HR, 19-04-2019, nr. 17/05894

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 27 juli 2018 inzake:

Inhoudsopgave

1 Overzicht

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

De Rechtbank Noord-Holland

Het Hof Amsterdam

3 Het geding in cassatie

4 De gedifferentieerde premie WHK en de premiecomponent voor ZW-lasten

De premiecomponent ZW-lasten

Zieke (ex-)werknemers

Parlementaire geschiedenis

Beschouwing over de BeZaVa

5 Het recht op ongestoord genot van eigendom

Straatsburgse rechtspraak

Nationale rechtspraak

6 Middel 1: geen, c.q. gerechtvaardigde terugwerkende kracht

7 Middel 2: onjuist rechtsherstel

8 Middel (iii): toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen

Jurisprudentie en literatuur

Behandeling van het middel

9 Conclusie

1 Overzicht

1.1 In geschil is of de component Ziektewetlasten (ZW-lasten) van de gedifferentieerde premie werkhervattingskas (WHK) 2014 ten laste van werkgevers belanghebbendes eigendomsrecht ex art. 1 Protocol I EVRM schendt doordat die component wordt gebaseerd op gegevens uit het jaar t-2 (2012) hoewel het wetsvoorstel tot premiedifferentiatie - dat sectorgegevens verving door voor de belanghebbende hoogst ongelukkig uitpakkende individuele risicotoerekening - pas op 23 april 2012 werd ingediend en de desbetreffende wetswijziging pas op 1 januari 2014 in werking is getreden. Doel van die wetswijziging was om werkgevers financieel te prikkelen arbeidsongeschiktheid van zogenoemde ‘vangnetters’1.te voorkomen, maar de belanghebbende kon eind 2011 en begin 2012 haar gedrag onmogelijk afstemmen op de toen nog toekomstige wetswijziging die in 2014 haar premiecomponent ZW-lasten bleek te verveelvoudigen.

1.2 De belanghebbende heeft eind 2010 op voordracht van het UWV iemand voor drie maanden met behoud van uitkering op proef tewerkgesteld. Per 1 februari 2011 heeft zij die persoon een jaarcontract aangeboden. Na negen maanden heeft zij hem meegedeeld het dienstverband niet te zullen verlengen. Op 6 december 2011 heeft de betrokkene zich ziekgemeld en vanaf 1 februari 2012 ontving hij een Ziektewetuitkering van het UWV die over 2012 opliep tot € 22.849,04. Dat bedrag is meegeteld bij de berekening van de door de belanghebbende over 2014 te betalen premiecomponent ZW-lasten als onderdeel van de premie WHK. Die premiecomponent is vastgesteld op 1,04% van het loon2., maar zou bij afwezigheid van de ZW-uitkering van de ex-werknemer slechts 0,14% hebben bedragen.

1.3 De Rechtbank Noord-Holland heeft zich met verwijzing naar art. 11 Wet AB niet uitgelaten over de rechtmatigheid van (het terugwerkende effect van) de wetswijziging. Het verbod om aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen te toetsen geldt volgens de Rechtbank ook voor niet-formele wetgeving zoals het Besluit Wfsv. Zij heeft belanghebbendes beroep op art. 1 Protocol I EVRM verworpen omdat de wetgever haars inziens binnen zijn ruime beoordelingsmarge is gebleven.

1.4 Het Hof Amsterdam achtte het Besluit Wfsv wel toetsbaar aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen, maar kwam aan toetsing aan het rechtszekerheidsbeginsel niet toe en heeft in het midden gelaten of het Besluit het evenredigheidsbeginsel schendt omdat toetsing daaraan niet tot een voor de belanghebbende betere uitkomst leidt dan toetsing aan art. 1 Protocol I. De keuze van de wetgever om de gedifferentieerde premie WHK zonder overgang op 1 januari 2014 te laten ingaan op basis van t-2 was volgens het Hof nagenoeg uitsluitend gebaseerd op budgettaire redenen die zonder – ontbrekende – toelichting niet als specifieke en dwingende redenen kunnen gelden die de materieel terugwerkende kracht rechtvaardigen. Het Hof heeft de Wfsv en het Besluit Wfsv in zoverre buiten toepassing gelaten en belanghebbendes premiecomponent ZW-lasten verminderd met het individuele werkgeversrisicopercentage (de opslag ad 0,7 procentpunt op het landelijke rekenpercentage ad 0,34).

1.5 De staatssecretaris van Financiën stelt drie cassatiemiddelen voor: (i) schending van art. 1 Protocol I en art. 8:77 Awb doordat het Hof er ten onrechte aan is voorbij gegaan dat al sinds 8 maart 2011 werd gesproken van verdergaande individualisering van de ZW-premiecomponent en dat geen sprake is van materieel terugwerkende kracht, subsidiair daar wel degelijk specifieke en dwingende redenen voor bestonden; (ii) ‘s Hofs methode van rechtsherstel is onverenigbaar met art. 11 Wet AB en art. 8:88 Awb; (iii) ’s Hofs toetsing van het Besluit Wfsv aan het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel schendt art. 120 Grondwet, nu die toetsing valt gelijk te stellen met toetsing van de formele wet aan ongeschreven rechtsbeginselen omdat de inhoud van het Besluit Wsfv in detail aan de orde is geweest tijdens de parlementaire behandeling van de wijziging van art. 38 Wfsv.

1.6 Ad (i): ik meen dat zich wel een onvoorzienbaar materieel terugwerkend effect van geenszins verwaarloosbare omvang voordoet. De door de Staatssecretaris gemaakte vergelijking met premiebepaling op basis van een bonus/malusregeling bij autoverzekeringen, die eveneens uitgaat van gegevens uit het verleden, gaat mank, net zoals zijn vergelijking met premiebepaling op basis van het aantal regendagen in een voorbij jaar. Volgens de EHRM-rechtspraak gaat het om de voorzienbaarheid en gedragafstembaarheid voor justitiabelen te goeder trouw. In belanghebbendes goede-trouw-geval is van het een noch het ander sprake. Als de invoering van een nieuwe of zwaardere heffing gerechtvaardigde verwachtingen van te goeder trouw handelenden schendt, is volgens het EHRM in beginsel de vereiste fair balance tussen te dienen algemeen belang en te beschermen individueel eigendomsrecht geschonden, tenzij er specifieke en dwingende redenen (specific and compelling reasons) zijn voor die schending van gerechtvaardigde verwachtingen van niet-misbruikers en niet-slaatjes-uit-technische-fouten-slaanders). Niet gerechtvaardigd is de verwachting dat heffingstarieven ook in de toekomst ongewijzigd blijven, maar daar gaat het hier niet om. Het gaat om onvoorzienbaar materieel terugwerkende kracht, die in casu zit in het baseren van het gedifferentieerde premiepercentage voor latere jaren op gegevens uit niet-meer-beïnvloedbare jaren van vóór de invoering, én van vóór de aankondiging van die differentiatie. Als gevolg van één ziektegeval, van een persoon die al uit dienst was vóór de litigieuze wetgeving werd aangekondigd, is belanghebbendes ZW-lasten-premiecomponent bijna negen keer zo hoog geworden als onder het oude regime; onder het nieuwe regime is die component 7,5 keer zo hoog als zonder dat ene, vóór wetswijzigingsaankondiging al gedefungeerde ziekmeldingsgeval het geval zou zijn geweest. Deze verveelvoudiging komt in de buurt van hetgeen de staatssecretaris van SZW bij invoering jegens het parlement verklaarde dat niet zou gebeuren: maximale premie als gevolg van slechts één ziektegeval.

1.7 Of onvoorzienbaar temporeel terugwerkende heffing in strijd is met art. 1 Protocol I hangt af van (i) de reden voor de terugwerkende kracht en (ii) het effect ervan op de positie van de belanghebbenden (EHRM M.A. a.o. v. Finland). Het terugwerkende effect van de regeling diende niet om misbruik te bestrijden, om vitiërende aankondigingseffecten te vermijden of om later blijkende wetgevingstechnische tekortkomingen te repareren die tot ongerechtvaardigde windfall profits leidden. De bepaling van het premiepercentage op basis van niet meer beïnvloedbare feiten van vóór de concrete aankondiging van het wetsvoorstel kwam niet voort uit vrees dat werkgevers hun gedrag zouden aanpassen. Integendeel: dat was juist de verklaarde bedoeling, die echter niet verwezenlijkt kon worden omdat het door de materieel terugwerkende kracht juist onmogelijk was om de met de regeling expliciet beoogde gedragsverandering tijdig in te zetten. De werkgevers die onvoorzienbaar en significant door deze terugwerking zijn getroffen, zoals de belanghebbende, zijn allen ‘pure cases’ in de zin van M.A. a.o. v Finland en allen ‘in good faith’ in de zin van N.K.M., R.Sz. en Gáll v Hungary.

1.8 Om materieel terugwerkende kracht van gedifferentieerde premie ZW-lasten te voorkomen, had invoering met twee jaar moeten worden uitgesteld. Uit de uitlatingen van de medewetgever volgt dat de redenen om niet uit te stellen - en de regeling dus haar beoogde gedragsbeïnvloedende werking te onthouden voor perioden vóór april 2012 - merely budgetary waren en geen verband hielden met nakoming van budgettaire EU-verplichtingen, anders dan de Crisisheffingszaken. De stelling van minister Kamp dat uitstel mensen de prikkels zou onthouden die juist tot zulke goede resultaten kunnen leiden, was manifest onjuist voor gevallen zoals dat van de belanghebbende, die immers onmogelijk nog – met terugwerkende kracht – kon worden geprikkeld tot enig ander gedrag als werkgever, nu zij al geen werkgever meer was van de ziekgemelde, en bleek overigens ook onjuist voor andere, wel voorziene, gevallen, aldus later onderzoek van het UWV. De stelling van de Staatssecretaris dat het niet om budgettaire redenen zou zijn gegaan, maar slechts om een andere verdeling, lijkt mij onverenigbaar met de verklaringen van minister Kamp in het parlement.

1.9 Ik meen daarom dat middel (i) niet tot cassatie kan leiden.

1.10 Ad (ii): De Staatssecretaris meent dat het Hof, door belanghebbendes premiecomponent ZW-lasten te ontdoen van de opslag ad 0,7 procentpunt, art. 11 Wet AB en art. 8:88 Awb heeft geschonden en verder is gegaan dan waartoe het EVRM noopt. Hij bepleit instandlating van de premiebeschikking en eventueel schadevergoeding op basis van art. 8:88 Awb. De door het aangevoerde Practice Directions van het EHRM zijn echter, gezien art. 41 EVRM, niet relevant. Het Nederlandse (constitutionele) recht (art. 94 grondwet) is duidelijk: wettelijke voorschriften vinden geen toepassing als en voor zover die toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties zoals art. 1 Protocol I EVRM. Het standpunt van de Staatssecretaris is onverenigbaar met die Grondwettelijke bepaling.

1.11 De voor de belanghebbende nadelige gevolgen van de schending van art. 1 Protocol I EVRM moeten worden weggenomen. Daartoe moet mijns inziens alleen buiten toepassing worden gelaten de onvoorzienbare individualisering van de premiecomponent ZW-lasten voor zover die excessively verveelvoudigde. Het Hof heeft daartoe de opslag (0,7) op het landelijke rekenpercentage ZW-lasten (0,34) buiten toepassing gelaten die een gevolg is van het litigieuze ene ziekmeldingsgeval, waardoor belanghebbendes premiecomponent ZW-lasten gelijk is aan het landelijke rekenpercentage ad 0,34% van het loon; dat is aanzienlijk hoger dan haar sectorgemiddelde (0,12%) en ook aanzienlijk hoger dan wanneer het ene allesveroorzakende ziektegeval geheel veronachtzaamd zou worden (0,14%), maar aanzienlijk lager dan de onvoorzienbare verveelvoudiging tot 1,04 waartoe de wettelijke opslag zou leiden. Ik meen dat het Hof daarmee naar rechtskundige maatstaven de beste van de mogelijke buitentoepassinglatingen heeft gekozen en dat het voor het overige om een feitelijk nadeelschattingsoordeel gaat. Anders dan in HR FED 2018/1103.(onteigende SNS-aandelen in box 3) is het Hof niet naar enig eigen inzicht afgeweken van de wettelijke regels, maar heeft hij slechts de onrechtproducerende opslagregel buiten toepassing gelaten, zoals art. 94 Grondwet voorschrijft. Als het Hof nadeel-schattend tot eenzelfde resultaat was gekomen, zou dat een niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd feitelijk oordeel zijn geweest.

1.12 De Staatssecretaris stelt dat de belanghebbende vanaf 2014 had kunnen kiezen voor het zelf dragen van het risico en dat het Hof dus van een onjuiste feitelijke veronderstelling uitgegaan is, maar deze stelling is bij het Hof niet ingenomen en is daarmee een in cassatie ontoelaatbaar novum. Ook als dat anders zou zijn, kan mijns inziens niet gezegd worden, zoals de Staatssecretaris wezenlijk doet, dat de belanghebbende de in 2011 en begin 2012 onvoorzienbare gevolgen van de wetswijziging in 2014 aan eigen schuld te wijten zou hebben. Een keuze voor eigenrisicodragerschap vanaf 2014 zou ook allerlei andere gevolgen gehad hebben en zou overigens op 1 januari 2014 nog steeds een gok met onvoorzienbaar gevolg zijn geweest, nu het verloop van het arbeids(on)geschiktsheidsbeeld van de betrokken ex-werknemer op dat moment uiteraard evenmin voor de toekomst viel te voorspellen.

1.13 Ik meen daarom dat middel (ii) evenmin tot cassatie leidt.

1.14 Ad (iii): gezien het bovenstaande, behoeft middel (iii) geen behandeling, maar ik acht het ongegrond. Uit uw Spuitvlieger- en Harmonisatiewetarresten en de Alcoholslotuitspraak van de ABRvS volgt dat het Besluit Wfsv wel degelijk aan alle ongeschreven algemene rechtsbeginselen kan worden getoetst. Voor zover de Staatssecretaris poogt de uitvoerende macht dezelfde relatieve onaantastbaarheid te geven als de formele wetgever, merk ik op dat uit het enkele feit dat de formele wetgever uitvoering gedelegeerd heeft aan de regering of de minister volgt dat die uitvoering niet tot in uitvoeringsdetail door de formele wetgever is bepaald, maar door de regering of de minister, en dus door de rechter kan worden getoetst aan zowel de grenzen van die delegatie als ongeschreven algemene rechtsbeginselen.

1.15 In ’s Hofs uitspraak ligt besloten dat als hij niet reeds rechtstreeks werkend volkenrecht geschonden geacht zou hebben, hij zou hebben geoordeeld dat de rekenregels van het Besluit, die niet in cijfers en daadwerkelijk effect aan de orde zijn gekomen tijdens de parlementaire behandeling, in gevallen zoals dat van de belanghebbende leiden tot onredelijke en willekeurige gevolgen die de formele wetgever niet voor ogen kunnen hebben gestaan. Daarmee is (ook) voldaan aan de toetsingsmaatstaf die de Staatssecretaris in cassatie als de juiste verdedigt.

1.16 Ik geef u in overweging het beroep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De feiten

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend. De belanghebbende heeft op 16 juli 2018 verzocht om de zaak schriftelijk te mogen toelichten. Dat verzoek was te laat en is daarom niet ingewilligd.

De Staatssecretaris heeft vooraf schematisch weergegeven hoe voor grote werkgevers in 2013 en 2014 de premieheffing ter zake van vaste werknemers en van vangnetters verliep:6.

De Staatssecretaris vermeldt dat ook vóór 2014 voor de sectorale (ZW-)premiebepaling een inschatting werd gemaakt van de lasten voor jaar t op basis van de lasten in jaar t-2.

De Staatssecretaris stelt drie cassatiemiddelen voor, die ik als volgt samenvat: (i) schending van art. 1 Protocol I EVRM en art. 8:77 Awb, doordat het Hof eraan voorbij is gegaan dat al sinds 8 maart 2011 werd gesproken van verdergaande individualisering van de premiecomponent en dat geen sprake is van materieel terugwerkende kracht, subsidiair daar wel degelijk specifieke en dwingende redenen voor waren; (ii) ‘s Hofs methode van rechtsherstel is onverenigbaar met art. 11 Wet AB en art. 8:88 Awb; (iii) ’s Hofs toetsing van het Besluit Wfsv aan het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel schendt art. 120 Grondwet, nu die toetsing valt gelijk te stellen met toetsing van de formele wet aan ongeschreven rechtsbeginselen omdat de inhoud van het Besluit Wsfv op detailniveau aan de orde is geweest tijdens de parlementaire behandeling van de wijziging van art. 38 Wfsv.

Ad (i) licht de Staatssecretaris toe dat niet in geschil is dat de maatregel inbreuk maakt op belanghebbendes eigendom, maar lawful is en een legitiem doel van algemeen belang dient. In geschil is slechts de fair balance. Hij benadrukt dat geen sprake is van formeel terugwerkende kracht, dat sinds 8 maart 2011 (zie 4.17) al werd gesproken over verdergaande individualisering van de ZW-premiecomponent en dat op 23 april 2012 daadwerkelijk het daartoe strekkende wetsvoorstel is ingediend. Van materieel terugwerkende kracht ter zake van de premieheffingsgrondslag (de loonsom van 2014) is volgens hem evenmin sprake. Premieplichtigen kunnen er in redelijkheid niet op vertrouwen dat de premie ongewijzigd blijft. De Staatssecretaris ziet in het per 2014 gewijzigde premiepercentage geen door art. 1 Protocol I EVRM bestreken aspect van terugwerkende kracht. Zijns inziens gaat het slechts om het gebruikmaken van gegevens uit het verleden om de toekomst beter te kunnen voorspellen. Subsidiair betoogt de Staatssecretaris dat de eventuele terugwerkende kracht art. 1 Protocol I niet schendt. Waar u uit lijkt te gaan van de regel dat terugwerkende kracht art. 1 Protocol I schendt tenzij daar een rechtvaardiging voor is, leidt de Staatssecretaris uit het Crisisheffingsarresten van het EHRM (zie 5.8 hieronder) af dat terugwerkende kracht op zichzelf niet verboden is als daar specifieke en dwingende redenen voor zijn en dat de wetgever daarbij een ruime beoordelingsmarge wordt gelaten; het EHRM toets slechts of de keuze van de wetgever manifest onredelijk is. De Staatssecretaris merkt op dat ook onder het oude systeem het premiepercentage werd vastgesteld op basis van gegevens uit het jaar t-2, zij het die van de hele sector in plaats van die van de premieplichtige zelf. Twee jaar uitstel zou onvoldoende zijn geweest om gebruik van anterieure gegevens te vermijden, zo leidt de Staatssecretaris uit zijn in 3.2 weergegeven schema af. Daarvoor zou de wet pas na twaalf jaar hebben kunnen worden ingevoerd. ’s Hofs oordeel dat er (nagenoeg) uitsluitend budgettaire redenen waren om de maatregel zo snel mogelijk in te voeren, is zijns inziens een onjuiste interpretatie van de aangevoerde financiële redenen: doel van de financiële prikkel was gedragsverandering bij werkgevers en toepassing van de regel dat de vervuiler betaalt. Tijdens de parlementaire behandeling zijn de gevolgen van de invoering van de wet per 2014 voor individuele werknemers meer malen aan bod gekomen.

Ad (ii): de Staatssecretaris leidt uit de practice directions van het EHRM (zie 7.1 hieronder) af dat het EHRM er niet zonder meer vanuit gaat dat EVRM-strijdige bepalingen buiten toepassing worden gelaten, maar dat bepaald wordt of een schadevergoeding op haar plaats is en hoe groot die zou moeten zijn. Daarbij zijn alle feiten en omstandigheden van het geval van belang, waaronder de gedragingen van de betrokkenen. Het Hof heeft nagelaten die feiten en omstandigheden te beoordelen, kennelijk mede op basis van de volgens de Staatssecretaris onjuiste veronderstelling dat de belanghebbende er niet voor kon kiezen zelf het ziektewetrisico te dragen.15.De Staatssecretaris speculeert over de redenen waarom de belanghebbende geen contractverlenging heeft aangeboden:

“Zij heeft er weliswaar mede uit idealistische motieven voor gekozen om een langdurig werkloze een (tijdelijk) contract aan te bieden, maar op het moment dat deze persoon ziek bij haar uit dienst is gegaan wil zij zich van alle financiële verantwoordelijkheid onttrekken. Dit is nu juist de situatie die de wetgever wil aanpakken.”

Ad (iii): nu de inhoud van de regeling, ook die in het Besluit Wfsv, op detailniveau aan bod is gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de wijzing van art. 38 Wfsv, moet de formele wetgever volgens de Staatssecretaris geacht worden te hebben ingestemd met de inhoud van de regeling. De toetsing van het Besluit aan ongeschreven rechtsbeginselen is dan gelijk te stellen met toetsing van de formele wet, hetgeen de rechter volgens het Harmonisatiewetarrest niet is toegestaan. Kan het Besluit Wfsv wél getoetst worden aan het evenredigheidsbeginsel, dan is buiten toepassing laten volgens de Staatssecretaris op grond van het Spuitvliegersarrest HR NJ 1987, 251 (zie 8.2 hieronder) alleen mogelijk als het resultaat van toepassing zodanig willekeurig en onredelijk is dat het de wetgever in formele zin niet voor ogen kan hebben gestaan toen hij de delegatiebepaling in de wet opnam. Dat kan van het resultaat in casu niet worden gezegd.

Bij verweer benadrukt de belanghebbende dat de werknemer zich al ziek had gemeld vóórdat het wetsvoorstel naar de Tweede Kamer was gestuurd. Hoewel al sinds 8 maart 2011 over verdergaande individualisering van de premiecomponent werd gesproken, kon voor de belanghebbende niet duidelijk zijn hoe en wanneer die individualisering concreet zou worden vormgegeven. De stelling van de Staatssecretaris dat gegevens uit het verleden worden gebruikt om de toekomst beter te kunnen voorspellen, vindt de belanghebbende appels met peren vergelijken. Het gaat haars inziens niet om een toekomstvoorspelling, maar om daadwerkelijke heffing. De belanghebbende herhaalt haar reeds voor de feitenrechters ingenomen standpunt dat het geschil ook over latere jaren dan 2014 gaat. Zij meent dat zij voor de buiten haar invloed mislukte re-integratie van de ex-werknemer gedurende twaalf jaren met “enorme financiële lasten wordt “afgestraft””. De onredelijke uitwerking van de regeling is volgens de belanghebbende door de Inspecteur tijdens de hoorzitting in bezwaar expliciet erkend en die erkenning staat volgens haar onbestreden vast.

Ik merk op dat voor zover de belanghebbende heeft bedoeld incidenteel cassatieberoep in te stellen om ook beschikkingen voor jaren na 2014 te bestrijden, dat in deze procedure niet mogelijk is.

4 De gedifferentieerde premie Werkhervattingskas (WHK) en de premiecomponent voor Ziektewetlasten (ZW-lasten)

Algemeen

Art. 38 Wfsv luidt en luidde ook in 2014:16.

“1 (…)

2 Het UWV stelt vast:

a. voor de berekening van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas, een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage;

b. voor de berekening van het rekenpercentage, bedoeld in onderdeel a, een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk gemiddeld percentage.

3 Elk jaar wordt met ingang van 1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het in het tweede lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd respectievelijk verlaagd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de opslag of korting naar categorie werkgevers voor de werkgever afzonderlijk of per sector als bedoeld in artikel 95, wordt vastgesteld, waarbij de korting of opslag voor werkgevers per sector of sectoronderdelen kan verschillen of op nihil kan worden vastgesteld. (…).

4 (…).

5 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent:

a. de wijze waarop het rekenpercentage, bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, en het gemiddelde percentage, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, worden vastgesteld, rekening houdend met de verschillende lasten voor de Werkhervattingskas;

b. de wijze waarop de in het derde en het vierde lid, bedoelde opslag en korting worden berekend;

c. de percentages die op grond van dit artikel ten hoogste voor categorieën van werkgevers, sector of sectoronderdeel mogen gelden en omtrent de percentages die op grond van dit artikel ten minste voor categorieën van werkgevers, sector of sectoronderdeel gelden.

6 (…).”

Voor een overzicht van de samenstelling van de gedifferentieerde premie WHK verwijs ik naar onderdeel 6 van mijn conclusie van 12 december 201717.voor HR NTFR 2018/1100.18.Ik beperk mij hierna tot de gedifferentieerde premie WHK voor grote werkgevers in de zin van de Wfsv omdat de belanghebbende een dergelijke grote werkgever is.19.De premie WHK bestond in 2014 uit drie componenten: WGA20.-vast,21.WGA-flex22.en ZW-lasten.23.Belanghebbendes zaak gaat over de component ZW-lasten voor grote werkgevers.

De premiecomponent ZW-lasten

Art. 2.6 Besluit Wfsv luidt:

“1 De gedifferentieerde premie die een werkgever verschuldigd is, is de som van drie afzonderlijk bekend te maken gedifferentieerde premiecomponenten, die worden berekend voor de WGA-lasten vaste dienstbetrekkingen, de WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen en de ZW-lasten.

2 Bij de vaststelling van de premie wordt een onderscheid gemaakt naar kleine, middelgrote en grote werkgevers.

3 (…).

4 De gedifferentieerde premie voor grote werkgevers is de som van de individuele premiecomponenten, die voor de WGA-lasten vaste dienstbetrekkingen, de WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen en de ZW-lasten afzonderlijk worden berekend, op basis van een per soort last vast te stellen rekenpercentage vermeerderd of verminderd met een opslag of korting op grond van een individueel werkgeversrisicopercentage, waarop een correctie wordt toegepast.

5 (…).

6 Voor de op grond van het vierde lid berekende gedifferentieerde premie geldt per premiecomponent een minimumpremie, die een vierde van het gemiddelde percentage behorend bij de desbetreffende lasten bedraagt en een maximumpremie die vier maal dat gemiddelde percentage bedraagt.

7 (…).

8 Bij ministeriële regeling kan worden bepaald, dat de maximumpremie voor werkgevers in bepaalde sectoren kan worden verhoogd indien de omvang van de WGA-lasten vaste dienstbetrekkingen, de WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen of de ZW-lasten daartoe aanleiding geeft.”

De gedifferentieerde premiecomponent ZW-lasten (art. 2.6(4) Besluit Wfsv) is dus de som van (i) het rekenpercentage plus of minus (ii) een opslag of een korting. In het Besluit gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2014 is op grond van art. 2.6(6) Besluit Wfsv de minimumpremie vastgesteld op 0,07% van het loon en de maximumpremie op 1,24%. Voor werkgevers in sector 52 ‘Uitzendbedrijven’ is op grond van art. 2.6(8) Besluit Wfsv een afwijkende maximumpremie ad 7,77% van het loon vastgesteld.

Ad (i): het rekenpercentage ZW-lasten wordt jaarlijks door het UWV vastgesteld (art. 38(2) Wfsv). Het rekenpercentage voor de premiecomponent ZW-lasten is voor 2014 vastgesteld op 0,34.24.Voor de berekening verwijs ik naar de onderdelen 6.8 t/m 6.10 van de in 4.2 hierboven genoemde conclusie van 12 december 2017.

Ad (ii): de opslag of korting (art. 2.13 Besluit Wfsv) op het rekenpercentage wordt als volgt berekend:

Alleen het individuele werkgeversrisicopercentage ZW-lasten is variabel. De andere cijfers staan vast (zie 4.9 en 4.10). In 2014 luidde de formule als volgt:

Art. 2.13 Besluit Wfsv bepaalt de berekeningswijze van de opslag/kosten ZW-lasten:

“1 De opslag of korting ZW-lasten is gelijk aan het individuele werkgeversrisicopercentage verminderd met het gemiddelde risicopercentage gerelateerd aan deze lasten.

2 Het individuele werkgeversrisicopercentage wordt verkregen door de uitkeringen van de aan de werkgever toe te rekenen ZW-lasten die in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld zijn betaald te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het ten laste van die werkgever komende gemiddelde premieplichtige loon per jaar, berekend over het tijdvak van vijf kalenderjaren, eindigend één jaar voor aanvang van het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld.

3 Het gemiddelde werkgeversrisicopercentage wordt verkregen door het totaalbedrag aan uitkeringen van de aan werkgevers toe te rekenen ZW-lasten, die in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld zijn betaald, te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het totale premieplichtige loon in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld.

(…).

5 De uitkeringen, bedoeld in dit artikel, betreffen de uitkeringen op grond van de Ziektewet die zijn toegekend:

a. aan de werknemers die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van hun arbeid als bedoeld in artikel 19 van de Ziektewet tot de werkgever in dienstbetrekking stonden dan wel arbeidsongeschikt zijn geworden nadat de dienstbetrekking met de werkgever is beëindigd en artikel 46 van de Ziektewet van toepassing is;

b. aan de werknemer, bedoeld in onderdeel a, van wie het recht op een uitkering op grond van artikelen 19a, 19b of 19c van de Ziektewet is geëindigd dan wel niet is ingegaan, die aanspraak heeft op heropening dan wel recht heeft op ziekengeld.

6 De op grond van dit artikel berekende opslagen of kortingen worden vermenigvuldigd met een breuk, waarvan de teller wordt gevormd door het rekenpercentage, berekend op grond van artikel 2.8, derde lid, en 2.9, verminderd met een vierde van de gemiddelde premie, bedoeld in artikel 2.8, derde lid, en de noemer door het gemiddelde werkgeversrisicopercentage, bedoeld in het derde lid. Indien de berekening op grond van de vorige zin leidt tot een uitkomst groter dan twee wordt deze breuk vastgesteld op twee.”

De berekening van het individuele werkgeversrisicopercentage ZW-lasten (art. 2.13(2) Besluit Wfsv) heb ik in onderdeel 6.13 van de genoemde conclusie voor NTFR 2018/110025.in formule als volgt weergegeven:

Belanghebbendes individuele werkgeversrisicopercentage ZW-lasten bedroeg in 2014:26.

Het gemiddelde werkgeversrisicopercentage ZW-lasten (art. 2.13(3) Besluit Wfsv) is door het UWV voor 2014 vastgesteld op 0,1%. De berekening heb ik in onderdeel 6.15 van de genoemde conclusie voor NTFR 2018/1100. als volgt in formule weergegeven:

De correctiefactor werkgeversrisico (art. 2.13(6) Besluit Wfsv) wordt jaarlijks door het UWV vastgesteld.27.De correctiefactor bedraagt maximaal 2 en dat was in 2014 het geval.

Belanghebbendes opslag ad 0,7 op het rekenpercentage (zie 4.6) is dus als volgt berekend:

28.

De gedifferentieerde premiecomponent ZW-lasten wordt daardoor 1,04:

+

Zieke (ex-)werknemers

Werkgevers zijn ingevolge art. 7:629 BW in beginsel verplicht gedurende twee jaar het loon door te betalen als een werknemer niet kan werken door ziekte, zwangerschap of bevalling. In dat geval krijgen werknemers geen ZW-uitkering. De Ziektewet heeft dus een vangnetfunctie. In de parlementaire toelichting wordt veelvuldig over ‘vangnetters’ gesproken. In de MvT bij de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (BeZaVa) is deze term als volgt gedefinieerd:29.

“Voor werknemers met een vast dienstverband is bij ziekte sprake van een loondoorbetalingsplicht voor de werkgever. Beroep op de ZW staat open voor werknemers die:

1. geen werkgever (meer) hebben, zoals zieke WW-gerechtigden, zieke uitzendkrachten en zieke werknemers van wie hun dienstverband afloopt tijdens ziekte.

2. een werkgever hebben maar een – gepercipieerd – hoog ziekterisico hebben (no-riskpolis, orgaandonoren en zwangere vrouwen).”

Een ZW-uitkering wordt in beginsel na één jaar (52 weken) beëindigd, maar zij wordt ook nadien voortgezet als de vangnetter arbeidsongeschikt is of niet in staat minimaal 65% te verdienen van hetgeen een gezonde persoon met soortgelijke opleiding en ervaring kan verdienen.30.Na twee jaar (104 weken) stopt een ZW-uitkering echter hoe dan ook.31.De vangnetter kan daarna een WIA-uitkering aanvragen. Die uitkering wordt meegeteld bij de berekening van de premiecomponent WGA-flex.

Art. 2.5(1)(h) Besluit Wfsv definieerde WGA-flex-lasten in het geschiljaar als volgt:

“h. WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen: de lasten van WGA-uitkeringen als bedoeld in artikel 117b, eerste lid, onderdeel a, van de Wfsv32.die zijn toegekend aan werknemers, die uit de dienstbetrekking waaruit de WGA-uitkering33.is ontstaan recht hadden op een uitkering op grond van de Ziektewet, die ten laste komt van de Werkhervattingskas en de kosten, bedoeld in artikel 117b, vijfde lid, onderdeel c, van de Wfsv in verband met deze uitkeringen;”

Art. 2.12(2) Besluit Wfsv bepaalde in het geschiljaar het individuele werkgeversrisico-percentage als volgt (vgl. onderdeel 4.7):

“2 Het individuele werkgeversrisicopercentage wordt verkregen door de uitkeringen van de aan de werkgever toe te rekenen WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen die in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld zijn betaald aan werknemers, die uit de dienstbetrekking waaruit de WGA-uitkering is ontstaan recht hadden op een uitkering op grond van de Ziektewet, te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het ten laste van die werkgever komende gemiddelde premieplichtige loon per jaar, berekend over het tijdvak van vijf kalenderjaren, eindigend één jaar voor aanvang van het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld.”

Eén werknemer die ziek uit dienst gaat, kan daarna dus nog vele jaren invloed hebben op de hoogte van de gedifferentieerde premie WHK.34.

Parlementaire geschiedenis

In een brief van 8 maart 201135.kondigde de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) de Tweede Kamer zijn voornemen aan te onderzoeken welke mogelijkheden bestonden voor verdere toerekening van ZW-lasten van uitzendkrachten en flexwerkers aan werkgevers:

“Het ontbreken van voldoende steun voor het onderdeel anticumulatie heeft mij echter doen besluiten om met bijgevoegde nota van wijziging dit onderdeel van het wetsvoorstel nu te laten vervallen. (…).

Ik sta op het standpunt dat verdere versterking van de activerende werking van de Ziektewet gewenst blijft. Daartoe werk ik momenteel een pakket met voorstellen uit. Hierbij tracht ik een balans aan te brengen tussen voorstellen die neerslaan bij de uitkeringsgerechtigden, de werkgevers en de uitvoering. (…).

Doelstelling van dit pakket aan maatregelen is om het hoge ziekteverzuim en de arbeidsongeschiktheid onder vangnetters terug te dringen, werkhervatting van zieke vangnetters te stimuleren en daarmee de kosten gemoeid met ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid van vangnetters te beperken. Onderstaand treft u een voorlopig overzicht aan van de voornemens die ik voor ogen heb. Over de uitwerking van deze voornemens zal ik in overleg treden met sociale partners en vertegenwoordigers van de uitzendbranche.

Prikkels voor uitkeringsgerechtigden:

1. (…)

2. (…)

Prikkels voor werkgevers:

3. Invoering van een periode van twee weken loondoorbetaling voor uitzendbureaus via aanpassing van het BW (in verband met het uitzendbeding).

4. Verkenning van de mogelijkheid van meer financiële prikkels voor werkgevers waarmee de ziekte- en arbeidsongeschiktheidslasten voor uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijk dienstverband meer worden toegerekend aan de individuele werkgever.

Snellere werkhervatting van vangnetters en verbetering uitvoering:

Onder punt 4 wordt de verkenning van financiële prikkels voor werkgevers genoemd. Via de mogelijkheid van eigenrisicodragen kan dit voor de uitvoering leiden tot meer prikkels vanwege concurrentie tussen UWV en verzekeraars. Daarnaast gaat het om de volgende voornemens:

5. (…)

6. (…)

7. (…)

Een wetsvoorstel waarin deze onderdelen zijn opgenomen verwacht ik in het najaar bij uw Kamer te kunnen indienen. De beoogde invoeringsdatum van deze maatregelen is 1 januari 2013.”

In een brief van 25 maart 2011 aan de Tweede Kamer36.herhaalde de staatssecretaris van SZW dat de mogelijkheden werden verkend van financiële prikkels voor grote werkgevers van uitzendkrachten en flexkrachten:

“Het kabinet is van oordeel dat de positie van vangnetters nadrukkelijk aandacht behoeft. Daarvoor is een aanpak nodig langs twee sporen. Allereerst is een brede aanpak van de Ziektewet (eerste twee ziektejaren) noodzakelijk om ook deze groep na ziekte meer uitzicht te bieden op werkhervatting. Beoogd effect is de activerende werking van de Ziektewet te versterken en daarmee werkhervatting te stimuleren en langdurig ziekteverzuim en WIA-instroom terug te dringen. Daarnaast moet de Ziektewet blijven voorzien in inkomensbescherming in geval van ziekte. In de tweede plaats is de werkgeversdienstverlening door UWV voor vangnetters in de WGA van belang. Kernpunt is dat de re-integratie nauw aansluit bij de behoeften van werkgevers en de situatie op de arbeidsmarkt. Hierbij is van belang dat de re-integratie van WGA-gerechtigden vanaf 2010 binnen UWV is ondergebracht bij het Werkbedrijf. Hierdoor kan de expertise van het Werkbedrijf worden ingezet voor deze doelgroep.

Op de genoemde aanpak van de Ziektewet is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nader ingegaan in een separate brief van 8 maart 2011.

(…)

In het kader van de genoemde brede aanpak van de ZW, zie de eerder genoemde brief over dit onderwerp van 8 maart 2011, wordt ook de mogelijkheid verkend van meer financiële prikkels voor grote werkgevers waarmee de ziekte- en arbeidsongeschiktheidslasten voor uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijk dienstverband meer worden toegerekend aan de grote individuele werkgever. In deze verkenning wordt ook bezien of voor kleine werkgevers alle WGA-lasten op sectoraal niveau gedifferentieerd kunnen worden.”

De MvT bij de vaststelling van de begrotingsstaten van het ministerie van SZW voor 2012 refereert aan het regeringsvoornemen werkgevers te stimuleren arbeidsongeschiktheid van vangnetters te voorkomen:37.

“Het kabinet blijft de ontwikkelingen op het terrein van de arbeidsongeschiktheid (…) op de voet volgen. Nog steeds komen er elk jaar minder mensen nieuw in de WIA dan bij de invoering werd verwacht, maar sinds 2006 stijgt het aantal nieuwe arbeidsongeschikten wel en met name in 2009 en 2010 is die stijging aanzienlijk en groter dan verwacht. Die instroom komt vooral van mensen vanuit de Ziektewet. Deze zogenoemde vangnetters – in het bijzonder zieke uitzendkrachten, werknemers met een tijdelijk contract dat afloopt tijdens de ziekte en zieke werklozen – hebben als ze ziek zijn geen werkgever meer. De hervormingen van het afgelopen decennium waren juist gericht op werkgevers en zijn daarom voor deze groep slechts gedeeltelijk effectief geweest.

Het kabinet wil daarom juist het langdurig ziekteverzuim en de WIA-instroom van vangnetters terugdringen. Eind 2011 bereikt de Tweede Kamer hiertoe een wetsvoorstel. De kern daarvan is: meer prikkels voor uitkeringsgerechtigden én werkgevers om weer te werken. Zo zal na één jaar ziekte alle passende arbeid geaccepteerd moeten worden. Werkgevers op hun beurt krijgen financiële prikkels om hen te stimuleren arbeidsongeschiktheid van vangnetters te voorkomen.

De regering heeft het wetsvoorstel BeZaVa, met daarin de wijziging van art. 38 Wfsv, ingediend op 23 april 2012.38.De MvT vermeldde:39.

“Door een andere financiering van de ZW en WGA komen er meer financiële prikkels voor grote werkgevers. De ziekte- en arbeidsongeschiktheidslasten van uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijk dienstverband worden meer toegerekend aan de laatste werkgever. Dit gebeurt door het ziekengeld en de WGA-uitkering van flexwerkers via premiedifferentiatie rechtstreeks door te belasten aan grote werkgevers. (…).

De regering ziet mogelijkheden voor werkgevers van flexibele arbeidskrachten om meer dan nu het geval is werk te maken van preventie en re-integratie. Een financieel belang waarop dit wetsvoorstel toeziet spoort uitzendbedrijven en werkgevers van werknemers met een tijdelijk dienstverband hiertoe aan. Samen met de werknemersprikkels ontstaat een gedeeld belang bij het voorkomen van ziekte en een snelle werkhervatting bij onverhoopt verzuim. Hierbij kan concreet worden aangesloten bij de praktijk die bestaat voor vaste werknemers. De kern van de werkgeversprikkels zit in de financiële drijfveer voor de werkgever. Het is aan de werkgever om te bepalen hoe hij hier mee om gaat en zijn mogelijkheden om het verzuim te beperken benut.”

De regering is zich ervan bewust dat bij de WGA-flex- en ZW-lasten het dienstverband van de uitkeringsgerechtigde al is beëindigd, maar dit doet haars inziens niet af aan de realisering van het doel van de regeling (ik laat voetnoten weg):40.

“De regering is zich tegelijkertijd bewust van het blijvende verschil in de aard van het dienstverband. Bij flexwerkers in de ZW en WGA is, in tegenstelling tot werknemers met een vast dienstverband die ziek worden, het dienstverband beëindigd. Overigens kan het bij de huidige premiedifferentiatie in de WGA ook gaan om werknemers van wie het dienstverband inmiddels is beëindigd. In beide gevallen heeft de werkgever in beginsel eenzelfde instrumentarium tot zijn beschikking. Het gaat daarbij globaal om de volgende mogelijkheden:

– Zorgen voor goede arbeidsomstandigheden en personeelsbeleid, ter voorkoming van uitval.

– Maken van afspraken om te investeren in duurzame inzetbaarheid.

– Beheersen van kortdurend en langer durend verzuim, waardoor verzuim zoveel mogelijk wordt bekort.

– Activiteiten gericht op re-integratie binnen het eigen bedrijf, zo mogelijk in de eigen functie en anders in een andere functie (re-integratie 1e spoor).

– Activiteiten gericht op herplaatsing bij een ander bedrijf (re-integratie 2e spoor).

Uiteraard zal het in een aantal gevallen voor flexkrachten lastiger zijn om bijvoorbeeld terug te keren in de oude functie omdat deze niet altijd meer bestaat. Uit onderzoek blijkt overigens dat in veel gevallen de functie er nog wel is. Verder zijn de mogelijkheden voor preventie iets geringer bij flexkrachten, aangezien het dienstverband gemiddeld een kortere historie heeft. In de huidige situatie wordt daarom bij flexkrachten bijvoorbeeld meer gebruik gemaakt van re-integratie via het tweede spoor en minder van het eerste spoor. Echter, de mogelijkheden voor herplaatsing in een andere functie bij de oude werkgever (of in dezelfde functie als deze er nog is) hoeven in beginsel voor flexkrachten niet anders te zijn dan voor werknemers met een vast dienstverband. Dit vraagt met name ook een cultuuromslag. Dit geldt evenzeer voor de overige activiteiten die hiervoor zijn genoemd. De voorgestelde prikkels voor werkgevers maken het ook financieel lonend om in de toekomst meer in te zetten op deze mogelijkheden.”

De werkgeversprikkels werden in twee stappen ingevoerd:41.

“De werkgeversprikkels voor WGA-flex en ZW worden in twee stappen geïntroduceerd. Per 2014 wordt in de bestaande hybride en publieke verzekeringsstelsels voor ZW en WGA-flex individuele premiedifferentiatie geïntroduceerd voor grote werkgevers. (…).

2016: Hybride stelsel WGA-vast en WGA-flex

De tweede stap in de invoering van werkgeverprikkels gericht op flexwerkers is het samenvoegen van de premiestelling van WGA-flex met WGA-vast. Hiermee ontstaat een gecombineerd hybride WGA-stelsel. Werkgevers kunnen kiezen voor publieke verzekering met premiedifferentiatie of uit de publieke WGA-verzekering te treden en eigenrisicodrager te worden voor hun totale WGA-lasten met de mogelijkheid zich privaat verzekeren. (…).”

Vanaf 1 januari 2012 registreert het UWV de lasten van flexwerkers op werkgeversniveau, waardoor individuele doorbelasting mogelijk is.42.Gegeven dat uitgegaan wordt van het jaar t-2 was invoering van die individuele doorbelasting dus pas vanaf 1 januari 2014 mogelijk:43.

“De beoogde invoeringsdatum van 1 januari 2014 voor de financiële prikkels voor werkgevers is in principe haalbaar, afhankelijk van de keuzes die gemaakt worden bij de nadere uitwerking bij lagere regelgeving. Het is voor het UWV niet mogelijk de voorstellen per 1 januari 2013 (zoals is beoogd voor de overige onderdelen van het wetsvoorstel) uit te voeren, gezien de voorbereiding- en implementatieperiode die voor de introductie van een uitbreiding van de bestaande premiedifferentiatie benodigd is alsmede de betrouwbaarheid van de benodigde gegevens. In de oorspronkelijke systematiek registreerde de uitvoeringsadministratie de vangnetgegevens niet op individueel werkgeversniveau, maar op sectoraal niveau. Met ingang van 2012 worden de flexrisico’s ook op individueel werkgeversniveau geregistreerd.”

Financiële prikkels leiden bij kleine werkgevers vaker (dan bij grote) tot risicoselectie.44.

De regering wilde zo snel mogelijk de premie differentiëren om slecht presterende bedrijven afwentelingsmogelijkheden te ontnemen; uitstel zou de uitkeringslasten doen stijgen:45.

“Er is gekozen voor invoering van de premiedifferentiatie voor de WGA-flexlasten per 2014 en niet later vanwege de noodzaak van beperking van de WGA-lasten van flexwerkers en verbetering van de financieringssystematiek. Momenteel kunnen slecht presterende bedrijven hun ziektelasten afwentelen op de onderlinge solidariteit van de ZW. Voordeel van invoering van premiedifferentiatie is dat werkgevers zich meer bewust worden van de ziekte- en arbeidsongeschiktheidslasten van hun flexwerkers en hierdoor eerder oog hebben voor de mogelijkheden om te zorgen dat minder flexwerkers in de ZW en WGA instromen. Uitstel van de maatregel leidt tot meer uitkeringslasten.”

Het PVV-Kamerlid Van den Besselaar heeft de regering bij motie gevraagd om voor het Besluit Wfsv een voorhangprocedure te volgen46.en om de wijzigingen tot 2016 uit te stellen:47.

“Tot slot heb ik nog twee punten. Het eerste punt is dat het vanaf 2014 invoeren van de premiedifferentiatie in het publieke stelsel bij de WGA-flex naar mijn smaak geen invloed zal hebben op het beperken van de instroom in de WIA. De prikkels voor de zieke vangnetters en de UWV-aanpak gaan pas effect sorteren vanaf 2013 en zijn van belang om het ziekteverzuim en de instroom in de WGA te beperken. Een invoering van de premiedifferentiatie in de WGA-flex in 2014 is dus te vroeg, want de premie wordt gebaseerd op de lasten van 2012. Bovendien wordt de prikkel van de premiedifferentiatie pas effectief in 2016, als werkgevers een echte keuze hebben en kunnen overstappen naar een private verzekeraar. Omdat de prikkel van premiedifferentiatie bij de WGA-flex tot 2016 slechts een schijnprikkel is, verzoek ik de minister dan ook om de invoering hiervan uit te stellen tot 2016 en om op dat moment direct over te gaan op één hybride stelsel voor zowel WGA-flex als WGA-vast. Gaarne krijg ik hierop een reactie van de minister.”

Minister Kamp (SZW) zag daartoe geen noodzaak:48.

“De heren Huizing, Van den Besselaar en Van Hijum vroegen of de lage regelgeving waarin de details voor de premiedifferentiatie wordt geregeld nog naar de Kamer komt. Ik begrijp dat de Kamer dat wenselijk acht. Als wij hier echter nog een voorhangprocedure doorvoeren, zal de invoering van werkgeversprikkels worden uitgesteld. Die voorhangprocedure zal er dus toe leiden dat de inwerkingtreding van die prikkels per 1 januari 2014 niet meer mogelijk is. Die verschuift dan naar 2015. De kosten hiervan zijn cumulatief. Het verlies dat wij daardoor lijden, bedraagt 89 mln. Als wij zo'n wijziging doorvoeren, moeten wij onszelf de gelegenheid geven om het in de systemen te verwerken en moeten wij de werkgevers ook de gelegenheid geven om dat te doen. Wij hebben vastgesteld dat dit kan als de wet per 1 oktober kan worden gepubliceerd. Mocht dat niet zo zijn – dat is het geval als wij die voorhangprocedure moeten doorlopen – ontstaat het verlies dat ik net heb genoemd. Ik denk niet dat het nodig is om een aparte voorhangprocedure hiervoor te hebben. Ik heb al gezegd wat wij gaan doen. Bij ondernemingen met nul tot vijf werknemers passen wij een sectorpremie toe, van vijf tot 100 passen wij een staffel toe en vanaf 100 gaan wij individueel differentiëren. Dat zal hierin worden uitgewerkt. Daar kan de Kamer nu kennis van nemen, zodat die voorhang niet meer materieel nodig is en wij ons dat verlies van 89 mln. kunnen besparen.”

Van den Besselaar drong aan:49.

“Ik heb ook nog aangegeven dat bij de premiedifferentiatie de WGA-flex die de minister in 2014 wil doorvoeren, niet een echte keuze is, omdat deze is gebaseerd op de cijfers van 2012. Bij die cijfers zijn de prikkels voor de werknemers nog niet doorgevoerd. Daarmee gaan we dus uit van iets waarop de bedrijven nog geen enkele invloed hebben kunnen uitoefenen. Is dat terecht, is het niet veel beter om juist de WGA-flex en de WGA-vast op één moment in te voeren, namelijk in 2016? Ik begrijp dat hiervoor veel tijd nodig is. Ik heb gehoord dat voor de voorhang zelfs 15 maanden nodig zijn en dat daardoor de voorhangprocedure eigenlijk niet kan plaatsvinden. Mij lijkt dat wat overdreven. De Kamer moet toch in staat worden geacht om over iets haar oordeel te geven. Daarvoor kunnen die 15 maanden best wel wat worden ingedikt, dat lijkt mij geen probleem.”

Minister Kamp hield voet bij stuk:50.

De heer Van den Besselaar heeft nog vragen gesteld over de WGA-flex. Hij zei dat de cijfers die worden gebruikt over 2012, telkens t-2-cijfers zijn, dus twee jaar terug in vakjargon. Hij stelde dat dit niet de echte cijfers zijn, omdat de effecten van het beleid er nog niet in zijn verwerkt. Zo gaat het echter altijd. Ook met de WGA werken wij altijd met t-2, dus dat gaan wij hier ook doen. Als wij dit nu anders zouden doen, zou dat feitelijk neerkomen op uitstel van het geheel tot 2016. Dat zou 20 mln. kosten. Eigenlijk zouden wij dan de mensen de prikkels onthouden die juist tot zulke goede resultaten kunnen leiden. Dat wil ik dus niet doen.”

De motie Van den Besselaar (zie 4.24) werd verworpen.51.

De wijziging van het Besluit Wfsv geschiedde bij wijzigingsbesluit van 13 oktober 2012 en is in werking getreden op 1 januari 2014.52.In de toelichting bij dat besluit schreef de staatssecretaris van SZW dat het niet zo is dat een werkgever die bij het UWV is verzekerd, bij één ziektegeval direct de maximale premie gaat betalen:53.

“Met de grens voor grote werkgevers op 100 keer de gemiddelde loonsom wordt gekozen voor een ingroeipad: hoe groter een werkgever hoe groter het belang van zijn individuele ziekte- en arbeidsongeschiktheidslasten. Dit sluit ook aan bij de systematiek van private verzekeraars. Hoe groter een bedrijf, hoe kleiner de kans dat hoge of lage ziektelasten door toeval veroorzaakt zijn en hoe meer individuele premiedifferentiatie geldt. Daarbij is tevens van belang dat werkgevers die bij het UWV verzekerd zijn niet bij één ziektegeval direct de maximale premie gaan bepalen. Dit doen ze bij een private verzekeraar immers ook niet. De specifieke grens van 100 is zo gekozen dat de situatie dat bij een ziektegeval meteen de maximale premie wordt betaald zich naar alle waarschijnlijkheid niet meer voordoet. Tot slot voorkomt deze systematiek dat schokken in de premiestelling ontstaan, die de groei van werkgevers zouden kunnen beperken.”

Beschouwing over de BeZaVa

De regering wilde het aantal langdurig zieke vangnetters en hun instroom in de WIA terugdringen door differentiatie in de premiecomponenten WGA-flex en ZW-lasten omdat vangnetters de helft van de instroom in de WIA voor hun rekening namen hoewel zij een veel kleiner deel van het verzekerdenbestand zijn dan vaste krachten.54.Dat doel lijkt niet te worden verwezenlijkt. Het UWV heeft de werkhervatting van vangnetters onderzocht die langdurig (minimaal negen maanden) ziek zijn. Zijn conclusies waren:55.

“→ Het totale aandeel vangnetters dat 1,5 jaar na de ziekmelding weer aan het werk is, is voor de cohorten van 2015 en 2012 gelijk, te weten 12%.

→ Alleen de uitzendkrachten zijn wel vaker weer aan het werk, namelijk 21% van cohort 2015 versus 8% van cohort 2012.

→ De langdurig zieke WW’ers hebben het laagste aandeel werkenden (6% in cohort 2015 en 7% in cohort 2012).

→ De eindedienstverbanders hebben een aandeel werkenden van 17% in beide cohorten.”

Deze bevindingen zijn wellicht niet verbazend, want als een uitkering van een vangnetter aan diens voormalige werkgever wordt toegerekend, is hij meestal niet meer in dienst bij die werkgever en het is (mij) onduidelijk hoe de regering zich voorstelt (zie de MvT in 4.20) dat een ex-werkgever een ex-werknemer met wie hij geen arbeids- of andere verhouding meer heeft, helpt re-integreren. De vangnetters die nog wel in dienst zijn en een ZW-uitkering ontvangen, hebben kennelijk een hoog ziekterisico, bijvoorbeeld door orgaandonatie of zwangerschap (zie 4.12). Aan de preventiekant had wellicht winst behaald kunnen worden, maar niet bij de belanghebbende: haar ziekgemelde ex-werknemer was al uit dienst (op 1 februari 2012) ruim voordat de wetswijziging werd voorgesteld (23 april 2012; zie 4.20). Met het Hof meen ik dat de brief van de minister van SZW van 8 maart 2011 veel te algemeen is, nog daargelaten dat van werkgevers niet kan worden verwacht dat zij alle brieven van bewindslieden met daarin mogelijk beleidsvoornemens lezen, laat staan dat zij hun bedrijfsbeleid al gaan afstemmen op geuite voornemens die met de politieke wind kunnen veranderen en waarvan afgewacht moet worden of zij uitgevoerd worden. Hoe dan ook valt uit geen van de ongedetailleerd gestelde brieven af te leiden hoe een meer geïndividualiseerde uitkeringslastentoerekening aan (welke) werkgevers vanaf 2014 nog tot in lengte van vele jaren gebaseerd zou worden op gebeurtenissen eind 2011 en begin 2012, noch overigens dat en hoe onderscheid gemaakt zou worden tussen verschillende soorten en maten werkgevers. Het enige dat werkgevers zouden hebben kunnen vermoeden, is dat gegevens uit t-2 gebruikt zouden gaan worden, omdat dat toen ook reeds gebeurde voor de bepaling van het sectorpercentage. Het extreme effect dat de belanghebbende treft, lijkt mij hoe dan ook onvoorzienbaar in 2011/2012. Op 8 maart 2011 was de betrokken (ex-)werknemer overigens al in dienst bij de belanghebbende (nl. per 1 februari 2011) zodat zij zelfs met de inhoud van een niet aan haar gerichte brief van 8 maart 2011 geen rekening had kunnen houden bij het al dan niet aanbieden van een jaarcontract aan de op voordracht van het UWV drie maanden met behoud van uitkering gedetacheerde.

Ik meen daarom dat ten tijde van de invoering van de gewraakte wetgeving op 1 januari 2014 duidelijk was dat zij niet aan haar doel kón beantwoorden in gevallen zoals dat van de belanghebbende. Dat gegeven was kennelijk ook de reden voor het Kamerlid Van den Besselaar om te vragen de premiedifferentiatie, in elk geval die voor de premiecomponent WGA-flex, uit te stellen tot 2016: de gedragsbeïnvloedende financiële prikkel voor werkgevers zou niet eerder dan in 2016 effectief kunnen zijn (4.24) en hij meende mede daarom dat een voorhangprocedure wenselijk was. Minister Kamp wilde dat niet, om geen andere zichtbare dan budgettaire redenen; opmerkelijkerwijze verklaarde de minister het ene moment dat uitstel met een jaar € 89 miljoen zou kosten en het andere moment dat uitstel met twee jaar € 20 miljoen zou kosten (zie 4.25).56.De motie Van den Besselaar werd verworpen, naar aan te nemen valt vanwege de budgettaire bezwaren die minister Kamp daartegen naar voren bracht (zie 4.26). Deze discussie betrof weliswaar de premiecomponent WGA-flex, maar de gezichtspunten, argumenten en effecten voor de premiecomponent ZW-lasten zijn dezelfde, zij het dat de invloed van het verleden zich voor de premiecomponent WGA-flex nog langer (dan twee jaar) doet gevoelen dan voor de premiecomponent ZW-lasten; zie 4.31 hieronder.

Als een ex-werknemer die vanuit een dienstbetrekking recht had op een ZW-uitkering, na afloop van die ZW-uitkering recht krijgt op een WGA-uitkering, wordt die WGA-uitkering meegeteld bij de berekening van de WGA-flex-lasten. De berekening van de premiecomponent WGA-flex (in 2017 samengevoegd met de component WGA-vast) wordt dus nog langer dan de ZW-lasten mede bepaald door uitkeringen aan ex-werknemers die al uit dienst zijn: langer dan twee jaar geleden. De belanghebbende heeft in feitelijke instanties onweersproken gesteld dat de desbetreffende ex-werknemer vanaf 2014 WGA-uitkeringen heeft genoten en dat die uitkeringen worden meegeteld bij de berekening van de WGA(-flex)-lasten vanaf 2016. Zij heeft ook gesteld dat als zij dit alles van te voren had geweten, het goedkoper zou zijn geweest om het dienstverband in 2012 niet te beëindigen, maar te verlengen.57.De Inspecteur heeft op de zitting van het Hof beaamd dat de wetgever dat misschien ook heeft bedoeld:58.

“U houdt mij voor dat dit beoogde effect [gedragsbeïnvloeding; PJW] niet erg realistisch lijkt, gelet op hoe de regeling uitwerkt in deze specifieke casus. U merkt op dat de wetgever misschien ook heeft beoogd om het in dienst houden van werknemers met een hoog uitvalrisico te bevorderen. Die constatering van het Hof deel ik.”

De belanghebbende heeft haar totale premienadeel (ten opzichte van de situatie waarin de ex-werknemer zich niet had ziekgemeld eind 2011) geschat op € 200.000. De Inspecteur heeft die omvang betwist.59.

Uit het voorgaande volgt dat het verklaarde doel van de regeling volgens onderzoek van het UWV in het algemeen niet wordt verwezenlijkt en dat het in gevallen zoals dat van de belanghebbende onmogelijk kán worden verwezenlijkt. De staatssecretaris van SZW heeft voorts in de toelichting bij het besluit tot wijziging van het Besluit Wfsv verklaard (zie 4.27) dat het niet zo is dat bij één ziektegeval de werkgever direct de maximale premie gaat betalen. Belanghebbendes geval komt daar echter wel dicht in de buurt: de gedifferentieerde premiecomponent ZW-lasten was in 2014 minimaal 0,07% en maximaal 1,24% van het loon (behalve voor sector 52 ‘Uitzendbedrijven’, waarvoor de maximumpremie 7,77% beliep). Belanghebbendes premiecomponent ZW-lasten is – als gevolg van één ziektegeval – vastgesteld op 1,04% en zou zonder dat ene ziektegeval 0,14% hebben belopen.

De Staatssecretaris stelt dat geen sprake is van terugwerkende kracht, noch formeel (de wetgeving is slechts in werking getreden voor toekomstige premiejaren), noch materieel (de grondslag van heffing is het premieloon 2014). Dat het premiepercentage bepaald wordt op basis van gegevens uit het verleden, onderscheidt deze regeling zijns inziens niet van de premiebepaling op basis van de bonus/malusregeling bij autoverzekeringen, die eveneens uitgaat van gegevens uit het verleden, of van een premiebepaling op basis van – bijvoorbeeld – het aantal regendagen in het afgelopen jaar. Ik meen dat een bonus/malusregeling niet alleen voorzienbaar is, maar ook al in werking vóórdat de verzekerde zijn autoverzekering aangaat, en zowel de bonus als de malus zijn op dat moment nog toekomstig en dus beïnvloedbaar door de aspirant-verzekerde. De kern van belanghebbendes betoog is nu juist dat haar in 2014 en volgende jaren blijkende ‘malus(regeling)’ niet voorzienbaar of beïnvloedbaar was in 2011 of begin 2012. De vergelijking met een bonus/malusregeling van een autoverzekering snijdt dus geen hout, nog daargelaten dat zo’n regeling met treden werkt die verre blijft van het extreme premie-effect dat zich bij de belanghebbende voordoet. Premiebepaling op basis van het aantal regendagen in reeds verstreken jaren waarin nog niet bekend kon zijn dat de premie op die basis bepaald zou gaan worden (zoals in belanghebbendes geval) is evenmin voorzienbaar: het is onmogelijk om daarop beleid of gedrag af te stemmen, zoals uitdrukkelijk wél de bedoeling van de litigieuze regeling is. Ik merk overigens op dat als het aantal regendagen in verstreken jaren premiebepalend is, de regeling hoe dan ook absoluut ongeschikt is om gedrag te beïnvloeden, nu het aantal regendagen niet valt te beïnvloeden, zeker niet me terugwerkende kracht.

Ik meen daarom dat dit middelonderdeel geen hout snijdt. Het gaat wel degelijk om in 2011/2012 onvoorzienbaar terugwerkende effecten. Ik merk daarbij op dat het EHRM niet geïnteresseerd lijkt in nationaalrechtelijke onderscheidingen zoals die tussen materieel en formeel terugwerkende kracht. Zie onderdeel 7.16 van mijn conclusie voor HR BNB 2016/163 (Crisisheffing I):

“Uit de EHRM-zaken N.K.M. v. Hungary, R.Sz. v. Hungary en Gáll v. Hungary (…), blijkt overigens, net als uit de zaak Arnaud, dat voor de vraag of belastingheffing onvoorzienbaar terugwerkt, niet het nationale recht of de nationale benoeming (formeel of materieel) beslissend is. Beslissend is of een onvoorzienbare terugwerking de fair balance tussen privaat en publiek belang schendt doordat ‘those who act in good faith on the basis of law [are] frustrated in their statute-based expectations without specific and compelling reasons’. (…).”

Het gaat om de voorzienbaarheid en gedragafstembaarheid voor justitiabelen te goeder trouw. In belanghebbendes goede-trouw-geval is mijns inziens van het een noch het ander sprake.

Terugwerkende kracht van heffingswetgeving is niet verboden. Aan de formele wetgever komt een ruime beoordelingsmarge toe. De rechter respecteert die marge in verband met de scheiding der staatsmachten, tenzij de afweging van de wetgever van redelijke grond ontbloot is. Als de invoering van een nieuwe of zwaardere heffing gerechtvaardigde verwachtingen van te goeder trouw handelende getroffenen schendt, is in beginsel de vereiste fair balance geschonden (zie de zaken N.K.M., R.Sz en Gáll v Hungary in 5.7 hierboven en HR BNB 2016/163 in 5.14 hierboven). Dat is slechts anders als er specifieke en dwingende redenen (specific and compelling reasons) zijn voor de schending van gerechtvaardigde verwachtingen van te goeder trouw handelenden (i.e. niet-misbruikers en niet-slaatjes-uit-technische-fouten-slaanders). Niet gerechtvaardigd is de verwachting dat heffingstarieven ook in de toekomst ongewijzigd blijven (zie onder meer M.A. a.o. v. Finland,; 5.6 hierboven).

De onvoorzienbaar materieel terugwerkende kracht van de litigieuze premiedifferentiatie zit in het baseren van het gedifferentieerde premiepercentage voor latere jaren op gegevens uit niet-meer-beïnvloedbare jaren van vóór de invoering én vóór de aankondiging van die differentiatie. Weliswaar wisselde ook vóór de inwerkingtreding van de regeling het premiepercentage jaarlijks, maar niet op basis van individuele gegevens uit niet meer beïnvloedbaar verstreken jaren, maar op basis van sectorgegevens. In het dossier bevindt zich een brief van de belastingdienst die vermeldt dat de belanghebbende is ingedeeld in sector 10 (Metaalindustrie). De WHK-premiecomponent ZW-lasten voor die sector bedroeg in 2014 0,12%. Als gevolg van één ziektegeval, van een persoon die al uit dienst was vóór de litigieuze wetgeving werd aangekondigd, is belanghebbendes ZW-lasten-premiecomponent (1,04%) bijna negen keer zo hoog geworden als onder het oude regime. Zonder dat ene, vóór wetswijzigingsaankondiging reeds gedefungeerde ziekmeldingsgeval zou de belanghebbende een korting (in plaats van een opslag) ten opzicht van het landelijke rekenpercentage hebben genoten en zou haar premiecomponent ZW-lasten 0,14% hebben bedragen (zie 2.3) in plaats van het 7,5 keer zo hoge 1,04%. Uiteraard vertonen sectorgegevens, omdat die een veel grotere groep werknemers en werkgevers betreffen, kleinere schommelingen per jaar dan individuele werkgeversgegevens, maar de geschetste verveelvoudiging is extreem en komt, zoals opgemerkt, dicht in de buurt van hetgeen de staatssecretaris van SZW verklaarde (zie 2.27) dat niet zou gebeuren: maximale premie wegens slechts één ziektegeval. De vraag is of een in 2011/2012 onvoorzienbare opslag van 0,7 procentpunt ten opzichte van het landelijke rekenpercentage c.q. een opslag van 0,92 procentpunt ten opzichte van het sectorpercentage in belanghebbendes omstandigheden van elke redelijke grond ontbloot is of een individual and excessive burden oplevert. Of onvoorzienbaar temporeel terugwerkende heffing in strijd is met art. 1 Protocol I hangt af van (i) de reden voor de terugwerkende kracht en (ii) het effect ervan op de positie van de belanghebbenden (zie M.A. a.o. v. Finland in 5.6).

Ad (i): Anders dan in Huitson v UK, M.A. a.o. v Finland en Building Societies v UK (zie 5.5, 5.6 en 5.8) had het terugwerkende effect van de litigieuze regeling niet tot doel misbruik te bestrijden, vitiërende aankondigingseffecten te voorkomen of achteraf blijkende wetgevings-technische tekortkomingen te repareren die tot ongerechtvaardigde windfall profits leidden. De bepaling van het premiepercentage op basis van niet meer beïnvloedbare feiten van vóór de concrete aankondiging van het wetsvoorstel kwam niet voort uit vrees dat werkgevers hun gedrag zouden aanpassen. Integendeel: dat was juist de verklaarde bedoeling, die echter niet verwezenlijkt kon worden omdat het voor de betrokken werkgevers door de materieel terugwerkende kracht juist onmogelijk was om de met de regeling expliciet beoogde gedragsverandering tijdig in het zetten. De werkgevers die onvoorzienbaar en significant door deze terugwerking zijn getroffen, zoals de belanghebbende, zijn allen ‘pure cases’ in de zin van M.A. a.o. v Finland en allen ‘in good faith’ in de zin van N.K.M., R.Sz. en Gáll v Hungary.

De inwerkingtreding had met twee jaar moeten worden uitgesteld (of met één jaar als met gegevens van t-1 zou zijn gewerkt) om materieel terugwerkende kracht van de berekening van de gedifferentieerde premie ZW-lasten te voorkomen. Nu ook de eventuele WIA-uitkering na maximaal 2 jaar ZW-uitkering wordt meegeteld bij de berekening van de gedifferentieerde premiecomponent WGA(-flex)-lasten, had inwerkingtreding met twaalf jaar moeten worden uitgesteld om materieel terugwerkende kracht geheel te voorkomen (zie ook de Staatssecretaris in 3.4). In HR BNB 2014/229 (zie 5.13) was voor u van belang dat als de pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoedingen niet zou kunnen worden toegepast mede op basis van de hoogte van het loon genoten vóór aankondiging c.q. inwerkingtreding van de regeling, de regeling na inwerkingtreding nog geruime tijd niet of slechts beperkt effect zou kunnen hebben.

Uit de uitlatingen van minister Kamp naar aanleiding van de motie die om twee jaar uitstel verzocht (zie 4.24-4.25 hierboven) volgt dat de redenen voor de terugwerkende kracht (voor de weigering om inwerkingtreding met twee jaar uit te stellen om de regeling wél haar beoogde gedragsbeïnvloedende werking te kunnen geven) wél merely budgetary waren en geen verband hielden met het nakomen van budgettaire EU-verplichtingen, anders dan – volgens het EHRM – de crisisheffing in de zalen P. Plaisier B.V., D.E.M. Management Services B.V. en Feyenoord Rotterdam N.V. v. Netherlands (r.o. 88; zie 5.8 hierboven). De stelling van Minister Kamp dat uitstel er voor zou zorgen dat de wetgever mensen de prikkels zou onthouden die juist tot zulke goede resultaten kunnen leiden, was manifest onjuist voor gevallen zoals dat van de belanghebbende, die immers onmogelijk nog – met terugwerkende kracht – kon worden geprikkeld tot enig ander gedrag als werkgever, nu zij al geen werkgever meer was, en bleek overigens vervolgens eveneens onjuist voor andere, wel voorziene, gevallen, aldus het in 4.28 genoemde onderzoek van het UWV.

Op het moment van indienen van het wetsvoorstel en van invoering van de litigieuze regeling was evident dat hetgeen met de terugwerkende kracht werd beoogd (gedragsbeïnvloeding), in gevallen zoals dat van de belanghebbende onmogelijk bereikt kon worden. De regering is daarop bij motie expliciet gewezen, maar heeft desondanks, onder aanvoering van uitsluitend budgettaire redenen, de invoering per 1 januari 2014 doorgezet. Die aangevoerde budgettaire redenen beliepen op het ene moment (zie 4.25, derde citaat hierboven) slechts een vijfde (€ 20 mio) van dezelfde budgettaire redenen op een ander moment tijdens de parlementaire behandeling (€ 89 mio; zie 4.25, eerste citaat hierboven).81.Het betoog van de Staatssecretaris dat het niet om budgettaire redenen zou zijn gegaan, maar slechts om een andere verdeling, lijkt mij onverenigbaar met de geciteerde verklaringen van minister Kamp: uitstel zou een budgettair ‘verlies’ ad € 89 mio opleveren, respectievelijk zou € 20 mio ‘kosten’ (zie 4.25 hierboven). Het enige dat daaraan onduidelijk is, is welk bedrag het louter budgettaire argument nu betrof ter zake van welk uitstel.

Ad (ii): in M.A. a.o. v. Finland overwoog het EHRM dat het tarief van de salarisheffing niet confiscatoir was, dat geen buitensporige last op de optiehouders werd gelegd en dat over echte vermogenswinsten werd geheven. Zoals in 4.4 bleek, zijn de premiecomponenten gemaximeerd. Een plafond ad 1,24% van het loon voor de premiecomponent ZW-lasten lijkt mij op zichzelf niet van redelijke grond ontbloot. De regeling pakt positief uit voor grote werkgevers aan wie geen ZW-lasten zijn toe te rekenen in een sector die het slechter doet dan het landelijk gemiddelde. De individualisering kan voordelen en nadelen brengen, net zoals de bonus/malusregeling bij een gewone autoschadeverzekering.

De sector waartoe de belanghebbende behoort (sector 10, Metaalindustrie)82.doet het beter dan landelijk gemiddeld (0,34%), maar haar premiecomponent ZW-lasten is in 2014 ook zonder aan haar toerekenbare ZW-lasten hoger dan sectoraal (0,14% in plaats van 0,12%). Belanghebbendes berekende premiecomponent ZW-lasten (1,04%) is dus door één ziektegeval, dat al uit dienst was vóór de indiening van het wetsvoorstel, bijna vernegenvoudigd ten opzichte van dat van haar sector. Gegeven dat de belanghebbende na de indiening van het wetsvoorstel geen enkele invloed meer kon uitoefenen op aan haar over 2012 toegerekende ZW-lasten ter zake van deze werknemer, waardoor het absoluut onmogelijk was dat de regeling in haar geval aan het door de wetgever verklaarde doel zou kunnen beantwoorden, lijkt mij dit effect manifest willekeurig en daarmee van redelijke grond ontbloot (manifestly unreasonable).

Deze inmenging in het eigendomsrecht liet zich bij de belanghebbende voorts ‘sterker voelen’ (zie HR BNB 2011/65 in onderdeel 5.12) dan bij werkgevers die (i) ‘klein’ of ‘middelgroot’ zijn (bij wie dit disproportionele effect zich niet kan voordoen omdat hun premie niet aldus is gedifferentieerd), of (ii) eveneens ‘groot’ zijn, maar geen persoon met hoog uitvalrisico na een UWV-proeftijd op een jaarcontract in dienst hebben genomen op een moment waarop niet te voorzien viel dat deze ziek uit dienst zou gaan op een moment waarop niet te voorzien zou zijn dat er nadien wetgeving zou worden voorgesteld die tot maximaal twaalf jaar lang hun WHK-premiecomponenten disproportioneel zou kunnen blijven verhogen. Niet ter zake doet mijns inziens dat de belanghebbende heeft verklaard de disproportionele last te kunnen dragen (zie r.o. 5.8.2 van de Hofuitspraak in 2.7).

De Staatssecretaris stelt dat de belanghebbende vanaf 2014 had kunnen kiezen voor het zelf dragen van het risico in plaats van de publiekrechtelijke regeling, en dat het Hof dus van een onjuiste feitelijke veronderstelling uitgegaan is, maar deze stelling is bij het Hof niet ingenomen en de feitenrechter heeft dus niet onderzocht of vastgesteld dat de belanghebbende voor eigenrisicodragerschap in aanmerking kwam, zodat deze stelling mijns inziens een in cassatie ontoelaatbaar novum inhoudt. Ook als dat anders zou zijn, kan mijns inziens niet gezegd worden, zoals de Staatssecretaris wezenlijk doet, dat de belanghebbende de in 2011 en begin 2012 onvoorzienbare gevolgen van de wetswijziging in 2014 aan eigen schuld te wijten zou hebben. Een keuze voor eigenrisicodragerschap vanaf 2014 zou voor de belanghebbende ook allerlei andere gevolgen gehad hebben en zou overigens op 1 januari 2014 nog steeds een gok met onvoorzienbaar gevolg zijn geweest, nu het verloop van het arbeids(on)geschiktsheidsbeeld van de betrokken ex-werknemer op dat moment uiteraard evenmin voor de toekomst viel te voorspellen. Ik betwijfel overigens of de Staat zijn aantasting van eigendomsgrondrecht überhaupt kan rechtvaardigen met de stelling dat als de gelaedeerde een andere keuze (met onvoorzienbare gevolgen) had gemaakt, die aantasting (wellicht) geen of minder ernstige gevolgen zou hebben gehad.

Ik meen daarom dat het eerste middel niet tot cassatie leidt.

Gezien het bovenstaande, kan het derde cassatiemiddel buiten behandeling blijven. Ik ga er toch op in voor het geval u er wel aan toekomt.

Jurisprudentie en literatuur

Het Landbouw- of spuitvliegersarrest85.betrof het Besluit luchtvaartuigtoepassingen bestrijdingsmiddelen (een AMVB) waarin een verbod tot toepassing van bestrijdingsmiddelen met behulp van een luchtvaartuig in bepaalde gebieden (bijvoorbeeld nabij scholen) was opgenomen. Uw eerste kamer oordeelde dat niet-formele wetgeving aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen kan worden getoetst en door de rechter onverbindend en onrechtmatig kan worden verklaard. De rechterlijke toetsing is marginaal (de literatuur86.heeft het over een ‘willekeursluis’):

“6.1 Het tweede onderdeel stelt de vraag aan de orde of naar Nederlands recht algemeen verbindende voorschriften (wetten in materiele zin) door de rechter kunnen worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen. Het hof heeft deze vraag, voor wat betreft voorschriften als de onderhavige, bevestigend beantwoord. Dit antwoord — voor zover in de onderhavige zaak van belang — is in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in art. 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. Voorts zullen gebreken in de motivering van het desbetreffende voorschrift of van de bepaling waarop het voorschrift is gegrond op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden. Wel zal de motivering mede in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of dit voorschrift de toetsing aan de boven weergegeven maatstaf kan doorstaan, zoals daarbij ook in aanmerking kan worden genomen of in verband met het voorschrift wellicht aan de daardoor in het gedrang komende belangen is tegemoet gekomen door aan eventuele benadeelden enigerlei vorm van vergoeding toe te kennen. In het voorgaande ligt besloten dat het tweede onderdeel faalt.

De aard van vorenbedoelde toetsing brengt mede dat indien in cassatie wordt geklaagd dat de rechter die over de feiten oordeelt, daarbij niet tot een juist oordeel is gekomen, dit oordeel door de HR op zijn juistheid kan worden getoetst, ook voor zover het is verweven met waarderingen van feitelijke aard. (…).

(…).”

Het Harmonisatiewetarrest87.van uw eerste kamer wees uit dat de rechter de formele wet daarentegen niet aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen kan toetsen. De zaak betrof bezuinigingen op het hoger onderwijs die volgens de landelijke studentenvakbond in strijd waren met het rechtszekerheidsbeginsel. U overwoog:

“3.1. (…). Het eerste onderdeel van het in dit beroep voorgedragen middel stelt de vraag aan de orde of art. 120 Grondwet de rechter vrijheid laat de wet (in formele zin) te toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen. In het arrest van 16 mei 1986, NJ 1987, 251 ligt reeds besloten dat deze vraag naar het oordeel van de HR ontkennend moet worden beantwoord. Aan dat oordeel meent de HR — hoezeer ook hij de te dezen bestreden bepalingen van de zgn. Harmonisatiewet (Wet van 7 juli 1977, Stb. 334) in strijd acht met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken studenten en derhalve met het rechtszekerheidsbeginsel — te moeten vasthouden.”

In ABRvS AB 2015/16 (alcoholslot)88.overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State:

“5.4. Aan een algemeen verbindend voorschrift, zoals neergelegd in artikel 17, eerste lid, van de Regeling [maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011; PJW], kan slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien dit in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel indien dit in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag om de verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten.

(…)

De Afdeling is zich er van bewust dat reeds eerder de verbindendheid van de Regeling aan de orde is gesteld en dat de Afdeling toen tot een andere conclusie is gekomen dan in deze uitspraak. De ernst en omvang van de gevolgen die de oplegging van het asp [alcoholslotprogramma; PJW] in concrete gevallen heeft, die eerst duidelijk werden door het toenemend aantal zaken dat aan de rechtbanken en de Afdeling is voorgelegd, hebben de Afdeling evenwel genoopt om dat oordeel te heroverwegen en thans tot het in deze uitspraak vervatte oordeel te komen. Uit al deze zaken blijkt dat het niet slechts gaat om incidentele gevallen maar dat het hiervoor geconstateerde gebrek aan evenredigheid van de opgelegde maatregel een structureel karakter heeft, in die zin dat gevallen waarin de maatregel onevenredig uitwerkt zich zeer regelmatig voordoen.

Ter voorlichting merkt de Afdeling op, dat het voorgaande niet betekent dat eerdere uitspraken waarin de Regeling wel verbindend is geacht vatbaar zijn voor herziening in de zin van artikel 8:119 van de Awb. De rechtszekerheid vergt dat onherroepelijke rechterlijke uitspraken slechts in uitzonderlijke gevallen worden herzien. Een rechterlijke uitspraak waarin de rechter blijk geeft van een gewijzigde rechtsopvatting is geen grond voor herziening als bedoeld in artikel 8:119, eerste lid, van de Awb. Evenmin betekent de onverbindendheid van de Regeling, dat het CBR, hoewel daartoe bevoegd, gehouden is om reeds in rechte onaantastbaar geworden besluiten tot oplegging van een asp te heroverwegen (vgl. HR 16 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0718; Vulhop).”

Van Ettekoven e.a.89.leiden hieruit af dat de rechterlijke toetsing van niet-formele regelingen aan ongeschreven recht geïntensiveerd is in die zin dat niet slechts met een willekeurtoets aan rechtsbeginselen wordt getoetst, maar rechtstreeks, en dat vaker reeds op regelniveau wordt ingegrepen in plaats van slechts in individuele schrijnende gevallen (ik laat enkele voetnoten weg):

“(…) De toets aan rechtsbeginselen vond slechts plaats via de vraag of de vaststelling van de lagere regeling een daad van willekeur oplevert. Deze uiterst marginale toets werd in de literatuur wel de ‘willekeursluis’ van het Landbouwvliegers-arrest genoemd. Deze sluis werd aanvankelijk door de verschillende bestuursrechters overgenomen, maar de afgelopen jaren is zij uit beeld verdwenen.90.Inmiddels toetst de bestuursrechter lagere regelgeving rechtstreeks aan verschillende algemene rechtsbeginselen.

(…).

Een mooi voorbeeld is de geruchtmakende uitspraak over het alcoholslotprogramma. Dit programma werd door het CBR opgelegd aan bestuurders die met te veel drank op achter het stuur hadden gezeten. Zij mochten gedurende vijf jaar slechts een auto met een ingebouwde ademmeter besturen. De kosten daarvan, zo’n € 5.000, waren voor eigen rekening. Het programma berustte op een formele wet, uitgewerkt in een ministeriële regeling. Deze regeling voorzag niet in een afweging van de gevolgen van de oplegging van een alcoholslotprogramma in het individuele geval: het alcoholslotprogramma werd de betrokken overtreders ‘blind’ opgelegd. Bij de Afdeling werden de nodige beroepen tegen oplegging ingesteld. Aanvankelijk overwoog de Afdeling daarbij steeds, dat de klakkeloze oplegging van dit programma ongeacht de individuele omstandigheden in beginsel door de beugel kon, doch dat dit onverlet liet dat in incidentele gevallen zou kunnen blijken dat de regeling wegens niet in de regeling verdisconteerde, bijzondere individuele omstandigheden wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moest blijven. Het gaat hier om een toepassing van het bekende leerstuk van de contra legem-werking van algemene rechtsbeginselen. Overigens was vervolgens meestal de conclusie dat er onvoldoende bijzonders aan de hand was. Echter, in ABRvS 4 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622, AB 2015/160 gaat de Afdeling om. In deze uitspraak legt de Afdeling eerst rekenschap af van haar voortschrijdend inzicht. Zij overweegt dat er inmiddels een groot aantal zaken over het alcoholslot aanhangig zijn waarin door de betrokken bestuurder wordt betoogd dat de gevolgen van het programma voor hem onevenredig zijn. Het ging dan om personen voor wie de € 5.000 niet waren op te brengen terwijl zij voor hun inkomen van een auto afhankelijk waren of om personen zoals chauffeurs of monteurs die beroepsmatig allerhande verschillende auto’s moeten kunnen besturen. Voor hen kon het programma onevenredig nadelig uitpakken. De Afdeling toetst daarom de regeling als zodanig (en niet meer alleen de individuele toepassing daarvan) aan het evenredigheidsbeginsel. (…).

Weliswaar is terughoudendheid dus nog steeds geboden, maar de willekeursluis is verdwenen: het voorschrift kan direct aan algemene rechtsbeginselen worden getoetst. In dit geval verklaart de Afdeling vervolgens de hele regeling onevenredig vanwege het ontbreken van een afwegingskader waarmee het CBR van geval tot geval de proportionaliteit van de oplegging beoordeelt. Het geheel geeft duidelijk blijk van een intensivering van de toets van lagere regelingen aan het ongeschreven recht, hetgeen ons een goede ontwikkeling lijkt nu steeds meer voor de burger ingrijpende normen worden vastgelegd in ‘bestuurswetgeving’. Voor een zeer uitvoerig en gedetailleerd overzicht voor de ontwikkeling van de willekeursluis en aanverwante verschijnselen zij verwezen naar de instructieve conclusie van Staatsraad A-G Widdershoven over dit thema, van 22 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3557).”

Ook Staatsraad-A-G Widdershoven meent in zijn conclusie over exceptieve toetsing van regelgeving dat de bestuursrechter niet langer de ‘willekeursluis’ hoeft te passeren bij de toetsing van niet-formele wetgeving:91.

“De bestuursrechters dienen een algemeen verbindend voorschrift exceptief te toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen en dienen het voorschrift buiten toepassing te laten of onverbindend te achten als het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De willekeursluis van het arrest Landbouwvliegers (1986) dient daarbij niet langer als extra horde te fungeren.

(…).

De intensiteit van de rechterlijke (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen, is afhankelijk van de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid, waarbij die intensiteit voor de diverse aspecten van (de procedure tot vaststelling van) het algemeen verbindend voorschrift verschillend kan zijn. Daarbij gelden vier vuistregels:

- Vanwege de aard van de vaststellingsbevoegdheid is de rechterlijke (exceptieve) toetsing materieel terughoudend als het vaststellend orgaan beschikt over een ruime beslissingsruimte vanwege de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel omdat bij die beslissing politieke afwegingen kunnen worden gemaakt. De rechter heeft in het laatste geval niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Dat neemt niet weg dat de rechter de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven kan toetsen aan artikel 3:2 Awb en aan het beginsel van een deugdelijke motivering.

- Vanwege de inhoud van de vaststellingsbevoegdheid is de rechterlijke (exceptieve) toetsing materieel intensiever naarmate het voorschrift meer ingrijpt in het leven van de burger en daarbij diens fundamentele rechten aan de orde zijn. Ook de toetsing aan artikel 3:2 Awb en het motiveringsbeginsel is dan intensiever.

- Als de materiële wetgever de negatieve gevolgen van een algemeen verbindend voorschrift voor een bepaalde groep uitdrukkelijk en deugdelijk gemotiveerd heeft verdisconteerd, voldoet deze keuze aan artikel 3:2 Awb en het motiveringsbeginsel en kan de rechter alleen nog toetsen of zij in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging van artikel 3:4, tweede lid, Awb.

- Dat een algemeen verbindend voorschrift is vastgesteld door een direct gekozen orgaan, zoals de gemeenteraad of provinciale staten, is geen reden om het voorschrift wat betreft rechterlijke toetsing principieel anders te benaderen dan andere voorschriften, maar kan wel een rol spelen bij de concrete toetsing aan artikel 3:2 Awb en artikel 3:4, tweede lid, Awb.

(…).”

Behandeling van het middel

Het Hof kwam niet toe aan toetsing van het Besluit Wfsv aan het rechtszekerheids-beginsel, maar wel aan toetsing ervan aan het evenredigheidsbeginsel, welke laatste toetsing echter niet tot een gunstiger uitkomst kan leiden dan toetsing aan art. 1 Protocol I EVRM. Ik begrijp het door het Hof in toetsing gemaakte onderscheid tussen die twee beginselen niet goed, maar neem aan dat het Hof bedoelt dat hij meent dat de belanghebbende zich met haar beroep op het rechtszekerheidsbeginsel verzet tegen overwegingen van de formele wetgever (tegen door de formele wetgever voorziene gevolgen, zoals het gebruik van gegevens uit t-2) en niet zozeer tegen het Besluit Wfsv, terwijl zij zich met het beroep op het evenredigheidsbeginsel verzet tegen door de (formele) wetgever niet voorziene onevenredige gevolgen zoals in haar geval, gegeven dat bij de parlementaire behandeling geen casus of cijfervoorbeelden aan de orde zijn gekomen, met name niet zo’n extreem geval als dat van de belanghebbende.

Wat daarvan zij, gezien de boven geciteerde rechtspraak kan het Besluit Wfsv wel degelijk aan alle ongeschreven algemene rechtsbeginselen worden getoetst. Voor zover de Staatssecretaris poogt de uitvoerende macht dezelfde relatieve onaantastbaarheid te geven als de formele wetgever, merk ik op dat uit het enkele feit dat de formele wetgever uitvoering gedelegeerd heeft aan de regering of de minister volgt dat die uitvoering niet tot in uitvoeringsdetail door de formele wetgever is bepaald, maar door de regering of de minister, en dus door de rechter getoetst kan worden aan zowel de grenzen van de delegatie als ongeschreven algemene rechtsbeginselen.

In ’s Hofs uitspraak ligt besloten dat als hij niet reeds rechtstreeks werkend volkenrecht geschonden geacht zou hebben, hij zou hebben geoordeeld dat de rekenregels van het Besluit, die niet in cijfers en daadwerkelijk effect aan de orde zijn gekomen tijdens de parlementaire behandeling, in gevallen zoals dat van de belanghebbende leiden tot onredelijke en willekeurige gevolgen die de formele wetgever niet voor ogen kunnen hebben gestaan. Daarmee is (ook) voldaan aan de toetsingsmaatstaf die de Staatssecretaris in cassatie als de juiste verdedigt.

Ik meen dat als het aan de orde komt, ook het derde middel faalt.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal