werden gerookt. Gelet hierop is er reden te twijfelen aan de inhoud van het rapport wat betreft de organoleptische waarnemingen van de geur van verse tabaksrook door de toezichthouder en de daaraan verbonden conclusie dat er in de betreffende horecaruimte tabaksproducten werden gerookt. De staatssecretaris had de stellingen van [naam 1] dan ook niet kunnen passeren met de enkele overweging dat de toezichthouder een sterke penetrante geur heeft geroken. De overgebleven vaststaande bevindingen die aan de boete ten grondslag zijn gelegd, te weten dat in het horecabedrijf van appellante een geopend pakje Lucky-Strike sigaretten op de bar lag en dat daar twee asbakken stonden met daarin ongeveer een tiental uitgedrukte sigarettenpeuken en een aanzienlijke hoeveelheid as, vormt naar het oordeel van het College onvoldoende bewijs voor de overtreding.

5. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep gegrond is, zodat de uitspraak van de rechtbank zal worden vernietigd. Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep alsnog gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen.

6. Het College veroordeelt de staatssecretaris in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op

€ 2.004,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). Voor veroordeling van de staatssecretaris in de kosten van appellante in bezwaar bestaat geen aanleiding, omdat zij in bezwaar niet heeft gevraagd om de toepassing van artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De kosten van de getuige worden, zoals ter zitting besproken, met toepassing van artikel 2, derde lid, Bpb bepaald op € 400,-.

7. Het College zal tevens de staatssecretaris opdragen het door appellante in beroep(€ 168,-) en hoger beroep (€ 250,-) betaalde griffierecht te vergoeden.

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. S.C. Stuldreher enmr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A. El Markai