Rb. Rotterdam, 06-09-2017, nr. ROT 16/4034

Bij besluit van 4 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 1.200,- wegens herhaalde overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet.

Bij besluit van 13 mei 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door M. [partner] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Op 7 januari 2016 omstreeks 18:25 uur is de horeca-inrichting van eiseres, genaamd [naam] , gelegen aan de [adres] te [plaats 2] , geïnspecteerd door een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). De toezichthouder van de NVWA heeft van zijn bevindingen op 15 januari 2016 rapport opgemaakt. In het rapport van bevindingen is onder meer vermeld dat op de bar twee groene ronde aardewerk-asbakken stonden waarin ongeveer een tiental uitgedrukte sigarettenpeuken en een aanzienlijke hoeveelheid as lag. In deze ruimte rook de inspecteur een sterke penetrante geur die eigen is aan verse tabaksrook. Op de bar heeft de inspecteur een geopend pakje Lucky-Strike sigaretten zien liggen. Verder is in het rapport van bevindingen vermeld dat M. [partner] , de echtgenoot van eiseres en medewerker van de horeca-inrichting, heeft verklaard dat er eerder werd gerookt in de horeca-inrichting en dat hij de ruimte met de bar en de tafeltjes als een verlengstuk van zijn huiskamer beschouwde.

2. Naar aanleiding van dit rapport heeft verweerder bij het primaire besluit aan eiseres als exploitant van de horeca-inrichting wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet een bestuurlijke boete van € 1.200,- opgelegd. Daarbij heeft verweerder in aanmerking genomen dat eiseres onherroepelijk is beboet bij besluit van

20 juni 2014. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.

3. Eiseres voert aan dat verweerder het bestreden besluit ten onrechte op het rapport van bevindingen heeft gebaseerd omdat dit volgens haar feitelijke onjuistheden bevat en onvolledig is. Volgens eiseres kon in dit geval niet worden volstaan met een organoleptische waarneming van de inspecteur en kon niet worden aangenomen dat de inspecteur vanuit zijn deskundigheid heeft waargenomen dat de geur van tabak afkomstig was van verse tabak en niet van asbakken die op de bar stonden. In dat verband heeft eiseres aangevoerd dat de inspecteur slechts visueel heeft vastgesteld dat er twee asbakken op de bar stonden maar is volgens haar in het rapport van bevindingen niet vermeld dat de waargenomen tabaksgeur niet afkomstig was van de asbakken die op de bar stonden. Daarnaast heeft verweerder volgens eiseres ten onrechte zonder nadere motivering haar stelling verworpen dat haar echtgenoot [partner] de twee asbakken, die in het privégedeelte waren gebruikt, even op de bar had gezet omdat hij deze buiten ging legen en dat in de horeca-inrichting niet was gerookt. Daarbij heeft eiseres erop gewezen dat de inspecteur niet heeft waargenomen dat [partner] rookte en dat er derden in de inrichting aanwezig waren. Verder heeft eiseres erop gewezen dat [partner] tijdens de inspectie een verklaring heeft gegeven voor de aanwezigheid van de asbakken op de bar welke verklaring niet naar voren komt uit het rapport van bevindingen. Omdat het rapport van bevindingen ook andere feitelijke onjuistheden bevat, kan volgens eiseres ernstig worden getwijfeld aan de deskundigheid van de inspecteur.

Op grond van vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College, bijvoorbeeld de uitspraken van 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577, en 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008: BG1609), kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent.

De omstandigheid dat in het rapport van bevindingen een aantal onjuistheden is vermeld, zoals ook door verweerder in het bestreden besluit is erkend, en ten onrechte is vermeld dat [partner] een verklaring van de hiervoor onder r.o. 1. vermelde strekking zou hebben afgelegd tegenover de inspecteur, acht de rechtbank niet van belang. De onjuistheden hebben betrekking op waarnemingen die niet aan de boeteoplegging ten grondslag zijn gelegd. Ook ziet de rechtbank daarin, anders dan eiseres, geen aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid van de inspecteur.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder het bestreden besluit op het rapport van bevindingen van 15 januari 2016 heeft mogen baseren. Tijdens de inspectie op

7 januari 2016 is waargenomen dat er twee asbakken op de bar stonden, waarin ongeveer een tiental uitgedrukte sigarettenpeuken en een aanzienlijke hoeveelheid as lag. Verder heeft de inspecteur organoleptisch waargenomen de geur van verse tabaksrook. Deze waarnemingen hebben ten grondslag gelegen aan de conclusie dat eiseres in de horeca-inrichting het rookverbod niet handhaafde. De aanwezigheid van de asbakken op de bar is door eiseres niet betwist. Het is voor het vaststellen van de hier aan de orde zijnde overtreding niet noodzakelijk dat de inspecteur tijdens de inspectie op 7 januari 2016 daadwerkelijk heeft waargenomen dat er binnen werd gerookt, zoals eiseres heeft aangevoerd. Op grond van vaste rechtspraak van het College (bijvoorbeeld de uitspraken van 21 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9556, en 8 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590) mag het bewijs van overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet worden aangenomen aan de hand van organoleptisch onderzoek (het ruiken van tabaksrook) door controleurs van de NVWA. De rechtbank acht verder van belang dat de controleurs - naar verweerder in het bestreden besluit en ter zitting heeft toegelicht - zijn getraind om te onderscheiden of de tabaksgeur afkomstig is van kleding en/of een asbak, of van een tabaksproduct dat binnen in een ruimte is gerookt. De rechtbank ziet daarom in hetgeen eiseres over de herkomst van de tabaksgeur heeft aangevoerd - dat deze afkomstig zou zijn van de twee asbakken die waren meegenomen uit de privéruimte en tijdelijk op de bar waren neergezet om geleegd te worden - geen aanleiding om te twijfelen aan de in het rapport van bevindingen neergelegde organoleptische waarnemingen van de inspecteur.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet heeft overtreden, zodat verweerder bevoegd was aan haar een boete op te leggen. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Ook overigens is niet gebleken dat de aan eiseres opgelegde boete niet in rechte stand kan houden, in aanmerking genomen dat de hoogte ervan in overeenstemming is met de ten tijde van de boeteoplegging in de Bijlage bij de Tabakswet voor een herhaalde overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van die wet vastgestelde boete.

Eiseres heeft voorts geen feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot matiging van de boete op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

5. Het beroep is vooralsnog ongegrond.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, rechter, in aanwezigheid van

mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

6 september 2017.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.