1 Inleiding

210. Dit vijfde hoofdstuk is het eerste hoofdstuk van het tweede deel. In dit tweede deel staat de materiële omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen centraal. Dit deel is vanuit het geldend recht geschreven. Een aantal vraagstukken zal echter ook vanuit de in het eerste deel uitgewerkte alternatieve opvatting over de structuur van het goederenrecht worden uitgewerkt. Die uitwerking moet daarbij worden gelezen als voorstel om vanuit een andere benadering van een aantal kernbegrippen tot een (systematisch) betere oplossing van die vraagstukken te komen.1 In dit eerste hoofdstuk van het tweede deel staan de verdeling en de opvolgende deelverkrijging centraal. Met name komt daarbij aan orde of de verdeling van een gemeenschap naar huidig recht een declaratieve of een translatieve werking heeft. In de translatieve opvatting leidt de verdeling tot een afzonderlijke verkrijging van goederen uit handen van de gemeenschappelijke deelgenoten. In de declaratieve opvatting kwalificeert de verdeling als een verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten. Het verschil tussen beide opvattingen is voor dit onderzoek belangrijk omdat – als de verkrijgende deelgenoot in de wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd – het karakter van de verdeling (mede) bepaalt of de door verdeling verkregen goederen wel of niet krachtens boedelmenging tot die huwelijksgemeenschap gaan behoren; is een deelgenoot in de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd, dan valt hetgeen hij krachtens erfrechtelijke titel heeft verkregen op grond van artikel 1:94 lid 2 sub a BW buiten de huwelijksgemeenschap; als hetgeen een deelgenoot uit de verdeling van een gemeenschappelijke nalatenschap verkrijgt als een verkrijging uit handen van de erflater moet worden beschouwd, is die verkrijging er één ‘krachtens erfrecht’, waardoor het door verdeling verkregen goed reeds om die reden buiten de beperkte huwelijksgemeenschap valt; is het door verdeling verkregen goed daarentegen een verkrijging uit handen van de gezamenlijke erfgenamen, dan is dit een verkrijging ‘krachtens verdeling en levering’, en valt het door verdeling verkregen goed in beginsel in de huwelijksgemeenschap. Deze verschillen werken vervolgens ook door bij toepassing van de regels van zaaksvervanging bij de wettelijke gemeenschap van goederen (artikel 1:95 lid 1 BW). Om dit in dit tweede deel verder uit te kunnen werken (zie met name hoofdstuk 8), is het belangrijk om eerst een antwoord te vinden op de vraag welk karakter de verdeling nu eigenlijk heeft.

211. Omdat dit tot vrij uitvoerige beschouwingen aanleiding geeft, is ervoor gekozen om dit in onderhavig hoofdstuk afzonderlijk te behandelen, vóórdat op de materiële omvang van de huwelijksgemeenschap wordt ingegaan. Daartoe zal in paragraaf 2 van dit hoofdstuk eerst een aantal inleidende opmerkingen worden gemaakt. Daarna zal in paragraaf 3 worden ingegaan op de aard en het karakter van de verdeling onder de werking van het oud BW. Dat is relevant, omdat de opvattingen over de aard en het rechtskarakter van de verdeling in het regime van het huidige BW nog steeds worden beïnvloed door de wijze waarop men vroeger tegen de verdeling aankeek. Paragraaf 4 zal vervolgens worden gewijd aan de verschillende opvattingen over de aard en het rechtskarakter van de verdeling naar huidig recht. Daarbij zal de verdeling ook worden bezien aan de hand van de in hoofdstuk 3 verdedigde alternatieve opvatting over de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap. In paragraaf 5 zal vervolgens worden ingegaan op de aard en werking van een aantal ‘verdelingsvaria’, waaronder de vaststelling van de verdeling door de rechter, de verdeling door een afwikkelingsbewindvoerder, alsmede de ouderlijke boedelverdeling zoals die onder het oude erfrecht gold (artikel 4:1167 oud BW). Daarna zal in paragraaf 6 aandacht worden besteed aan die gevallen die als een ‘opvolgende deelverkrijging’ kunnen worden beschouwd. Het gaat dan om gevallen waarin een deelgenoot (een gedeelte van) het aandeel van een andere deelgenoot verkrijgt zónder dat van een verdeling sprake is.2 Ook in dat geval komt de vraag op wat het effect van een dergelijke verkrijging is. Heeft de verkrijgende deelgenoot vanaf dat moment twee afzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijke goed, of ontstaat door de opvolgende deelverkrijging één nieuw ‘samengesmolten’ aandeel? Ook het antwoord op deze vraag is relevant voor de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen waarin een deelgenoot gehuwd kan zijn (hetgeen in hoofdstuk 8 ook uitvoerig aan de orde komt). Dit hoofdstuk zal worden afgesloten met een conclusie in paragraaf 7.