12.3.3 Nieuwe nevenrechten

753. De verkrijging van nieuwe nevenrechten roept meer vragen op dan de verkrijging van de hiervoor besproken rechten. Onder nevenrechten vallen de rechten van pand en hypotheek, de rechten uit borgtocht, de executoriale titels, het recht op dwangsom en allerlei (rechten uit) bedingen en overeenkomsten die nader de inhoud van de vordering bepalen, zoals (de rechten uit) een rentebeding, een boetebeding, een arbitrageovereenkomst, een forumkeuzebeding en een bewijsovereenkomst.

Het is mogelijk dat ten aanzien van een bestaande vordering nieuwe nevenrechten worden verkregen. De schuldenaar kan bijvoorbeeld verplicht worden om aanvullende zekerheden te verstrekken. Het verstrekken van zekerheden aan de schuldeiser is niet alleen mogelijk bij het ontstaan van de vordering, maar ook op een later moment. De schuldeiser kan voorts na het doorlopen van een procedure een executoriale titel of een dwangsomveroordeling hebben verkregen. Ook deze rechten worden als nevenrechten aangemerkt. Deze nevenrechten worden per definitie pas op een later moment aan de vordering toegevoegd. De schuldeiser en de schuldenaar kunnen ook in een later stadium nader de inhoud van de vordering bepalen. Zij kunnen bijvoorbeeld na het ontstaan van de vordering overeenkomen dat de schuldenaar rente verschuldigd is, overeenkomen dat een rechtbank exclusief bevoegd is om van een geschil over de vordering kennis te nemen, dat alleen arbiters dat zijn of een afspraak maken over de bewijslastverdeling of over sprongcassatie of bestaande bedingen wijzigen.1

Een kenmerk van nevenrechten is dat zij in hun bestaan afhankelijk zijn van de hoofdvordering en dat zij zich in hetzelfde vermogen bevinden als de vordering waaraan zij verbonden zijn. Gaat de vordering over, dan gaan de nevenrechten van rechtswege met de vordering over. Worden nieuwe nevenrechten verkregen, dan dienen zij in hetzelfde vermogen te komen als dat waarin de vordering zich bevindt. De nevenrechten dienen verkregen te worden door de schuldeiser.

754. De verkrijging van de nevenrechten vindt veelal niet plaats op grond van de wet; zij worden in beginsel niet van rechtswege verkregen.2 Bij nevenrechten gaat het om aanvullende rechten die aan de schuldeiser toekomen krachtens een bijzondere rechtshandeling of een bijzonder rechtsfeit. De rechten van pand en zekerheidsrechten worden gevestigd, de borgtocht wordt aangegaan, het vonnis wordt gewezen en de bedingen en overeenkomsten zoals rentebedingen en arbitrageovereenkomsten worden aangegaan. In de meeste gevallen worden de nevenrechten op naam gesteld. In de regel geldt daarbij dat degene op wiens naam rechten worden gesteld, ook de rechthebbende daarvan wordt.

Worden de nevenrechten op naam van de schuldeiser gesteld, bijvoorbeeld omdat de zekerheidsrechten in zijn naam worden gevestigd, de overeenkomst in zijn naam wordt aangegaan of hij de partij in de procedure is, dan levert de verkrijging van de nevenrechten geen problemen op. Dit doet zich onder meer voor als de nieuwe schuldeiser na de overgang van de vordering in eigen naam handelt en als de bevoegde derde als onmiddellijk vertegenwoordiger van de schuldeiser optreedt.

Worden de nevenrechten echter op naam van een ander dan de schuldeiser gesteld, hetgeen bij de stille cessie in de regel het geval zal zijn, dan bestaat een discrepantie tussen de persoon van de schuldeiser en de persoon op wiens naam het nevenrecht wordt gesteld. drie verschillende soorten benaderingen zijn denkbaar:

In de drie opvattingen wordt verschillend gedacht over twee uitgangspunten: (I.) degene op wiens naam een recht wordt gesteld, verkrijgt het recht, en (II.) afhankelijke rechten en nevenrechten dienen zich in hetzelfde vermogen te bevinden als het hoofdrecht. In opvatting 1 wordt aan beide uitgangspunten onverkort vastgehouden. Zij conflicteren en daardoor komt geen nevenrecht tot stand. In opvatting 2 prevaleert het tweede uitgangspunt. In opvatting 3 prevaleert het eerste uitgangspunt.

755. In het burgerlijk procesrecht wordt de tweede opvatting gevolgd. Procedeert een inningsbevoegde derde ten aanzien van andermans vordering, dan procedeert hij als formele procespartij in eigen naam. De schuldeiser van de vordering verkrijgt als materiële procespartij de executoriale titel en het recht op dwangsom, ongeacht op wiens naam het vonnis is gesteld.3

In het verbintenissenrecht geldt in beginsel als uitgangspunt dat bij het aangaan van overeenkomsten degene in wiens naam de overeenkomst is gesloten, daarbij partij wordt. Eenieder kan overeenkomsten aangaan. De derde opvatting lijkt aldus te prevaleren: door het aangaan van een overeenkomst waardoor de vordering wordt gewijzigd, bijvoorbeeld een arbitrageovereenkomst, ontstaat dit nevenrecht in een ander vermogen dan dat van de schuldeiser.

Deze redenering gaat echter niet op. Aanvullende bedingen en overeenkomsten die nader de inhoud van de vordering bepalen, kunnen met gewone overeenkomsten niet gelijk worden gesteld. Door het aangaan van de overeenkomst wordt een bestaande vordering gewijzigd; door de schuldwijziging wordt een bevoegdheid die onderdeel uitmaakt van de vordering uitgeoefend.4 Bewerkstelligt een bevoegde derde de schuldwijziging, dan gaat hij een overeenkomst aan, waardoor hij andermans vordering uitoefent. Bij de uitoefening van andermans recht doet niet ter zake in wiens naam het recht wordt uitgeoefend, maar alleen welk recht wordt uitgeoefend. De rechtsgevolgen zijn voor het desbetreffende recht dezelfde. Als een derde bevoegd in eigen naam een arbitrageovereenkomst of een rentebeding aangaat ten aanzien van de reeds bestaande vordering, wijzigt hij daardoor de vordering. Daardoor wordt de schuldeiser van zelf gebonden, omdat hij door de wijziging een andere vordering heeft.5 De schuldeiser wordt derhalve partij bij de arbitrageovereenkomst en het rentebeding. De bedingen zijn als nevenrecht aan de vordering verbonden en de schuldeiser profiteert daarvan als rechthebbende van de vordering. Wordt door een derde in eigen naam een borgtocht aangegaan ten behoeve van een reeds bestaande vordering, dan vallen de rechten uit borgtocht in het vermogen van de schuldeiser.

In het goederenrecht lijkt als uitgangspunt te gelden dat- afgezien bij de verkrijging van roerende zaken, niet-registergoederen (art. 3:110 BW) - de tenaamstelling van de rechten doorslaggevend is en dat afhankelijke rechten zich niet in een ander vermogen kunnen bevinden dan het recht waar - aan zij verbonden zijn. Conflicteren beide uitgangspunten en wordt aan beide uitgangspunten onverkort vastgehouden, dan zou geen afhankelijk recht tot stand komen. In het goederenrecht zou dan opvatting 1 domineren. Deze opvatting is echter onwenselijk. In deze studie is eerder betoogd dat niet de tenaamstelling, maar de afhankelijkheid doorslaggevend moet zijn (opvatting 2).6 Wordt bijvoorbeeld een recht van hypotheek op naam gesteld van een ander dan de schuldeiser, dan wordt de schuldeiser daarvan de rechthebbende. Wordt een recht van erfdienstbaarheid op naam gesteld van een ander dan de eigenaar van het heersende erf, dan wordt de eigenaar daarvan de rechthebbende.7 Door de verbondenheid tussen het afhankelijke recht en het hoofdrecht wordt de rechthebbende van het hoofdrecht van rechtswege de rechthebbende van het afhankelijke recht, ook als dat afhankelijk op de naam van een ander is gesteld. Niet de tenaamstelling, maar de goederenrechtelijke afhankelijkheid is bepalend voor het antwoord op de vraag in wiens vermogen het afhankelijk recht valt. Juist door de afhankelijkheid is de regel uit bijvoorbeeld het arrest Modehuis Nolly,8 die aanknoopt bij de tenaamstelling, niet nodig.

De uitkomst is in overeenstemming met hetgeen gebeurt bij de overgang van het hoofdrecht. Het afhankelijke recht volgt het hoofdrecht van rechtswege, ook al blijkt dat niet uit de tenaamstelling. Denk bijvoorbeeld aan de overgang van rechtswege van het recht van hypotheek. Uit de openbare registers hoeft niet van de overgang te blijken; toch is de nieuwe schuldeiser na de overgang van de vordering ook de nieuwe hypotheekhouder. Op partijen zal vervolgens veelal de verbintenisrechtelijke verplichting rusten om de openbare registers in overeenstemming met de werkelijkheid te brengen (vgl. art. 6:143 lid 4 BW).9

De uitkomst is ook niet willekeurig. Het afhankelijke recht behoort aan een ander toe dan degene op wiens naam het is gesteld, maar die ander is de rechthebbende van het recht waaraan het afhankelijke recht is verbonden. Niet de naam van de rechthebbende, maar de afhankelijkheid tussen de goederen is doorslaggevend. De vestiging van bijvoorbeeld een afhankelijk registergoed zoals een recht van hypotheek of een recht van erfdienstbaarheid verschilt van de overdracht van een registergoed, waar het arrest Modehuis Nolly specifiek op ziet, waar een dergelijke objectieve aanknoping ontbreekt. Bestaat een objectieve aanknoping niet, dan is het wel redelijk om de tenaamstelling doorslaggevend te achten.

In de literatuur is ook de opvatting verdedigd dat niet de afhankelijkheid, maar de tenaamstelling doorslaggevend dient te zijn (opvatting 3). Dat is óók een mogelijkheid. Het nevenrecht en de vordering (of: het afhankelijke recht en het hoofdrecht) bevinden zich daardoor in gescheiden vermogens. Bedacht moet worden dat deze opvatting met name is verdedigd om te bereiken dat afhankelijke rechten, zoals zekerheidsrechten en de vorderingen waarvoor deze rechten zijn gevestigd, zich in gescheiden vermogens kunnen bevinden omdat partijen dat zo wensen. Het is echter de vraag of naar geldend recht ruimte bestaat voor een dergelijke partijautonomie. Uit de parlementaire geschiedenis volgt duidelijk dat de wetgever dit niet voor ogen heeft gestaan.10 Het hoofdrecht en het afhankelijke recht dienen zich in hetzelfde vermogen te bevinden. Voorts, het is denkbaar dat partijen niet wensen dat de afhankelijke rechten in een andere vermogen terecht komen dan dat van de schuldeiser, bijvoorbeeld bij een stille cessie. In dat geval zou de rechtstreekse verkrijging door de schuldeiser van de nevenrechten mogelijk moeten zijn. Ten derde, de derde opvatting is met name van nut voor (het beheer van) zekerheidsrechten en (andere) verhaalsrechten. De opvatting leent zich naar mijn mening niet goed voor andere nevenrechten, met name niet voor nevenbedingen zoals een arbitragebeding of bewijsovereenkomst.

756. Voor de stille cessie betekent het voorgaande het volgende. Verkrijgt de stille cedent in de periode tussen de stille cessie en het moment van mededeling nevenrechten, dan dienen deze nevenrechten van rechtswege toe te komen aan de stille cessionaris als de schuldeiser van de stil gecedeerde vordering waarvan de nevenrechten afhankelijk zijn.

De nevenrechten zijn goederenrechtelijk met de vordering verbonden. Bij de verkrijging van deze nevenrechten is niet de tenaamstelling doorslaggevend, maar de goederenrechtelijke band tussen de vordering en de nevenrechten. De nevenrechten worden als het ware 'nagetrokken' door de vordering, waarbij de vordering naar verkeersopvattingen steeds als het hoofdrecht wordt aangemerkt (vgl. art. 5:14 lid 1 jo lid 3 en 3:4 BW). Als de aanvullende rechten van pand en hypotheek in naam van de stille cedent worden gevestigd, is sprake van rechtsgeldige verkrijging van deze rechten door de stille cessionaris. De schuldeiser van de stil gecedeerde vordering verkrijgt de daarbij behorende zekerheidsrechten, ongeacht op wiens naam deze zekerheidsrechten zijn gesteld. Op partijen kan de verbintenisrechtelijke verplichting rusten om op een gegeven moment ook naar derden toe deze verkrijging kenbaar te maken, bijvoorbeeld door inschrijving in de openbare registers of door mededeling aan de schuldenaar van de verpande vordering.

Verkrijgt de stille cedent als formele procespartij een executoriale titel of een recht op dwangsom, dan komt ook dit recht rechtstreeks aan de stille cessionaris toe als materiële procespartij.11 Wijzigt de stille cedent in eigen naam de stil gecedeerde vordering met de schuldenaar, bijvoorbeeld door het aangaan van een arbitrageovereenkomst of bewijsovereenkomst, dan wordt daardoor de vordering van de stille cessionaris gewijzigd. De stille cessionaris wordt uit dien hoofde gebonden. De overeenkomsten en de bedingen behoren als nevenrechten bij de vordering; de stille cessionaris wordt partij bij deze bedingen en overeenkomsten, ook al zijn zij niet in zijn naam aangegaan.

Is de stille cedent krachtens lastgeving inningsbevoegd, dan ligt het voor de hand dat hij ook bevoegd is om de nieuw verkregen nevenrechten ten behoeve van de stille cessionaris uit te oefenen op dezelfde wijze als waarop hij bevoegd is om dergelijke bestaande nevenrechten uit te oefenen.