HR, 05-11-2010, nr. 09/01208

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende1..

Op 14 december 1990 hebben Provinciale Staten van Noord-Brabant een plan vastgesteld tot reorganisatie van de drinkwatervoorziening in die provincie2.. Het plan houdt de aanwijzing in van drie distributiegebieden. Bij Koninklijk Besluit van 14 november 19923. is aan dit plan goedkeuring verleend.

Ten aanzien van het distributiegebied Noord-Brabant Oost is in het plan bepaald dat de distributie overgaat op N.V. Waterleidingbedrijf Oost-Brabant, thans genaamd Brabant Water N.V. (hierna verkort: Brabant Water)4..

Het gevolg hiervan is dat alle burgerrechtelijke rechten en verplichtingen van de Tilburgsche Waterleidingmaatschappij N.V. (thans verweerster in cassatie, hierna: TWM) die verband houden met de drinkwatervoorziening in dit distributiegebied overgaan op Brabant Water.

Brabant Water heeft een procedure aangevangen bij de rechtbank te Breda en op de voet van art. 31 Waterleidingwet gevorderd dat de rechtbank een rechter-commissaris zal aanwijzen, één of meer deskundigen zal benoemen en vervolgens de lijst zal vaststellen van de burgerrechtelijke rechten en verplichtingen die van TWM overgaan op Brabant Water. De rechtbank heeft een rechter-commissaris en drie deskundigen benoemd. De deskundigen hebben een inventarisatie gemaakt van alle rechten en verplichtingen van TWM die samenhangen met de drinkwatervoorziening in dit distributiegebied5..

Bij vonnis van 16 mei 2007 heeft de rechtbank de lijst van rechten en verplichtingen definitief vastgesteld (art. 36 Wlw)6.. De minister van VROM heeft 1 juni 2007 aangewezen als de dag waarop deze rechten en verplichtingen (van rechtswege) overgaan op Brabant Water7.. De rechtbank heeft tevens bepaald dat dezelfde deskundigen advies zullen uitbrengen over de aan TWM toekomende schadeloosstelling als bedoeld in art. 37 Wlw.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 23 oktober 2007 hebben partijen hun standpunten over de omvang van de schadeloosstelling naar voren gebracht8.. De rechter-commissaris heeft vastgesteld dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de vraag, welke van de twee in art. 37 Wlw genoemde berekeningsmethoden moet worden gehanteerd. Blijkens het proces-verbaal waren rechter-commissaris, partijen en deskundigen het eens over de wenselijkheid dat de rechtbank eerst een beslissing zou nemen over de te kiezen berekeningsmethode, voordat de deskundigen hun onderzoek voortzetten.

Bij vonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank bepaald dat de deskundigen, voor zover het gaat om de rechten en verplichtingen die verband houden met het verzorgingsgebied Goirle, zich bij hun advisering zullen baseren op de hoofdregel in art. 37, lid 2 onder a – c, Wlw9.. Wat betreft het verzorgingsgebied Tilburg zullen de deskundigen zich echter moeten baseren op de maatstaf in art. 37, lid 2, laatste alinea, Wlw, met inachtneming van hetgeen verder in dit vonnis is overwogen.

In rov. 2.17 nam de rechtbank de volgende overweging op: ‘Tegen dit vonnis staat, hoewel dit vonnis niet is een vonnis als in de Wlw genoemd, op verzoek van partijen beroep in cassatie open’.

Brabant Water heeft tegen het vonnis van 28 januari 2009 beroep in cassatie ingesteld door op 10 februari 2010 een daartoe strekkende verklaring ter griffie van de rechtbank af te leggen, waarna zij TWM — tijdig — heeft doen dagvaarden in cassatie10.. TWM heeft het cassatieberoep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

De drinkwatervoorziening in Nederland heeft zich vanaf de tweede helft van de 19e eeuw ontwikkeld van een lokale tot een regionale aangelegenheid. Een gemeente kon zelf een drinkwaterbedrijf oprichten of, zoals destijds gebruikelijk bij nutsbedrijven, een concessie verlenen aan een particuliere ondernemer. Een concessie is, in dit verband, een vergunning die voor bepaalde tijd het recht geeft om met uitsluiting van anderen op het grondgebied van de gemeente drinkwater te winnen en/of te distribueren. Het gemeentebestuur dat de concessie verleent bepaalt de concessievoorwaarden.

In het belang van de volksgezondheid (kwaliteit drinkwater, hygiëne) en de ruimtelijke ordening (ligging waterleidingen en waterwingebieden) is de bemoeienis van de provinciale overheden met de drinkwatervoorziening geleidelijk toegenomen. Aanvankelijk kwamen er provinciale waterleidingverordeningen. Deze konden echter geen wijziging brengen in de van oudsher versnipperde lokale organisatie van de drinkwatervoorziening. De eis van continuïteit in de levering van water kon een uitsluitend lokaal werkend waterleidingbedrijf voor problemen stellen, bijv. bij piekbelasting en wanneer binnen het grondgebied van de gemeente onvoldoende mogelijkheden tot waterwinning voorhanden waren. De inrichtings- en kwaliteitseisen stelden ook kleine waterleidingbedrijven voor de noodzaak voldoende deskundig personeel aan te trekken. De oplossing werd gezocht in samenwerking van waterleidingbedrijven en schaalvergroting.

Na de Tweede Wereldoorlog werd een Waterleidingwet ingevoerd11.. Hoofdstuk III van die wet gaf de colleges van Gedeputeerde Staten mogelijkheden om via ‘correcties’ invloed uit te oefenen op de vaststelling en toewijzing van distributiegebieden door de gemeenten. Onder meer voor gevallen waarin een correctie de opheffing van een bestaand waterleidingbedrijf noodzakelijk maakte voorzag de wet in een bevoegdheid van Gedeputeerde Staten om de bedrijfsuitrusting van het verdwijnende waterleidingbedrijf over te nemen tegen betaling van een schadeloosstelling dan wel om daarvoor een waterleidingbedrijf aan te wijzen12..

De regeling van 1957 leidde niet tot de beoogde schaalvergroting. De bevoegdheden om concentratie van waterleidingbedrijven te bevorderen werden in de praktijk niet toegepast13.. Om hierin verandering te brengen is de Waterleidingwet gewijzigd bij wet van 10 september 1975, Stb. 514. Hoofdstuk III werd vernoemd tot: ‘Reorganisatie van de openbare drinkwatervoorziening’. Gedeputeerde Staten kregen de bevoegdheid zelf een reorganisatieplan vast te stellen waarin zij een samenvoeging van distributiegebieden konden opleggen. Als gevolg daarvan kan de bevoegdheid tot levering van drinkwater in een bepaald distributiegebied overgaan naar een andere onderneming. Dit gaat gepaard aan de overgang van alle voor de drinkwatervoorziening in dat gebied noodzakelijke bedrijfsmiddelen.

De wet van 10 september 1975 regelde de vaststelling door de rechtbank van een lijst van rechten en verplichtingen die van rechtswege overgaan van het verdwijnende waterleidingbedrijf naar het in het plan aangewezen waterleidingbedrijf. In een vervolgprocedure wordt door de rechtbank de schadeloosstelling bepaald, welke het verkrijgende waterleidingbedrijf verschuldigd is aan de eigenaar van het verdwijnende waterleidingbedrijf. Het geheel doet denken aan een onteigening, omdat aan een onderneming rechten worden ontnomen. Volgens de minister bood de toepassing van de Onteigeningswet echter geen uitkomst, omdat die wet slechts betrekking heeft op de overgang van onroerende zaken en zakelijke rechten. Bij een concentratie van waterleidingbedrijven gaat het om een overname van alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de drinkwatervoorziening, ook de contractuele. Anderzijds is de Onteigeningswet weer te ruim, omdat rechten en verplichtingen die geen verband houden met de drinkwatervoorziening zonder bezwaar kunnen achterblijven in de onderneming die het verdwijnende waterleidingbedrijf exploiteerde14..

De gewijzigde Waterleidingwet omvat derhalve drie van elkaar te onderscheiden fasen:

De bestuurlijke fase tot vaststelling en goedkeuring van het plan blijft verder onbesproken. De tweede fase, de procedure tot vaststelling van de lijst van activa en passiva door de rechtbank, wordt ingeleid door een van de betrokken waterleidingbedrijven (art. 28 Wlw). Na een uitwisseling van partijstandpunten wijst de rechtbank bij vonnis een rechter-commissaris aan, zij benoemt één of meer deskundigen en geeft aan dezen de opdracht haar van advies te dienen over de samenstelling van de lijst (art. 31 lid 1 Wlw). Tegen dit vonnis staat geen gewoon rechtsmiddel open (art. 31 lid 3 Wlw). Nadat de deskundigen advies hebben uitgebracht, gaat de rechtbank over tot vaststelling van een voorlopige lijst van de bij de overgang betrokken rechten en verplichtingen (art. 34 Wlw). Ook tegen dit vonnis staat geen gewoon rechtsmiddel open (art. 34 lid 4 Wlw). Nadat belanghebbenden eventueel hun bezwaren tegen de voorlopige lijst hebben ingediend bij de rechter-commissaris, deze bezwaren in tegenwoordigheid van de deskundigen zijn behandeld en partijen gelegenheid hebben gehad voor pleidooi (art. 35 Wlw) stelt de rechtbank bij vonnis de lijst definitief vast (art. 36, leden 1 – 3, Wlw). Tegen dit vonnis staat geen hoger beroep, maar wel beroep in cassatie open.

De derde fase, tot vaststelling van de schadeloosstelling, is een vervolgprocedure. In het vonnis tot definitieve vaststelling van de lijst wijst de rechtbank een rechter-commissaris en deskundigen aan om haar te adviseren over de hoogte van de schadeloosstelling (art. 38 lid 1 Wlw). Nadat de deskundigen hun advies hebben uitgebracht, kunnen partijen hun bezwaren tegen het advies indienen bij de rechter-commissaris. Uiteindelijk stelt de rechtbank bij vonnis de schadeloosstelling vast en veroordeelt zij de overnemende partij tot betaling van de schadeloosstelling, rente en proceskosten (art. 40, leden 1 – 4, Wlw). Tegen dit vonnis staat geen hoger beroep, maar wel beroep in cassatie open (art. 40 lid 5 Wlw). De schadeloosstelling zelf is genormeerd in art. 37 Wlw, waarop ik hierna nog terugkom.

De procedure heeft een aantal kenmerken gemeen met de Onteigeningswet en andere wetten op het gebied van waterstaat en ruimtelijke ordening, zoals: een scheiding tussen de bestuurlijke en de daarop volgende rechterlijke fase; een scheiding tussen de fase waarin wordt bepaald welk recht ontnomen wordt en de fase waarin de schadeloosstelling wordt vastgesteld; verplichte advisering door deskundigen; een behandeling in één feitelijke instantie, bestaande in een bezwaarschriftenbehandeling ten overstaan van een rechter-commissaris, waarna de rechtbank bij vonnis beslist; uitsluiting van tussentijds beroep. De ratio van al deze procesregels valt onder één noemer: het zonder oponthoud verwezenlijken van het beoogde maatschappelijke doel, zoals het realiseren van de bestemming waarvoor de onteigening plaatsvindt, van de ruilverkaveling, van de concentratie van de drinkwatervoorziening etc. Om de schorsende werking van een tussentijds hoger beroep of tussentijds beroep in cassatie, met alle vertraging van dien voor de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, te voorkomen, kent de Onteigeningswet een eigen regeling van de rechtsmiddelen. Deze regeling houdt in dat de procespartijen zonder onderbreking moeten doorprocederen totdat de rechtbank het eindvonnis heeft uitgesproken. Tegen het eindvonnis staat geen hoger beroep, maar alleen beroep in cassatie open (zie art. 52 Ow)15.. Dit stelsel wordt aldus uitgelegd dat een cassatieberoep tegen een tussenvonnis niet-ontvankelijk is16.. Wel is het in het onteigeningsrecht mogelijk in cassatie op te komen tegen beslissingen in een eindvonnis waarin de rechter voortbouwt op overwegingen of (eind)beslissingen in het tussenvonnis17.. Het tussenvonnis kan dan niet als een vonnis met gezag van gewijsde aan de eiser in cassatie worden tegengeworpen18..

De Waterleidingwet is ook na 1975 nog gewijzigd19.. Voor dit geding is daarvan alleen van belang de wijziging bij wet van 9 september 2004, Stb. 517, die ten doel had te verzekeren dat de eigendom van waterleidingbedrijven in handen van de overheid blijft. De Waterleidingwet zal geheel worden vervangen door de inmiddels vastgestelde, maar nog niet in werking getreden Drinkwaterwet20.. In de nieuwe Drinkwaterwet komen de bepalingen van hoofdstuk III van de Waterleidingwet over gedwongen concentratie van de drinkwatervoorziening niet terug. Blijkens de toelichting op het wetsvoorstel is daaraan geen behoefte meer, omdat de met de Waterleidingwet beoogde concentratie van waterleidingbedrijven, op een enkel geval na, is voltooid21..

Over hoofdstuk III van de Waterleidingwet heeft de Hoge Raad tweemaal een uitspraak gedaan. In HR 12 oktober 2001 (LJN: ZD3018), NJ 2002, 538 m.nt. PCEvW, ging het om een vonnis tot vaststelling van de lijst van burgerrechtelijke rechten en verplichtingen als bedoeld in art. 36 Wlw. Hiertegen stelt de Waterleidingwet uitdrukkelijk cassatieberoep open, zodat de ontvankelijkheid van het beroep in zoverre geen punt van discussie was22.. In rov. 3.5 overwoog de Hoge Raad dat de regel dat tegen een tussenvonnis op grond van art. 31 Wlw geen hoger beroep of cassatieberoep openstaat, niet eraan in de weg staat dat in dat tussenvonnis neergelegde oordelen van de rechtbank waarop in het vonnis als bedoeld in art. 36 Wlw wordt voortgebouwd, aan het oordeel van de cassatierechter worden voorgelegd in het kader van een cassatieberoep tegen het vonnis als bedoeld in art. 36 Wlw.

In HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 79, reeds aangehaald, stond ter discussie of het beroep op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank binnen een bepaalde termijn behoort te worden gedaan. Na een verwijzing naar de memorie van toelichting van de Waterleidingwet, overwoog de Hoge Raad:

In de onderhavige zaak moet — ambtshalve — worden onderzocht of Brabant Water cassatieberoep kan instellen tegen het vonnis van de rechtbank. Anders dan wanneer het gaat om een vonnis als bedoeld in art. 36 Wlw (vaststelling definitieve lijst) of een vonnis als bedoeld in art. 40 Wlw (vaststelling schadeloosstelling), is in de Waterleidingwet niet bepaald dat tegen een tussenvonnis als het onderhavige hoger beroep of beroep in cassatie openstaat.

De omstandigheid dat de rechtbank in rov. 2.17 heeft bepaald dat van haar vonnis beroep in cassatie openstaat, acht ik niet beslissend. Het staat de rechter niet vrij, zelf te bepalen of enig rechtsmiddel tegen zijn beslissing openstaat en, zo ja, welk rechtsmiddel; dat is de taak van de wetgever23.. Ook de omstandigheid dat TWM zich refereert aan het oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot de mogelijkheid van een beroep in cassatie, is niet voldoende. Procespartijen kunnen wel een overeenkomst sluiten tot het overslaan van een wettelijk openstaand rechtsmiddel, zoals bij prorogatie of sprongcassatie, maar zij kunnen niet door middel van een overeenkomst een rechtsmiddel openstellen.

In navolging van het arrest van 18 oktober 2002 zal een oplossing moet worden gezocht die past binnen het stelsel van de Waterleidingwet en zoveel mogelijk aansluit bij de elders in de wet geregelde gevallen. Met de rechtbank ben ik van mening dat áls een gewoon rechtsmiddel openstaat tegen een tussenvonnis, gewezen in een procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling op grond van art. 36 Waterleidingwet, dit een beroep in cassatie zou moeten zijn en niet een hoger beroep. Die keuze sluit het beste aan bij de regeling in art. 36 en art. 40 Wlw, waarin wel beroep in cassatie maar geen hoger beroep is opengesteld. Het sluit bovendien aan bij het stelsel van de Onteigeningswet (art. 52), waarin slechts beroep in cassatie is opengesteld24..

Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of het openstaan van een gewoon rechtsmiddel tegen een tussenvonnis in een procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling op grond van art. 36 Waterleidingwet binnen het stelsel van deze wet past. De (door de rechtbank in rov. 2.17 gesignaleerde) omstandigheid dat het in dit geval gaat om een tussenvonnis dat niet uitdrukkelijk in de Waterleidingwet is genoemd, brengt niet en in elk geval niet zonder meer mee dat het open stelsel van rechtsmiddelen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is of voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komt. Van meer belang is de vraag: wat is de ratio van de beperkte mogelijkheden voor het tussentijds aanwenden van rechtsmiddelen in de Waterleidingwet?

Zoals in alinea 2.9 al aan de orde kwam, staat het stelsel van rechtsmiddelen in de Waterleidingwet in het teken van de snelheid waarmee de procedure tot een einde moet worden gebracht. Normaal gesproken zou Brabant Water het (nog te wijzen) vonnis ex art. 40 Wlw tot vaststelling van de schadeloosstelling moeten afwachten. Tegen dat vonnis zal de in het ongelijk gestelde partij beroep in cassatie kunnen instellen, waarbij die partij haar eventuele bezwaren tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis aan de deskundigen voorgehouden en in het eindvonnis gehanteerde berekeningsmethode aan de orde kan stellen, aangenomen dat de rechtbank in het eindvonnis geen reden ziet om terug te komen op haar beslissing in het tussenvonnis. Wanneer aansluiting wordt gezocht bij het stelsel van de Onteigeningswet, is de uitkomst dat Brabant Water niet in haar cassatieberoep tegen dit tussenvonnis kan worden ontvangen. Hoewel ik oog heb voor het door Brabant Water aangevoerde efficiency-argument, dat het wenselijk is dat de grondslag van de schadeberekening in hoogste instantie komt vast te staan vóórdat de deskundigen zich aan het begroten van de schade zetten, meen ik dat het gesloten stelsel van de rechtsmiddelen in de Waterleidingwet zich verzet tegen een cassatieberoep dat rechtstreeks tegen een tussenvonnis is gericht. Daartoe zal deze conclusie strekken.

Indien daarentegen aansluiting zou worden gezocht bij het commune procesrecht, met zijn open stelsel van rechtsmiddelen, wordt de mogelijkheid van een rechtsmiddel tegen een tussenvonnis verondersteld en wordt het aan het procesbeleid van de rechter overgelaten, te bepalen op welk tijdstip in de procedure dat rechtsmiddel kan worden aangewend: terstond of eerst tegelijk met het beroep tegen het eindvonnis (art. 401a lid 2 Rv).

TWM heeft als verweer in cassatie aangevoerd dat, ook indien zou worden aangenomen dat beroep in cassatie tegen dit tussenvonnis mogelijk is, het bepaalde in art. 399 Rv in de weg staat aan een tussentijds beroep in cassatie: volgens TWM heeft Brabant Water geen belang bij haar klachten, omdat de rechtbank in het vervolg van de procedure in eerste aanleg nog kan terugkomen op haar beslissing in het tussenvonnis over de te hanteren berekeningsmethode bij de bepaling van de schadeloosstelling25..

Het is juist, dat de rechtbank in een procedure tot vaststelling van een schadeloosstelling op grond van de Waterleidingwet steeds bevoegd is om terug te komen op een eindbeslissing die zij in een tussenvonnis in dezelfde procedure had genomen. Dit volgt uit het wettelijk stelsel. Deze regel is bekend uit het onteigeningsrecht: tegenover het uitsluiten van hoger beroep en cassatieberoep tegen een tussenbeslissing (om de voortgang van de procedure in eerste aanleg niet te verstoren) staat een, in vergelijking met het commune procesrecht26., ruime mogelijkheid voor de onteigeningsrechter om terug te komen op een in het tussenvonnis genomen beslissing27.. Ook art. 399 Rv staat in de weg aan de klachten.

Voor het geval de Hoge Raad hierover anders mocht denken, dan wel een overweging ten overvloede zou willen besteden aan het cassatiemiddel28., bespreek ik hierna kort de klachten van het middel.

Art. 37 Wlw normeert de schadevergoeding. Het artikel geeft de volgende hoofdregel:

Daarnaast kent art. 37 Wlw een bijzondere regel:

Deze bijzondere regel is in de loop van de parlementaire behandeling aan de wettekst toegevoegd. Vanuit de Tweede Kamer was aandacht gevraagd:

De minister kwam vervolgens met een nota van wijziging waarin de in alinea 4.2 genoemde aanvulling werd voorgesteld. In de nota werd toegelicht dat deze uitzonderingsbepaling slechts zal gelden voor concessies die zijn verleend vóór 13 april 1971, zijnde het tijdstip van indiening van het wetsvoorstel. De minister verbond de bepaling aan de verwachtingen die de concessiehouders aan de concessievoorwaarden mogen ontlenen: het belang van de rechtszekerheid. Hij stelde:

In de onderhavige zaak is de rechtbank ervan uitgegaan:

Het feitelijke uitgangspunt dat vóór 13 april 1971 een concessie aan TWM is verleend voor het distributiegebied Tilburg, is in dit cassatieberoep niet bestreden31..

De constatering dat op de peildatum voor de schadeloosstelling nog een concessie bestond, wordt bestreden in de middelonderdelen I en III. Onderdeel I klaagt dat dit een onjuiste en onbegrijpelijke weergave van het standpunt van Brabant Water is: zij heeft in eerste aanleg betoogd dat op de peildatum aan deze concessie geen reële betekenis meer kon worden toegekend. Onderdeel III klaagt dat de rechtbank miskent dat voor toepasselijkheid van de uitzonderingsregel niet bepalend is of de concessie op 1 juni 2007 nog bestond, maar: of de concessie op 1 juni 2007 van kracht was. Brabant Water stelt dat zij in eerste aanleg het op die datum ‘van kracht zijn’ van de aan TWM verleende concessie gemotiveerd heeft bestreden.

Onderdeel I faalt. Het bestaan van de concessie op 1 juni 2007 was in eerste aanleg in confesso32., zodat de rechtbank daarvan mocht uitgaan. Op de betekenis die op de peildatum aan de concessie moet worden toegekend is de rechtbank ingegaan in rov. 2.7 – 2.12.

Met betrekking tot onderdeel III is juist, dat voor toepasselijkheid van de in art. 37 genoemde uitzonderingsregel vereist is dat de concessie op de peildatum van kracht was. Aan een concessie die niet langer van kracht is kan een waterleidingbedrijf geen bijzondere (d.w.z. boven de hoofdregel uitstekende) aanspraak op schadeloosstelling ontlenen. In eerste aanleg heeft Brabant Water niet betoogd dat de gemeenteraad van Tilburg de aan TWM verleende concessie zou hebben ingetrokken, noch dat deze concessie door het verstrijken van een (in de concessievoorwaarden) bepaald tijdvak of door het vervullen van een (in de concessievoorwaarden) bepaalde voorwaarde zou zijn vervallen. Evenmin is in de opeenvolgende wijzigingen van de Waterleidingwet bepaald dat bestaande concessies van rechtswege zijn vervallen. De rechtbank mocht daarom ervan uitgaan dat de concessie op de peildatum nog steeds van kracht was.

Het betoog van Brabant Water in eerste aanleg hield samengevat in:

In cassatie benadrukt Brabant Water dat een concessie twee hoofdbestanddelen omvat: het monopolie voor de drinkwatervoorziening in het distributiegebied en het recht om waterleidingen te leggen en te laten liggen. Volgens Brabant Water was de concessie op de peildatum in beide opzichten achterhaald: het monopolie vloeit niet langer voort uit een concessie, maar rechtstreeks uit de Waterleidingwet, zoals deze is gewijzigd bij wet van 9 september 2004 (Stb. 517). Het recht om leidingen te leggen is gekoppeld aan het recht tot exploitatie en heeft geen zelfstandige betekenis; dat wil zeggen dat het niet afzonderlijk is te verhandelen.

Volgens de rechtbank verleent art. 37 Wlw aan TWM de bevoegdheid om te verzoeken de schadeloosstelling zoveel mogelijk vast te stellen in overeenstemming met de bepalingen van de aan haar verleende concessie. TWM kan deze bevoegdheid slechts dan niet inroepen wanneer zij deze misbruikt, in strijd met de wet handelt of wanneer het inroepen van die bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 3:13 BW; rov. 2.7). Daarvan is volgens de rechtbank geen sprake (rov. 2.8 – 2.12). Uit deze overwegingen volgt dat de rechtbank het betoog van Brabant Water in al zijn facetten heeft verworpen. De omstandigheid dat de rechtbank aan het slot van rov. 2.6 spreekt over het nog ‘bestaan’ van een concessie voor het distributiegebied Tilburg, doet hieraan niet af. Overigens gebruikt de rechtbank in rov. 2.5 de juiste term: ‘van kracht is’, waaruit volgt dat de rechtbank in haar beslissing niet een andere maatstaf dan de uitzonderingsregel in art. 37, lid 2 aan het slot, Wlw voor ogen heeft gehad. Onderdeel III faalt.

Onderdeel II klaagt dat de rechtbank (in rov. 2.8) ten onrechte geen enkele aandacht heeft besteed aan ‘het essentiële en uitgebreid gemotiveerde betoog van Brabant Water betreffende de (historische) context waarin de uitzonderingsregeling tot stand is gekomen, welke context volledig verschilt van de huidige en waardoor de voornoemde motieven voor de uitzonderingsregel thans geen opgeld meer doen’36..

Het komt mij voor dat deze motiveringsklacht het bestreden tussenvonnis geen recht doet. In rov. 2.10 is de rechtbank uitdrukkelijk ingegaan op het hoofdargument van Brabant Water, dat aan het inroepen (door TWM) van haar bevoegdheid evenmin in de weg staat dat rechten die uit de concessie voortvloeien inmiddels (rechtstreeks) uit de wet voortvloeien. Daarmee doelt de rechtbank kennelijk op de door Brabant Water naar voren gebrachte stelling, dat een monopolie op de drinkwatervoorziening niet langer wordt verleend door het gemeentebestuur, maar uit de wet voortvloeit. Daarbij komt dat, ook al zou de maatschappelijke en juridische situatie op de peildatum verschillen van de historische context waarin de tekst van art. 37 Wlw tot stand kwam en ook al zou de aanleiding voor handhaving van deze uitzonderingsbepaling inmiddels zijn weggevallen omdat geen nieuwe concessies worden verleend, dit niet betekent dat bij de vaststelling van claims tot vergoeding van investeringen die in de jaren vóór de peildatum zijn gedaan geen rekening mag worden gehouden met gerechtvaardigde verwachtingen die ten tijde van de investering hebben bestaan. In het algemeen wordt aangenomen dat de duur van een concessie een rol speelt bij de verwachtingen van de (kandidaat-)concessionaris ten aanzien van de vraag of de investering kan worden terugverdiend in die tijd37.. Het onderdeel faalt.

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 2.10. Waar de rechtbank aangeeft dat de wetgever heeft gekozen voor een systeem dat voor het verkrijgende waterleidingbedrijf financieel ongunstig kan uitpakken, heeft zij volgens de klacht de (in onderdeel II al genoemde) door Brabant Water toegelichte historische context miskend. Deze verschilt volgens Brabant Water in zodanige mate van die waarbinnen de wetgever heeft gekozen voor de uitzonderingsregel, dat een toenmalige bewuste keuze voor die uitzonderingsregel niet zonder meer maakt dat die keuze ook ziet op de huidige situatie.

Mijns inziens faalt ook deze klacht. Op zich is wel duidelijk, dat voor waterleidingbedrijven de periode waarin de concessie tot stand kwam een geheel andere was dan die op de peildatum. Dit neemt niet weg, dat in de jaren '50 van de 20e eeuw door de wetgever nog steeds behoefte werd gevoeld aan een regeling die bestaande aan een concessie te ontlenen rechten van een waterleidingbedrijf op schadeloosstelling wilde eerbiedigen. De aangevoerde omstandigheid dat vóór de peildatum de situatie was bereikt waarin gemeenten niet langer concessies aan particuliere investeerders verlenen voor de watervoorziening, omdat deze sector geheel in handen van overheidsorganen was gekomen, en het monopolie van het in het plan aangewezen waterleidingbedrijf voor het distributiegebied rechtstreeks voortvloeide uit de wet, zeggen iets over de verwachtingen die een waterleidingbedrijf sedert het bereiken van die situatie, dus op de peildatum, mocht hebben van de exploitatiemogelijkheden en de bedrijfswinst in de periode nadien. Zij zeggen weinig over de periode daarvoor. Met betrekking tot eventuele investeringen die in het verleden door TWM zijn gedaan, in de verwachting dat bij het staken der werkzaamheden een schadeloosstelling op basis van de concessievoorwaarden zou volgen, is in dit stadium, waarin de deskundigen nog met hun onderzoek moeten beginnen, weinig te zeggen. Bij een oordeel in abstracto, zoals van de rechtbank in dit stadium van het geding werd gevraagd, is de keuze van de rechtbank voor toepassing van de uitzonderingsregel in art. 37 Wlw op de door de rechtbank aangegen gronden te billijken. Onderdeel IV faalt.

Onderdeel V, gericht tegen de slotsom in rov. 2.12, mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. Het onderdeel behoeft verder geen bespreking.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Brabant Water in haar beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.