Hof Amsterdam, 01-11-2017, nr. 16/00592

De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende is hierbij aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

1. De beschikking whk is gebaseerd op onder meer een individuele premiecomponent voor ZW-lasten van 1,04%. Deze premiecomponent bestaat uit het landelijk vastgestelde rekenpercentage (0,34% voor het jaar 2014) en een opslag van 0,7% in verband met het individuele werkgeversrisicopercentage. Bij de berekening van dit percentage voor 2014 zijn de voor eiseres betaalde ZW-uitkeringen in 2012 (€ 22.849,04) en het gemiddelde premieloon in 2008 tot en met 2012 (€ 5.037.042,25) van belang.

2. Het voor eiseres in 2012 betaalde bedrag aan ZW-uitkeringen van € 22.849,04 heeft betrekking op één ex-werknemer. Deze ex-werknemer is in oktober 2010 door het UWV voorgedragen aan eiseres. Met behoud van uitkering is hij voor een periode van drie maanden op proef geplaatst bij eiseres. Eiseres heeft hem vervolgens een arbeidsovereenkomst voor één jaar aangeboden. Na ommekomst van negen maanden heeft eiseres de ex-werknemer meegedeeld het dienstverband niet te zullen verlengen. Een maand voordat het dienstverband eindigde, heeft de ex-werknemer zich ziek gemeld. Dit heeft geleid tot ZW-uitkeringen per 1 februari 2012.

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn door partijen geen bezwaren aangevoerd. Het Hof zal derhalve ook uitgaan van die feiten en voegt daar nog het volgende aan toe.

De datum van ziekmelding van de ex-werknemer was 6 december 2011.

Het bedrag van de premie whk voor de component ZW-lasten komt in het onderhavige jaar bij toepassing van het percentage van 1,04% uit op € 63.301.

Voor de beoordeling van het hoger beroep is inzicht noodzakelijk in (de aanloop naar) het wetgevingsproces dat heeft geleid tot de wijziging van de Wfsv en het Besluit Wfsv met betrekking tot de premieheffing (WGA en) ZW ten aanzien van zogenoemde vangnetters – waaronder mede moet worden verstaan personen met een tijdelijke dienstbetrekking zoals de ex-werknemer.

Beleid, wet- en regelgeving

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in een brief van 8 maart 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2010-2011, 32 464, nr. 12) onder meer het volgende meegedeeld:

“Bij uw Kamer is het wetsvoorstel anticumulatie Ziektewet en Werkloosheidswet (32464 (…)) in behandeling.

(…)

Het wetsvoorstel anticumulatie ZW en WW bevat een drietal voorstellen waarmee de activerende werking van de Ziektewet wordt versterkt. Dat de activerende werking van de Ziektewet versterkt moet worden, staat in mijn ogen buiten kijf.

Gemiddeld is sprake van een kleine 100 000 lopende ZW-uitkeringen. Het grootste deel van de lopende uitkeringen heeft betrekking op zieke uitzendkrachten, zieke werknemers met een tijdelijk dienstverband en zieke werklozen. (…) De ZW-gerechtigden worden ook wel aangeduid als vangnetters.

Bij vangnetters is sprake van een gemiddeld langduriger ziekteverzuim dan bij werknemers in vaste dienst. Zichtbaar is ook dat vangnetters zorgen voor bijna de helft van de WGA-instroom (…). Daarnaast blijft bij hen de werkhervatting achter ten opzichte van werknemers die ziek worden vanuit een vast dienstverband. (…)

Vastgesteld kan worden dat het gevoerde beleid met betrekking tot arbeidsongeschiktheid nog onvoldoende effect heeft gehad op de positie van vangnetters. (…)

Uit de inbreng van partijen bij het verslag op het wetsvoorstel anticumulatie ZW en WW (…) is mij duidelijk geworden dat het onderdeel anticumulatie uit het wetsvoorstel op dit moment (…) op onvoldoende steun in uw Kamer zal kunnen rekenen. (…)

Het ontbreken van voldoende steun (…) heeft mij (…) doen besluiten (…) dit onderdeel van het wetsvoorstel nu te laten vervallen. Ik doe dit om te bevorderen dat de parlementaire behandeling van de andere twee onderdelen uit het wetsvoorstel (…) voortvarend kan worden voortgezet.

Ik sta op het standpunt dat verdere versterking van de activerende werking van de Ziektewet gewenst blijft. Daartoe werk ik momenteel een pakket met voorstellen uit. Hierbij tracht ik een balans aan te brengen tussen voorstellen die neerslaan bij de uitkeringsgerechtigden, de werkgevers en de uitvoering. (…)

Doelstelling van dit pakket aan maatregelen is om het hoge ziekteverzuim en de arbeidsongeschiktheid onder vangnetters terug te dringen, werkhervatting van zieke vangnetters te stimuleren en arbeidsongeschiktheid van vangnetters te beperken. Onderstaand treft u een voorlopig overzicht aan van de voornemens die ik voor ogen heb. Over de uitwerking van deze voornemens zal ik in overleg treden met sociale partners en vertegenwoordigers van de uitzendbranche.

Prikkels voor uitkeringsgerechtigden:

1. (…)

2. (…)

Prikkels voor werkgevers:

3. Invoering van een periode van twee weken loondoorbetaling voor uitzendbureaus via aanpassing van het BW (…)

4. Verkenning van de mogelijkheid van meer financiële prikkels voor werkgevers waarmee de ziekte- en arbeidsongeschiktheidslasten voor uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijk dienstverband meer worden toegerekend aan de individuele werkgever.

Snellere werkhervatting van vangnetters en verbetering uitvoering:

Onder punt 4 wordt de verkenning van financiële prikkels voor werkgevers genoemd. Via de mogelijkheid van eigenrisicodragen kan dit voor de uitvoering leiden tot meer prikkels vanwege concurrentie tussen UWV en verzekeraars. Daarnaast gaat het om de volgende voornemens: (…)

Een wetsvoorstel waarin deze onderdelen zijn opgenomen verwacht ik in het najaar bij uw Kamer te kunnen indienen. De beoogde invoeringsdatum van deze maatregelen is 1 januari 2013.”

De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in een (bijlage bij een) brief van 25 maart 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2010-2011, 32 716, nr. 1) onder meer het volgende meegedeeld:

“Op 29 december 2005 is de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (verder Wet WIA) in werking getreden. (…) Artikel 139 van de Wet WIA bepaalt dat vijf jaar na inwerkingtreding een verslag aan het parlement wordt gezonden over de doeltreffendheid en de effecten van de Wet WIA in de praktijk. Met bijgaande aanbieding van het evaluatie-rapport Wet WIA komt het kabinet tegemoet aan deze bepaling. Bij de evaluatie is tevens een bredere beleidsdoorlichting gevoegd. [t.a.p., blz. 1]

(…)

Het kabinet is van oordeel dat de positie van vangnetters nadrukkelijk aandacht behoeft. Daarvoor is een aanpak nodig langs twee sporen. Allereerst is een brede aanpak van de Ziektewet (eerste twee ziektejaren) noodzakelijk om ook deze groep na ziekte meer uitzicht te bieden op werkhervatting. Beoogd effect is de activerende werking van de Ziektewet te versterken en daarmee werkhervatting te stimuleren en langdurig ziekteverzuim en WIA-instroom terug te dringen. (…) Op de genoemde aanpak van de Ziektewet is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nader ingegaan in een separate brief van 8 maart 2011. [t.a.p., blz. 12/13] (…)

In het kader van de genoemde brede aanpak van de ZW, zie de eerder genoemde brief over dit onderwerp van 8 maart 2011, wordt ook de mogelijkheid verkend van meer financiële prikkels voor grote werkgevers waarmee de ziekte- en arbeidsongeschiktheidslasten voor uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijk dienstverband meer worden toegerekend aan de grote individuele werkgever. In deze verkenning wordt ook bezien of voor kleine werkgevers alle WGA-lasten op sectoraal niveau gedifferentieerd kunnen worden. [t.a.p., blz. 15].”

In de op 21 september 2011 gepubliceerde memorie van toelichting op het wetsvoorstel tot vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor het jaar 2012 (TK 2011-2012, 33 000 XV, nr. 2) is in het hoofdstuk Beleidsagenda onder meer het volgende vermeld:

“Het kabinet blijft de ontwikkelingen op het terrein van de arbeidsongeschiktheid (…) op voet volgen. (…) Het kabinet wil (…) het langdurig ziekteverzuim en de WIA-instroom van vangnetters terugdringen. Eind 2011 bereikt de Tweede Kamer hiertoe een wetsvoorstel. De kern daarvan is: meer prikkels voor uitkeringsgerechtigden en werkgevers om weer te werken. Zo zal na één jaar ziekte alle passende arbeid geaccepteerd moeten worden. Werkgevers op hun beurt krijgen financiële prikkels om hen te stimuleren arbeidsongeschiktheid van vangnetters te voorkomen. [t.a.p., blz. 20].

(…)

In de Voorjaarsnota is reeds gemeld dat de instroom in de WIA sneller oploopt dan (…) werd verwacht. (…) Dat wordt voor een belangrijk deel veroorzaakt door de mensen die voorafgaand aanspraak hadden op een ZW-uitkering. (…) Daarom is ten aanzien van de vangnetters een pakket aan maatregelen in voorbereiding. Dit pakket stimuleert de vangnetters, de (ex-)werkgevers en de uitvoerders meer om langdurig verzuim en instroom in de WIA te voorkomen. De beoogde invoeringsdatum van dit pakket (…) is 1 januari 2013. Het voornemen is om per 1 januari 2014 differentiatie in de financiering van het vangnet ZW en de WGA in te voeren. Dit bespaart in 2015 € 10 mln op de WGA-uitkeringslasten, in 2016 € 35 mln en dit loopt op tot een structureel niveau van € 80 mln. [t.a.p., blz. 74]”.

Op 23 april 2012 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het voorstel tot wijziging van de Ziektewet en enige andere wetten om ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid van vangnetters te beperken (Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters), hierna ook aangeduid als het wetsvoorstel, naar de Tweede Kamer gezonden (TK 2011-2012, 33241, nr. 1).

In de memorie van toelichting (TK 2011-2012, 33 241, nr. 3) is onder meer het volgende vermeld:

“Met dit wetsvoorstel wordt (…) de activerende werking van de ZW versterkt en wordt de prikkelwerking van de financieringssystematiek van de Werkhervattingsregeling gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) uit de Wet WIA verbeterd. (…) Daartoe wordt in dit wetsvoorstel een samenhangend en evenwichtig pakket van maatregelen voorgesteld.

Deze maatregelen zijn aangekondigd in de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) van 8 maart 2011 over de Ziektewet en de brief van de Staatssecretaris van SZW van 25 maart 2011 over het kabinetsstandpunt met betrekking tot de WIA-evaluatie. (…) [t.a.p., blz. 1]

(…)

Door een andere financiering van de ZW en WGA komen er meer financiële prikkels voor grote werkgevers. De ziekte- en arbeidsongeschiktheidslasten van uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijk dienstverband worden meer toegerekend aan de laatste werkgever. Dit gebeurt door het ziekengeld en de WGA-uitkering van flexwerkers via premiedifferentiatie rechtstreeks door te belasten aan grote werkgevers. [t.a.p., blz. 2-3]

(…)

Uit evaluatie van het gevoerde beleid blijkt dat financiële prikkels voor werkgevers in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het terugdringen van de instroom van vaste werknemers in de Wet WIA. Deze prikkels zijn vormgegeven via de loondoorbetalingsverplichting van twee jaar en premiedifferentiatie in de WGA. (…) Omdat de verlenging van de loondoorbetalingsperiode en de premiedifferentiatie in de WGA niet gelden voor de voormalige werkgever van een vangnetter, voelen zij – in tegenstelling tot de werkgever van een werknemer in vaste dienst – geen directe financiële prikkel om het ziekteverzuim terug te dringen en instroom in de Wet WIA te voorkomen. [t.a.p., blz. 7]

(…)

Hoofdlijnen en achtergrond van de maatregelen voor werkgevers

De prikkelwerking met betrekking tot de financiering van het langdurig verzuim en arbeidsongeschiktheid blijkt voor werknemers met een vast dienstverband succesvol. Voor hen wordt eerder en actiever ingegrepen om verzuim te voorkomen en te beheersen. Tegelijkertijd is voor werknemers met een flexibel dienstverband (uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijk dienstverband) onverminderd sprake van een hoge instroom in de arbeidsongeschiktheidsregelingen. Voor deze groep wijzen de prikkels in de financiering nu niet de goede kant op. Dit versterkt de tweedeling tussen flexibele en vaste arbeidskrachten, en de keuze voor contractvorm door de werkgever door andere dan bedrijfseconomische factoren. Vanuit deze achtergrond wordt in dit wetsvoorstel ook voor flexibele werknemers een activerend arrangement van financiële prikkels gecreëerd. De regering ziet mogelijkheden voor werkgevers van flexibele arbeidskrachten om meer dan nu het geval is werk te maken van preventie en re-integratie. Een financieel belang waarop dit wetsvoorstel toeziet spoort uitzendbedrijven en werkgevers van werknemers met een tijdelijk dienstverband hiertoe aan. Samen met de werknemersprikkels ontstaat een gedeeld belang bij het voorkomen van ziekte en een snelle werkhervatting bij onverhoopt verzuim. Hierbij kan concreet worden aangesloten bij de praktijk die bestaat voor vaste werknemers. De kern van de werkgeversprikkels zit in de financiële drijfveer voor de werkgever. Het is aan de werkgever om te bepalen hoe hij hier mee om gaat en zijn mogelijkheden om het verzuim te beperken benut. Net als bij werknemers met een vast dienstverband heeft de werkgever voor de WGA straks de keuze tussen publiek verzekeren waarbij de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij het UWV ligt en eigenrisico-dragen waarbij de verantwoordelijkheid bij de werkgever ligt. Bij werknemers met een vast dienstverband is de werkgever gedurende de eerste twee jaar ziekte verplicht verantwoordelijk voor de re-integratie en bij tijdelijke dienstverbanden gedurende de looptijd van het dienstverband (met een maximum van twee jaar). Bij tijdelijke krachten bij wie het dienstverband is beëindigd en bij uitzendkrachten heeft de werkgever de mogelijkheid te kiezen voor eigenrisicodragen om zo de regie over de re-integratie in eigen hand te nemen. [t.a.p., blz. 23].

(…)

Financiële prikkels voor werkgevers

Op dit moment bestaan er vier separate financieringsstelsels voor de loondoorbetaling, ZW, WGA voor werknemers met een vast dienstverband (WGA-vast) en WGA voor flexwerkers (WGA-flex). De loondoorbetaling is privaat georganiseerd. De werkgever is eigenrisicodrager en kan dit risico privaat verzekeren. Bij de financiering van de WGA-lasten voor vaste werknemers en de ZW is sprake van hybride stelsels. Dit houdt in dat de werkgever keuzevrijheid heeft tussen publieke verzekering en eigenrisicodragen met de mogelijkheid tot privaat verzekeren. De financiering van WGA-lasten van flexibele werknemers vindt plaats via een publieke verzekering. De loondoorbetaling kent, gegeven het feit dat de werkgever dit risico in beginsel draagt, per definitie een werkgeversprikkel. De WGA-vast kent een werkgeversprikkel middels individuele premiedifferentiatie waarin veroorzaakte lasten worden doorbelast aan de werkgever. De ZW en WGA-flex kennen in beginsel geen individuele werkgeversprikkel maar een sectoraal bepaalde premie.

Bij de introductie van werkgeversprikkels voor ziekte en arbeidsongeschiktheid bij flexkrachten zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd:

1. Per 2014 wordt een werkgeversprikkel bij de WGA-flex en de ZW geïntroduceerd. De werkgeversprikkel wordt daar ingezet waar deze het meest effectief is. Uit onderzoek blijkt dat werkgeversprikkels doelmatiger zijn bij grote dan bij kleine werkgevers. Met dit gegeven wordt rekening mee gehouden door voor kleine werkgevers een sectoraal bepaalde premie te hanteren (…).

2. Aansluiting bij de bestaande hybride stelsels voor de WGA en de ZW (…).

3. Een aantal verbeteringen in de systematiek van de financiering van de ZW wordt reeds per 2013 ingevoerd (…).

4. De inrichting van de diverse fondsen wordt zoveel mogelijk vereenvoudigd (…). [t.a.p., blz. 24].

(…)

Overgangsperiode naar hybride stelsel voor alle WGA lasten (vast en flex)

De regering heeft er voor gekozen om per 2014 werkgeversprikkels in de bestaande stelsels van ZW (hybride) en WGA-flex (publiek) te introduceren. Op termijn wordt de WGA-flex toegevoegd aan het bestaande hybride stelsel voor de WGA-vast. De keuze voor een overgangsfase komt voort uit de wens om met een getemporiseerde toevoeging van de WGA-flex de stabiliteit van het hybride stelsel te borgen. Gekozen is voor een periode van twee jaar, gemeten vanaf de start van werkgeversprikkels bij flexwerkers, tot de overgang naar een gecombineerd stelsel per 2016. De beoogde inwerkingtredingdatum van deze wet is 2013, waarbij het onderdeel werkgeversprikkels per 2014 in werking treedt. In de overgangsperiode tot aan 2016 hebben verzekeraars de tijd zich voor te bereiden op de gecombineerde private markt voor WGA-risico’s. Gemeten vanaf de beoogde inwerkingtredingdatum van de wet is er zodoende een voorbereidingstijd van drie jaar. Deze termijn sluit aan bij de gebruikelijke looptijd van drie jaar van bestaande verzekeringscontracten voor de WGA. Deze zijn verlopen voor de ingangsdatum van het nieuwe gecombineerde stelsel voor de WGA-vast en WGA-flex. Bij nieuwe contracten die vanaf 2013 worden gesloten kan worden geanticipeerd op deze wijziging van het stelsel. Daarnaast biedt deze overgangsperiode de overheid de mogelijkheid om de benodigde informatie over flexrisico’s van individuele werkgevers te verzamelen ten behoeve van een publieke premiestelling die bijdraagt aan een gelijk speelveld voor het hybride stelsel. Informatie over flexrisico’s per individuele werkgever die hiervoor kunnen worden benut worden vanaf 2012 door het UWV geadministreerd. [t.a.p., blz. 26]

(…)

Vormgeving ZW

Voor de eerste twee ziektejaren wordt aangesloten bij de bestaande systematiek voor de ZW. De systematiek van loondoorbetaling zoals deze bij vaste krachten bestaat tijdens de eerste twee jaar ziekte wordt niet doorgetrokken naar de ZW. Reden hiervoor is dat bij uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijk dienstverband die een ZW uitkering krijgen per definitie het dienstverband is beëindigd. Bij de ZW wordt met ingang van 2014 in het bestaande hybride stelsel een individuele premiedifferentiatie geïntroduceerd voor grote werkgevers, een sectoraal bepaalde premie voor kleine werkgevers en een deels individueel en deels sectoraal bepaalde premie voor middelgrote werkgevers. De bestaande, voornamelijk sectoraal bepaalde, premiestelling wordt hierdoor vervangen. De mogelijkheid blijft bestaan om uit te treden en eigenrisicodrager te worden met de optie voor privaat verzekeren. [t.a.p., blz. 27]

(…)

Werkgeversprikkels in 2 stappen

De werkgeversprikkels voor WGA-flex en ZW worden in twee stappen geïntroduceerd. Per 2014 wordt in de bestaande hybride en publieke verzekeringsstelsels voor ZW en WGA-flex individuele premiedifferentiatie geïntroduceerd voor grote werkgevers.

(…)

De financiering van de ZW en de WGA uitkeringen voor flexibele werknemers wordt onderdeel van de Werkhervattingskas. Het onderscheid tussen werknemers met een dienstbetrekking voor onbepaalde tijd en werknemers met een flexibele dienstbetrekking heeft aanleiding gegeven tot een complexe financieringsstructuur. Enerzijds is in de Werkhervattingskas sprake van een individueel vastgestelde premie per werkgever ter dekking van de WGA-lasten voor werknemers met een vast dienstverband. Anderzijds is ter dekking van de WGA-lasten voor de vangnetters sprake van een sectoraal bepaalde premie in de sector-fondsen en de premie voor het Uitvoeringsfonds voor de overheid (Ufo). Met dit wetsvoorstel vervalt uiteindelijk dit onderscheid in de financiering op basis van contractvorm. [t.a.p., blz. 30-31]

(…)

Overgangsregime

De aanpassingen in dit wetsvoorstel hebben gevolgen voor de financieringswijze van zowel lopende als nieuwe uitkeringslasten. In deze paragraaf worden de relevante aspecten van de overgang naar de beoogde financieringssystematiek beschreven. De beoogde invoeringsdatum van 1 januari 2014 voor de financiële prikkels voor werkgevers is in principe haalbaar, afhankelijk van de keuzes die gemaakt worden bij de nadere uitwerking bij lagere regelgeving. Het is voor het UWV niet mogelijk de voorstellen per 1 januari 2013 (zoals is beoogd voor de overige onderdelen van het wetsvoorstel) uit te voeren, gezien de voorbereiding- en implementatieperiode die voor de introductie van een uitbreiding van de bestaande premiedifferentiatie benodigd is alsmede de betrouwbaarheid van de benodigde gegevens. In de oorspronkelijke systematiek registreerde de uitvoeringsadministratie de vangnetgegevens niet op individueel werkgeversniveau, maar op sectoraal niveau. Met ingang van 2012 worden de flexrisico’s ook op individueel werkgevers-niveau geregistreerd. [t.a.p., blz. 33-34]

(…)

Het artikel 38 over de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas (Whk) wordt opnieuw vastgesteld. Het artikel is voor wat betreft de bepalingen over de berekening van de gedifferentieerde premie en de korting en opslag, die geregeld wordt in het Besluit Wfsv alleen in die zin aangepast, dat bij de berekening van de gedifferentieerde premie rekening kan worden gehouden met de verschillende soorten lasten van de Werkhervattingskas. Er zal sprake zijn van verschillende premie-onderdelen. In het artikel wordt nu wel een algemene definitie opgenomen van een categorie werkgevers. Daarbij gaat het om kleine, middelgrote en grote werkgevers voor wie een individuele premie, premie per sector of sectoronderdeel dan wel gemiddelde van een sectorpremie en individuele premie wordt vastgesteld. In het derde lid wordt verwezen naar een nadere regeling bij algemene maatregel van bestuur voor het vaststellen van de verschillende soorten premies naar categorie waartoe een werkgever behoort. [t.a.p., blz. 54]”

In de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 2011-2012, 33 241, nr. 6) is onder meer het volgende vermeld:

“Er is gekozen voor invoering van de premiedifferentiatie voor de WGA-flexlasten per 2014 en niet later vanwege de noodzaak van beperking van de WGA-lasten van flexwerkers en verbetering van de financieringssystematiek. Momenteel kunnen slecht presterende bedrijven hun ziektelasten afwentelen op de onderlinge solidariteit van de ZW. Voordeel van invoering van premiedifferentiatie is dat werkgevers zich meer bewust worden van de ziekte- en arbeidsongeschiktheidslasten van hun flexwerkers en hierdoor eerder oog hebben voor de mogelijkheden om te zorgen dat minder flexwerkers in de ZW en WGA instromen. Uitstel van de maatregel leidt tot meer uitkeringslasten.” [t.a.p., blz. 28]

Een motie van het Tweede-Kamerlid Van den Besselaar om voor de aangekondigde wijziging van het Besluit Wfsv de zogenoemde voorhangprocedure te volgen (TK 2011-2012, 33 241, nr. 19) is verworpen nadat minister Kamp zich hiertegen als volgt had uitgesproken:

“De heren Huizing, Van den Besselaar en Van Hijum vroegen of de lage regelgeving waarin de details voor de premiedifferentiatie wordt geregeld nog naar de Kamer komt. Ik begrijp dat de Kamer dat wenselijk acht. Als wij hier echter nog een voorhangprocedure doorvoeren, zal de invoering van werkgeversprikkels worden uitgesteld. Die voorhangprocedure zal er dus toe leiden dat de inwerkingtreding van die prikkels per 1 januari 2014 niet meer mogelijk is. Die verschuift dan naar 2015. De kosten hiervan zijn cumulatief. Het verlies dat wij daardoor lijden, bedraagt 89 mln. Als wij zo'n wijziging doorvoeren, moeten wij onszelf de gelegenheid geven om het in de systemen te verwerken en moeten wij de werkgevers ook de gelegenheid geven om dat te doen. Wij hebben vastgesteld dat dit kan als de wet per 1 oktober kan worden gepubliceerd. Mocht dat niet zo zijn – dat is het geval als wij die voorhangprocedure moeten doorlopen – ontstaat het verlies dat ik net heb genoemd. Ik denk niet dat het nodig is om een aparte voorhangprocedure hiervoor te hebben. Ik heb al gezegd wat wij gaan doen. Bij ondernemingen met nul tot vijf werknemers passen wij een sectorpremie toe, van vijf tot 100 passen wij een staffel toe en vanaf 100 gaan wij individueel differentiëren. Dat zal hierin worden uitgewerkt. Daar kan de Kamer nu kennis van nemen, zodat die voorhang niet meer materieel nodig is en wij ons dat verlies van 89 mln. kunnen besparen.” [Hand. TK 3 juli 2012, 103-28-61].

Tijdens de openbare behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft het lid Van den Besselaar de temporele werking van de premiedifferentiatie voor WGA- en ZW-lasten met betrekking tot flexwerkers aan de orde gesteld:

“Tot slot heb ik nog twee punten. Het eerste punt is dat het vanaf 2014 invoeren van de premiedifferentiatie in het publieke stelsel bij de WGA-flex naar mijn smaak geen invloed zal hebben op het beperken van de instroom in de WIA. De prikkels voor de zieke vangnetters en de UWV-aanpak gaan pas effect sorteren vanaf 2013 en zijn van belang om het ziekteverzuim en de instroom in de WGA te beperken. Een invoering van de premiedifferentiatie in de WGA-flex in 2014 is dus te vroeg, want de premie wordt gebaseerd op de lasten van 2012. Bovendien wordt de prikkel van de premiedifferentiatie pas effectief in 2016, als werkgevers een echte keuze hebben en kunnen overstappen naar een private verzekeraar. Omdat de prikkel van premiedifferentiatie bij de WGA-flex tot 2016 slechts een schijnprikkel is, verzoek ik de minister dan ook om de invoering hiervan uit te stellen tot 2016 en om op dat moment direct over te gaan op één hybride stelsel voor zowel WGA-flex als WGA-vast. Gaarne krijg ik hierop een reactie van de minister. [Hand. TK 3 juli 2012, 103-28-49].

(…)

Ik heb ook nog aangegeven dat bij de premiedifferentiatie de WGA-flex die de minister in 2014 wil doorvoeren, niet een echte keuze is, omdat deze is gebaseerd op de cijfers van 2012. Bij die cijfers zijn de prikkels voor de werknemers nog niet doorgevoerd. Daarmee gaan we dus uit van iets waarop de bedrijven nog geen enkele invloed hebben kunnen uitoefenen. Is dat terecht, is het niet veel beter om juist de WGA-flex en de WGA-vast op één moment in te voeren, namelijk in 2016? Ik begrijp dat hiervoor veel tijd nodig is. Ik heb gehoord dat voor de voorhang zelfs 15 maanden nodig zijn en dat daardoor de voorhangprocedure eigenlijk niet kan plaatsvinden. Mij lijkt dat wat overdreven. De Kamer moet toch in staat worden geacht om over iets haar oordeel te geven. Daarvoor kunnen die 15 maanden best wel wat worden ingedikt, dat lijkt mij geen probleem.” [Hand. TK 3 juli 2012, 103-28-69]

Minister Kamp antwoordde daarop:

“De heer Van den Besselaar heeft nog vragen gesteld over de WGA-flex. Hij zei dat de cijfers die worden gebruikt over 2012, telkens t-2-cijfers zijn, dus twee jaar terug in vakjargon. Hij stelde dat dit niet de echte cijfers zijn, omdat de effecten van het beleid er nog niet in zijn verwerkt. Zo gaat het echter altijd. Ook met de WGA werken wij altijd met t-2, dus dat gaan wij hier ook doen. Als wij dit nu anders zouden doen, zou dat feitelijk neerkomen op uitstel van het geheel tot 2016. Dat zou 20 mln. kosten. Eigenlijk zouden wij dan de mensen de prikkels onthouden die juist tot zulke goede resultaten kunnen leiden. Dat wil ik dus niet doen.” [Hand. TK 3 juli 2012, 103-28-72]

Bij Besluit van 13 oktober 2012 is het Besluit Wfsv gewijzigd. Voor de in Artikel II van het wijzigingsbesluit opgenomen bepalingen, die betrekking hebben op de premiedifferentiatie voor de sectorfondsen en de werkhervattingskas, betreft het een wijziging met ingang van 1 januari 2014.

Artikel 2.6 van dit Besluit luidt vanaf 1 januari 2014, voor zover van belang, als volgt:

“1. De gedifferentieerde premie die een werkgever verschuldigd is, is de som van drie afzonderlijk bekend te maken gedifferentieerde premiecomponenten, die worden berekend voor de WGA-lasten vaste dienstbetrekkingen, de WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen en de ZW-lasten.

2. Bij de vaststelling van de premie wordt een onderscheid gemaakt naar kleine, middelgrote en grote werkgevers.

3. De gedifferentieerde premie voor de kleine werkgevers is de som van de sectorale premiecomponenten (…)

4. De gedifferentieerde premie voor grote werkgevers is de som van de individuele premiecomponenten, die voor de WGA-lasten vaste dienstbetrekkingen, de WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen en de ZW-lasten afzonderlijk worden berekend, op basis van een per soort last vast te stellen rekenpercentage vermeerderd of verminderd met een opslag of korting op grond van een individueel werkgeversrisicopercentage, waarop een correctie wordt toegepast (…).

5. Bij de berekening van de gedifferentieerde premie voor de middelgrote werkgever wordt een gewogen gemiddelde toegepast van de sectorale en individuele premies volgens de formule (…)”

Het begrip ‘grote werkgever’ is in artikel 2.5, eerste lid, aanhef, letter d, gedefinieerd als “een werkgever te wiens laste, in het tweede kalenderjaar dat aan het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld vooraf is gegaan, een premieplichtig loon is gekomen dat meer bedraagt dan 100 maal het gemiddelde premieplichtige loon per werknemer in dat kalenderjaar”.

Artikel 2.11 betreft de opslag of korting WGA-lasten vaste dienstbetrekkingen.

Artikel 2.12 betreft de opslag of korting WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen.

Artikel 2.13 betreft de opslag of korting ZW-lasten. Dit artikel luidt als volgt:

“1. De opslag of korting ZW-lasten is gelijk aan het individuele werkgeversrisicopercentage verminderd met het gemiddelde risicopercentage gerelateerd aan deze lasten.

2. Het individuele werkgeversrisicopercentage wordt verkregen door de uitkeringen van de aan de werkgever toe te rekenen ZW-lasten die in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld zijn betaald te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het ten laste van die werkgever gekomen gemiddelde premieplichtige loon per jaar, berekend over een tijdvak van vijf kalenderjaren, eindigend één jaar voor aanvang van het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld.

3. Het gemiddelde werkgeversrisicopercentage wordt verkregen door het totaalbedrag aan uitkeringen voor de aan werkgevers toe te rekenen ZW-lasten, die in het tweede kalendrjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld zijn betaald, te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het totale premieplichtige loon in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld.

4. (…)”

Standpunt belanghebbende

Belanghebbende vindt het onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft overwogen dat niet gesteld of gebleken zou zijn dat zij er met de nieuwe regeling financieel op achteruit is gegaan. De verhoging van de premiecomponent ZW-lasten in het onderhavige jaar – die uitsluitend is veroorzaakt door het ziek worden van de ex-werknemer – is hoger dan diens jaarloon in 2012. Ook in 2015 wordt haar premiecomponent ZW-lasten verhoogd en in de 10 jaren daarna moet zij nog rekening houden met de individueel berekende opslag op de premiecomponent WGA-lasten. Zij begroot de totale financiële lasten vooralsnog op een bedrag rond € 200.000.

Belanghebbende is van mening dat de rechtbank haar standpunten op onjuiste gronden heeft verworpen. In hoger beroep heeft belanghebbende die standpunten herhaald en nader toegelicht. Het Hof vat het betoog van belanghebbende als volgt samen.

- Toepassing van de regeling leidt in het onderhavige geval tot een uitkomst die onevenredig is ten opzichte van de met die regeling te dienen doelen, en die de wetgever redelijkerwijs ook niet heeft kunnen voorzien. Strikte wetstoepassing dient dan op grond van het evenredigheidsbeginsel achterwege te blijven. Dit volgt ook uit het Harmonisatiewetarrest en de Doorbraakarresten.

- De regeling is bedoeld als stimuleringsmaatregel maar grijpt terug op ziektewetkosten en dienstverbanden die zijn gemaakt, respectievelijk aangegaan, voordat bekend was dat de wet in werking zou treden. Dit is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. De wetgever had dit kunnen voorkomen door bij invoering van de regelgeving een overgangssituatie te creëren, waardoor belanghebbende maar ook andere bedrijven rekening hadden kunnen houden met de wijziging van de spelregels.

- Belanghebbende betwist niet dat de regeling een legitiem doel dient maar is van mening dat de door artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM (hierna: artikel 1 EP EVRM) vereiste ‘fair balance’ ontbreekt. De regeling heeft grote gevolgen voor bedrijven zonder dat zij daarop hebben kunnen anticiperen. In het specifieke geval van belanghebbende heeft de regelgeving een onevenredige uitkomst. Belanghebbende wordt zwaarder geraakt dan bedrijven die ervoor kiezen om geen werknemers met een hoog risicoprofiel aan te nemen. Zij heeft niet de kans gehad een afweging te maken bij het al dan niet in dienst nemen van de werknemer met een hoog uitvalrisico.

- Belanghebbende ervaart de heffing van gedifferentieerde premie als een punitieve sanctie. Een zodanige sanctie kan niet met terugwerkende kracht worden opgelegd. Voorts geldt bij punitieve sancties dat deze moeten worden gematigd indien zij in wanverhouding staan tot de ernst van de gedraging en de omstandigheden van het geval.

Standpunt inspecteur

In verweer tegen het hoger beroep heeft de inspecteur, mede onder verwijzing naar hetgeen hij in de uitspraak op bezwaar en in eerste aanleg heeft aangevoerd, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht:

- De inspecteur heeft bij de vaststelling van de onderhavige premiecomponent geen bestuurlijke bevoegdheid tot afwijking van de berekeningsregels in individuele gevallen (anders gezegd: geen discretionaire bevoegdheid). Aan een rechterlijke toetsing of sprake is van een kennelijk onredelijke belangenafweging wordt daarom niet toegekomen.

- Volgens de Doorbraakarresten kan onder omstandigheden strikte toepassing van de wet in strijd zijn met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur, zoals bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van enig bestuurshandelen dat aanleiding kan geven om van de wet af te wijken.

- Toetsing van de regeling aan fundamentele rechtsbeginselen is uitgesloten in gevallen waarin daardoor aan de wet haar verbindende kracht wordt ontnomen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gehad om door middel van een financiële prikkel (in de vorm van een gedifferentieerde premie) ervoor te zorgen dat werkgevers die werknemers in dienst hebben met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eerder en actiever ingrijpen om verzuim te voorkomen. Aldus is beoogd om de instroom in arbeidsongeschiktheidsregelingen te verminderen. De situatie van belanghebbende behoort precies tot de situaties waarop de wetgever het oog heeft gehad. Van ‘niet verdisconteerde omstandigheden’ zoals bedoeld in het Harmonisatiewetarrest is geen sprake.

- Bij de invoering van de regeling, en reeds vanaf het moment waarop het wetsvoorstel naar de Tweede Kamer is gezonden (23 april 2012), was voor belanghebbende voorzienbaar dat de ZW-uitkering van de ex-werknemer invloed zou hebben op haar premie whk. Daarmee is voldaan aan de eisen van precisie en voorzienbaarheid die besloten liggen in het begrip ‘lawfulness’ van artikel 1 EP EVRM. De regeling streeft een legitiem doel na in het algemeen belang, zodat ook aan de eis van een ‘legitimate aim’ wordt voldaan. De wetgever heeft om uitvoeringsredenen gekozen voor de gewijzigde berekeningsmethodiek. Met deze keuze is hij gebleven binnen de ‘wide margin of appreciation’ die hem toekomt. De ‘fair balance’ is op regelniveau niet geschonden. In het licht van de vermogenspositie van belanghebbende en de door haar behaalde winsten kan het gestelde nadeel dat belanghebbende van de regeling ondervindt ook niet worden aangemerkt als een ‘individual and excessive burden’.

-Van een bestuurlijke sanctie is geen sprake, ook niet de facto. De heffing van gedifferentieerde premie betreft de ‘determination of a civil obligation’ en kan niet worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ (CRvB 5 juni 2003, ECLI:CRVB:2003:AI1360).

Ter zitting heeft de inspecteur nader een beroep gedaan op een door hem zonder bezwaar van belanghebbende overgelegd intern stuk met de titel “Onverbindendheid Wet BeZaVa motivering principieel bezwaar” dat kennelijk is opgesteld naar aanleiding van een of meer vergelijkbare, elders aanhangige, procedures. In dit stuk is onder meer het volgende vermeld:

“In de gronden van het bezwaar wordt gesteld dat de werkgever pas op 23 april 2012 op de hoogte was van de intentie van de wetgever om de financieringssystematiek van de ZW en WGA voor vangnetters te wijzigen. (…) De instroom van vangnetters in de ZW en de WGA is echter een onderwerp [d]at voortdurend in de belangstelling staat bij het kabinet. Zo heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid al op 8 maart 2011 in een brief aan de Tweede Kamer het voornemen om de financieringssystematiek van de ZW en de WGA voor vangnetters te wijzigen, kenbaar gemaakt. (…) Vervolgens heeft de staatssecretaris van Financiën [Hof: dit moet zijn Sociale Zaken en Werkgelegenheid] in zijn brief van 25 maart 2011 bij de aanbieding van de evaluatie van de Wet WIA ook aandacht gevraagd voor het voornemen ten aanzien van de wijziging van de financieringsstructuur van de ZW- en WGA-lasten van vangnetters, door te verwijzen naar de brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 maart 2011. Ook in de begroting van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor het jaar 2012 is vermeld dat de regering, om de instroom van vangnetters in de ZW en de WGA in te dammen, een pakket aan maatregelen voorbereidt. Tevens wordt vermeld dat de financieringsstructuur voor de ZW en de WGA van vangnetters per 1 januari 2014 gewijzigd zal worden en via premiedifferentiatie vorm zal krijgen.”

Volgens de inspecteur moet belanghebbende op grond van deze stukken bekend worden geacht met de op handen zijnde wijziging in wet- en regelgeving en heeft zij daarop kunnen anticiperen.

Oordeel Hof; vraagstelling

In deze procedure gaat het om de vraag of de per 1 januari 2014 geldende regeling voor de gedifferentieerde heffing van premie ten behoeve van de Werkhervattingskas (WGA en ZW) ter zake van vangnetters (hierna: de nieuwe regeling) in het geval van belanghebbende tot rechtens onaanvaardbare gevolgen leidt. Meer in het bijzonder komt daarbij aan de orde of de door belanghebbende gestelde materieel terugwerkende kracht van de nieuwe regeling en/of de onevenredig grote financiële gevolgen van de nieuwe regeling in strijd komen met algemene rechtsbeginselen (rechtszekerheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel) en/of met artikel 1 EP EVRM.

Toetsing aan algemene rechtsbeginselen; algemeen

Uit het Harmonisatiewetarrest (HR 14 april 1989, nr. 13822, AB 1989, 207) vloeit voort dat nog steeds heeft te gelden dat wetten in formele zin door de rechter niet kunnen worden getoetst aan fundamentele rechtsbeginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, die geen uitdrukking hebben gevonden in enige, een ieder verbindende verdragsbepaling. Ook voor een rechterlijke toetsing van de redelijkheid en billijkheid van de wet in formele zin is geen plaats. In zoverre volgt het Hof hetgeen de rechtbank heeft overwogen in onderdeel 8 van haar uitspraak.

Het voorgaande geldt niet zonder meer voor toetsing van lagere wetgeving, zoals het Besluit Wfsv, waarbij nog opmerking verdient dat voor de litigieuze wijziging van dit besluit niet de zogenoemde voorhangprocedure is gevolgd. In zoverre kan het Hof het oordeel van de Rechtbank in (de laatste volzin van) onderdeel 8 van haar uitspraak niet volgen.

Toetsing aan rechtszekerheidsbeginsel

Het Hof stelt voorop dat de nieuwe regeling inhoudt dat het premiepercentage whk wordt vastgesteld (mede) op basis van feiten die zich hebben voorgedaan voordat de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters bij de Tweede Kamer werd ingediend.In het onderhavige geval komt het Hof niet toe aan toetsing van het Besluit Wfsv aan het rechtszekerheidsbeginsel. Daarbij acht het Hof het van belang dat alle elementen van de nieuwe regeling die ertoe leiden dat belanghebbende is onderworpen aan een heffing met materieel terugwerkende kracht, onderwerp hebben gevormd van de parlementaire behandeling van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters.

In de eerste plaats geldt dit voor het uitgangspunt dat het voor belanghebbende te berekenen premiepercentage een individueel bepaalde opslag zou bevatten; dit element maakt deel uit van het wetsvoorstel. In dit wetsvoorstel is tevens het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe regeling bepaald op 1 januari 2014.

Ten slotte geldt dit ook voor de bepaling op grond waarvan de individueel bepaalde premie-opslag wordt berekend met inachtneming van de aan de werkgever toe te rekenen ZW-lasten in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld (gegevens ‘t-2’). Weliswaar is dit element van de nieuwe regeling opgenomen in het Besluit Wfsv, maar het uitgangspunt om gegevens ‘t-2’ te hanteren en de keuze om de premiedifferentiatie niet met twee jaar uit te stellen zijn tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel uitdrukkelijk aan de orde geweest (zie 5.2.8 en 5.2.9). Hieraan kan nog worden toegevoegd dat voor de vormgeving van de financiering ZW en WGA in het gewijzigde Besluit Wfsv als uitgangspunt heeft gediend de voorheen bestaande financiering van de WGA voor werknemers met een vast dienstverband, waarbij een voor individuele werkgevers berekend premie-opslagpercentage in enig jaar ‘t’ werd berekend eveneens op basis van gegevens uit jaar ‘t-2’ (vergelijk artikel 2.6 Besluit Wfsv zoals het luidde vóór de onderhavige wijziging).

Toetsing aan evenredigheidsbeginsel

Het Hof acht in beginsel wél toetsing mogelijk van (de technische uitwerking van de nieuwe regeling in) het Besluit Wfsv aan het evenredigheidsbeginsel. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel de (mogelijke) gevolgen van de nieuwe regeling voor individuele werkgevers ten volle zijn overzien en besproken. Die gevolgen blijken pas uit de concrete toepassing van de in artikel 2.13 van het Besluit Wfsv gegeven rekenregels. Cijfermatige gegevens met betrekking tot (verwachte) gevolgen zijn tijdens de parlementaire behandeling van de wijzigingswet niet aan de orde geweest.

In het geval van belanghebbende leidt het Hof uit de vastgestelde feiten af dat het in aanmerking nemen van de ZW-lasten van de ex-werknemer uit 2012 voor de vaststelling van de (gedifferentieerde) premie over het jaar 2014 – het eerste jaar waarin de nieuwe regeling ten aanzien van belanghebbende van toepassing is – een individueel berekende premie-opslag met meer dan € 40.000 heeft veroorzaakt, terwijl het jaarloon van die werknemer omstreeks € 35.000 bedroeg; dit overigens bij een totaal premieloon per jaar van rond € 5 miljoen, waarbij voorts van belang kan zijn dat belanghebbende heeft verklaard de extra premielast te kunnen dragen.

Of en in hoeverre in het geval van belanghebbende sprake is van onevenredige gevolgen laat het Hof echter in het midden. Toetsing aan het evenredigheidsbeginsel zal namelijk in de onderhavige procedure ten hoogste kunnen leiden tot een partiële vermindering van de individuele premie-opslag voor belanghebbende in het jaar 2014.

Die toetsing kan derhalve niet leiden tot een voor belanghebbende gunstiger uitkomst dan toetsing van de nieuwe regeling aan artikel 1 EP EVRM die, zoals het Hof hierna zal uiteenzetten, leidt tot een vermindering van de individueel berekende premie-opslag tot nihil.

Toetsing aan artikel 1 EP EVRM

Tussen partijen is niet in geschil, en het Hof sluit zich hierbij aan, dat de nieuwe regeling lawful is en een legitimate aim heeft. In debat is ‘slechts’ of de regeling voldoet aan de eis van een fair balance tussen de ermee gediende doelen van algemeen belang en de financiële nadelen die er voor individuele premieplichtigen, en met name belanghebbende, uit voortvloeien.

In het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016, nr. 15/03090, ECLI:NL:HR:2016:124, BNB 2016/164, inzake de invoering van de zogenoemde crisisheffing, is met betrekking tot de fair balance het volgende overwogen:

“2.6.3. Een inbreuk op verwachtingen die betrokkenen aan bestaande wetgeving kunnen ontlenen, tot het moment waarop een wijziging van die wetgeving is aangekondigd, is niet zonder meer strijdig met artikel 1 EP. Een zodanige inbreuk kan gerechtvaardigd zijn als technische tekortkomingen in die bestaande wetgeving reparatie daarvan noodzakelijk maken. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als belastingplichtigen geprobeerd hebben profijt te trekken van een lacune in de wet (een “windfall”) en de nieuwe regeling ertoe strekt dit te voorkomen (vgl. punt 81 van het arrest EHRM 23 oktober 1997, nrs. 21319/93, 21449/93 en 21675/93, Building Societies tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:CE:ECHR:1997:1023JUD002131993, JB 1998/1; EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95, M.A. en anderen tegen Finland, ECLI:CE:ECHR:2003:0610DEC002779395, FED 2003/604, en punt 74 van het arrest van het EHRM in de zaak N.K.M. tegen Hongarije). De crisisheffing kan echter niet als een zodanige reparatiemaatregel worden aangemerkt.

Inhoudingsplichtigen mochten in 2012 tot de eerste aankondiging op 25 mei 2012 van de crisisheffing dan ook in goed vertrouwen (“in good faith”) ervan uitgaan dat zij ter zake van het loon dat door hun werknemers in die periode genoten werd, niet zwaarder zouden worden belast dan volgde uit de toen ter tijd geldende wetgeving. In zoverre heeft de invoering van de crisisheffing gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken inhoudingsplichtigen geschaad.

Indien, zoals in het onderhavige geval, de invoering van een nieuwe of zwaardere heffing in strijd is met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokkenen, is er in beginsel geen sprake van een ‘fair balance’. Dat is slechts anders indien er specifieke en dwingende redenen zijn voor deze aantasting van gerechtvaardigde verwachtingen (vgl. de punten 74 en 75 van het arrest van het EHRM in de zaak N.K.M. tegen Hongarije).”

Toepassing van het met dit arrest (hierna: het crisisheffingsarrest) gegeven toetsingskader op het onderhavige geval brengt het Hof tot de volgende beoordeling.

De nieuwe regeling is niet aan te merken als een reparatiemaatregel als bedoeld in r.o. 2.6.3 van het crisisheffingsarrest. De wetgever heeft bedoeld om door middel van een financiële prikkel (in de vorm van een gedifferentieerde premie) te stimuleren dat werkgevers die ‘vangnetters’ (waaronder ook werknemers met een tijdelijk contract) in dienst hebben, eerder en actiever ingrijpen om verzuim te voorkomen en aldus de instroom in arbeidsongeschiktheidsregelingen te verminderen. Van de vóór wetswijziging bestaande situatie, waarin de ZW-lasten van tijdelijke arbeidskrachten ná beëindiging van hun dienstbetrekking geen (rechtstreekse) invloed meer hadden op de premielasten van de desbetreffende werkgevers, kan evenwel niet worden gezegd dat deze evident onredelijk was of, gegeven de systematiek van de toenmalige wetgeving, tot onbedoelde gevolgen leidde.

Het voorgaande brengt het Hof tot het oordeel dat werkgevers er tot het moment waarop voor hen duidelijk moest zijn dat de wetgever het systeem van premieheffing zodanig zou wijzigen dat het ziek worden van werknemers met een tijdelijk dienstverband voor hen tot verhoging van hun individuele premielasten zou (kunnen) leiden ook over premietijdvakken na hun uitdiensttreding, in goed vertrouwen ervan mochten uitgaan dat zij niet met dergelijke nadelige gevolgen zouden worden geconfronteerd. In zoverre heeft de invoering van de nieuwe regeling gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken werkgevers aangetast.

De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat van dergelijke gerechtvaardigde verwachtingen geen sprake kan zijn na de in 5.2.1 en 5.2.2 vermelde brieven en de in 5.2.3 vermelde memorie van toelichting bij een begrotingswetsvoorstel. Het Hof kan de inspecteur in deze – door belanghebbende betwiste – stelling niet volgen. Aan justitiabelen als belanghebbende kan naar ’s Hofs oordeel niet worden tegengeworpen dat zij geen kennis dragen van dergelijke parlementaire stukken zolang niet sprake is van concrete wetsvoorstellen dan wel vooraankondigingen van concrete wetgevende maatregelen bij persbericht. Bovendien is uit de brieven niet af te leiden dat de de gedifferentieerde premiestelling per 1 januari 2014 zou ingaan en dat deze mede zou worden gebaseerd op anterieure feiten.

Vast staat dat het wetsvoorstel Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters, op 23 april 2012 naar de Tweede Kamer is gezonden. Van een voorafgaand persbericht of daarmee vergelijkbare publicatie is niet gebleken. De datum van 23 april 2012 ligt in ieder geval na het tijdstip waarop de ex-werknemer zich ziek heeft gemeld (6 december 2011) en het tijdstip waarop de dienstbetrekking met hem is beëindigd (1 januari 2012). Dit betekent dat met betrekking tot (de sociale lasten verbonden aan) deze werknemer gerechtvaardigde verwachtingen bij belanghebbende bestonden die door de nieuwe regeling zijn aangetast. Het Hof verwerpt overigens het betoog van belanghebbende dat bij deze beoordeling het tijdstip van indienstneming van de betrokken werknemer beslissend zou zijn.

Het voorgaande is niet alleen van toepassing op belanghebbende maar ook op (alle) andere werkgevers in vergelijkbare omstandigheden, en is een gevolg van de structuur van de nieuwe regeling in wet en besluit. Hiermee is derhalve de fair balance op regelniveau in het geding.

Gelet op het voorgaande, ontbeert de nieuwe regeling ingevolge r.o. 2.6.5 van het crisisheffingsarrest in beginsel de vereiste fair balance en is dat slechts anders indien er specifieke en dwingende redenen zijn voor de aantasting van de gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken werkgevers.

Een specifieke en dwingende reden kan niet gelegen zijn in de doelstelling van de nieuwe regeling om werkgevers te prikkelen tot het nemen van maatregelen om ziekteverzuim van vangnetters zoveel mogelijk te voorkomen. Werkgevers als belanghebbende hebben per definitie niet de mogelijkheid om die maatregelen te nemen nadat de betrokken vangnetters uit dienst zijn getreden. Belanghebbende kon derhalve in relatie tot de hiervoor bedoelde ex-werknemer niet met de nieuwe regeling worden ‘geprikkeld’, terwijl daarentegen, zoals is overwogen onder 5.8.2, de in 2012 ten aanzien van die werknemer opgetreden ZW-lasten volgens de nieuwe regeling in 2014 wel tot een premie-opslag van meer dan € 40.000 hebben geleid. Bij de doelstelling van de nieuwe regeling zou een overgangsregeling hebben gepast waarbij het jaar 2014 (of eventueel ook 2013) als eerste toetsjaar voor zogenoemde ‘t-2’ gegevens had gegolden. Het argument van minister Kamp (zie 5.2.9) dat daarmee de prikkels zouden worden onthouden die tot zulke goede resultaten leiden, is evident niet steekhoudend omdat ook bij een dergelijke overgangsregeling de prikkels eerst hun werking zouden hebben vanaf de ingangsdatum van de nieuwe regeling.

Het Hof ziet evenmin een specifieke of dwingende reden in uitvoeringstechnische aspecten. In dit verband is bij de parlementaire behandeling aan de orde geweest dat het UWV de voor premiedifferentiatie noodzakelijke gegevens op het niveau van individuele werkgevers voor het eerst met betrekking tot het jaar 2012 in zijn systemen zou kunnen verwerken. Niet valt in te zien hoe dit technische gegeven in de weg zou staan aan een zodanige vormgeving van de nieuwe regeling dat materieel terugwerkende kracht daaraan zou hebben ontbroken.

Het Hof acht, mede gelet op het vorenoverwogene, aannemelijk dat de keuze van de wetgever om de heffing van een gedifferentieerde premie op basis van gegevens ‘t-2’ niet later dan per 1 januari 2014 te laten ingaan (nagenoeg) uitsluitend is gebaseerd op redenen van budgettaire aard. Zonder verdere toelichting dan in de parlementaire behandeling is gegeven kan evenwel het daarmee gemoeide budgettaire belang niet worden aangemerkt als een specifieke en dwingende reden die de premieheffing met materieel terugwerkende kracht rechtvaardigt.

Het Hof concludeert dat de Wfsv en het Besluit Wfsv onverbindend zijn voor zover zij een materiële terugwerkende kracht impliceren die op grond van de criteria van het crisisheffingsarrest niet te verenigen is met artikel 1 EP EVRM. Dit leidt, in overeenstemming met het petitum in hoger beroep, tot vermindering van het bij beschikking vastgestelde premiepercentage met de daarin begrepen, op basis van gegevens uit 2012 berekende, individuele opslag voor de premiecomponent ZW-lasten. Dit leidt tot een vermindering van het bij beschikking vastgestelde premiepercentage met 0,7 procentpunt.

Wat betreft de stelling van belanghebbende dat de vaststelling van het premiepercentage in het onderhavige geval een punitieve sanctie is sluit het Hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank (r.o. 15) dat erop neerkomt dat dit naar de aard van die heffing niet het geval is.

Slotsom

Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar vernietigen en het bij beschikking vastgestelde gedifferentieerde premiepercentage werkhervattingskas met 0,7 procentpunt verminderen tot 1,41%.