Rb. Overijssel, 23-06-2020, nr. 8438115 \ EJ VERZ 20-118

Verzoekers leggen in deze zaak een aantal vragen aan de kantonrechter voor, waarmee zij duidelijkheid willen over de toepasselijkheid van een cao of personeelsregeling.

Waarover verschillen partijen van mening?

[verzoeker 1] werkte sinds 13 oktober 2014 voor Stichting De Alliantie uit Hilversum. In zijn arbeidsovereenkomst met De Alliantie staat dat de cao Woondiensten (hierna kortweg aangeduid met cao) van toepassing is (incorporatiebeding). Die cao was al per 1 januari 2014 verlopen.

[verzoeker 1] is met ingang van 1 januari 2015 in dienst van MVGM gekomen door een bedrijfsovername, waarbij MVGM een deel van de activiteiten van De Alliantie heeft overgenomen. Bij brief van 18 december 2014 is aan [verzoeker 1] meegedeeld dat zijn arbeidsvoorwaarden als gevolg van de overgang van onderneming niet zullen wijzigen.

Inmiddels is de cao een aantal keren gewijzigd op het punt van de beloning. [verzoeker 1] wil aanspraak maken op die cao-loonsverhogingen, maar MVGM weigert die toe te kennen. MVGM heeft een personeelsregeling. De personeelsleden die onder die regeling vallen, hebben per 1 januari 2018 een loonsverhoging van 2,5% ontvangen. Ook die loonsverhoging heeft MVGM aan [verzoeker 1] geweigerd.

Partijen verzoeken de kantonrechter op de voet van artikel 96 Rv te oordelen over de volgende vragen:

Als de kantonrechter een van beide vragen positief beantwoordt, wil [verzoeker 1] dat MVGM het achterstallige loon berekent, hem nabetaalt en die nabetaling verantwoordt met een salarisspecificatie. Verzoekers hebben zich het recht voorbehouden om hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de kantonrechter.

Het oordeel van de kantonrechter.

De kantonrechter legt het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen De Alliantie en [verzoeker 1] uit als een dynamisch incorporatiebeding. De overgang van onderneming verandert in dit geval dat dynamische karakter niet. Daarom is MVGM in haar relatie tot [verzoeker 1] gebonden aan de cao-bepalingen, totdat zij een (al dan niet eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden bewerkstelligt. Hierna zal de kantonrechter zijn oordeel toelichten. Aan beantwoording van de vraag onder B. komt de kantonrechter niet toe. Daarom laat hij de personeelsregeling verder buiten beschouwing.

Dynamisch of statisch incorporatiebeding.

Door het opnemen van een incorporatiebeding in een arbeidsovereenkomst krijgen de cao-bepalingen de status van contractsbepalingen. Daardoor wordt de cao onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomst. Vaststaat dat op de arbeidsovereenkomst van [verzoeker 1] met De Alliantie een incorporatiebeding van toepassing is. In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is namelijk het volgende bepaald:

Op deze arbeidsovereenkomst zijn de geldende CAO Woondiensten, de geldende secundaire arbeidsvoorwaarden, de Integriteitscode en het Sanctiebeleid van de werkgever van toepassing. Deze maken integraal onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Werknemer verklaart kennis genomen te hebben van de inhoud van deze documenten. De steeds geldende versie is op intranet te vinden.

Incorporatiebedingen kunnen statisch of dynamisch zijn. Het verschil is dat een statisch beding ervoor zorgt dat de toepasselijke voorwaarden uit de cao worden bevroren als de individuele arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Met een dynamisch beding beogen werkgever en werknemer toekomstige veranderingen in cao’s ook van toepassing te laten zijn op de individuele arbeidsovereenkomst. De vraag is hoe bovenstaand incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst van [verzoeker 1] moet worden uitgelegd. Is het dynamisch zoals [verzoeker 1] bepleit of statisch zoals MVGM heeft beargumenteerd?

De kantonrechter is het met partijen eens dat de uitleg van dit beding dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde Haviltex-norm. Daarbij geldt dat de vraag hoe de verhouding tussen partijen in dit beding is geregeld, niet alleen kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dit beding. Voor de beantwoording van die vraag komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.

Het standpunt van [verzoeker 1] .

[verzoeker 1] heeft erop gewezen dat het in de branche waarin hij zeventien jaren werkzaam is geweest, gebruikelijk is dat de cao wordt nageleefd. Bovendien wordt de cao regelmatig vernieuwd, zodat het voor de hand ligt dat individuele werkgevers en werknemers een dynamisch incorporatiebeding opnemen in arbeidsovereenkomsten. Deze omstandigheden kleuren dan ook de verwachting in die [verzoeker 1] had ten aanzien van het incorporatiebeding, toen hij zijn arbeidsovereenkomst met De Alliantie sloot, namelijk dat het een dynamisch beding is.

Het standpunt van MVGM.

MVGM wijst erop dat ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker 1] en De Alliantie de geldigheidsduur van de cao was verstreken. Het is daarom niet aannemelijk dat partijen een dynamisch incorporatiebeding voor ogen stond. MVGM verwijst in dit verband ook naar een uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 12 januari 2009 (ECLI:NL:GHSGR:2009:BH0268). Daarin heeft het hof overwogen dat het gebruik van de woorden ‘geldende cao’ niet zonder meer tot uitdrukking brengt dat men mag uitgaan van toepasselijkheid van een van tijd tot tijd geldende cao. De branchegewoonte als door [verzoeker 1] aangehaald is verder niet onderbouwd, dus daaraan moet worden voorbijgegaan, aldus MVGM.

Het oordeel van de kantonrechter over het karakter van het incorporatiebeding.

De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker 1] en De Alliantie een dynamisch incorporatiebeding hebben gesloten.

Op de eerste plaats legt de kantonrechter het beding tekstueel zo uit, dat ook toekomstige cao’s van toepassing zijn. Het begin van het beding (‘de geldende cao’) zou nog kunnen wijzen op een statisch incorporatiebeding, omdat bedoeld kan zijn dat het gaat om de op dat moment geldende cao, met uitsluiting van toekomstige cao’s. Maar het slot van het beding (‘de steeds geldende versie’) slaat terug op alle daarvoor genoemde arbeidsvoorwaarden-regelingen die op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn, dus ook de cao. En met die verwijzing naar de ‘steeds geldende versie’ maakt het beding duidelijk dat het niet gaat om een eenmalige verwijzing naar een huidige cao. De kantonrechter verwijst in dit verband naar een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 4 december 2003 (vindplaats ECLI:NL:GHAMS:2003:AO2309, JAR 2004/12).

Daarbij komt dat er ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst in oktober 2014 geen ‘geldende’ cao was. De geldigheidsduur van de cao was immers per 1 januari 2014 verstreken en een nieuwe was nog niet afgesloten. Die omstandigheid wijst er naar het oordeel van de kantonrechter juist op dat partijen ook de bedoeling hebben gehad op het insluiten van toekomstige cao-bepalingen in de individuele arbeidsovereenkomst. Immers, een statisch incorporatiebeding heeft geen voor de hand liggende toegevoegde waarde als ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst geen ‘geldende’ cao in de individuele arbeidsover-eenkomst te incorporeren is. Kennelijk hebben partijen bedoeld de cao die per 1 januari 2014 was verlopen te laten nawerken en toekomstige cao’s te volgen. Hierbij weegt mee dat ook de ‘steeds geldende’ Integriteitscode en Sanctiebeleid op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn. Als de uitleg van MVGM gevolgd wordt, zou dit betekenen dat De Alliantie wijzigingen in die arbeidsvoorwaardenregelingen (ook) telkens opnieuw zou moeten overeenkomen met haar werknemers. Dat is omslachtig en ligt daarom niet voor de hand, ook omdat aannemelijk is dat De Alliantie ten aanzien van al haar werknemers hetzelfde pakket arbeidsvoorwaarden én gedragsregels (zoals de Integriteitscode) wilde toepassen.

Het gevolg van de overgang van onderneming.

Partijen hebben bij deze kwestie tot uitgangspunt genomen dat sprake is van overgang van onderneming (in de zin van Afdeling 8, Titel 10, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek). De kantonrechter zal daarbij aansluiten.

Bij overgang van onderneming worden de arbeidsvoorwaarden uit de arbeids-overeenkomst van de vervreemder (De Alliantie) overgedragen zoals deze luiden op het moment van overgang. Dat is geregeld in artikel 7:663 van het BW. Dit artikel is ingevoerd ter uitvoering van de Europese richtlijn inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen (Richtlijn 2001/23/EG, hierna kortweg aangeduid met Richtlijn). Artikel 3 lid 1 van Richtlijn is bijna gelijkluidend. In beginsel worden de bepalingen uit de cao eveneens overgedragen aan de verkrijger (artikel 14a van de Wet op de collectieve cao), maar ten tijde van de overgang van de onderneming was de cao verlopen. Daarom mist dat artikel toepassing.

Hiervoor heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoeker 1] met De Alliantie een dynamisch incorporatiebeding is overeengekomen, zodat op zijn arbeidsovereenkomst ook toekomstige cao-bepalingen van toepassing zouden zijn geweest als hij in dienst was gebleven van De Alliantie. De vraag is wat er na de overgang van onderneming gebeurt met het dynamische karakter van het incorporatiebeding. Er zijn twee mogelijkheden.

Ofwel artikel 7:663 BW moet zo worden uitgelegd, dat de arbeidsvoorwaarden die voortkomen uit de ten tijde van de overgang geldende cao mee overgaan op de verkrijger en vanaf dat moment worden bevroren (statisch worden). Daarvoor pleit MVGM.

Ofwel de uitleg moet zo zijn dat het dynamische karakter van het incorporatiebeding onderdeel is van de rechten en verplichtingen die krachtens artikel 7:663 BW overgaan op de verkrijger, zodat ook de verkrijger gebonden is aan toekomstige cao-bepalingen. Dat is in het kort het standpunt van [verzoeker 1] .

In de rechtspraak van het Hof van Justitie, die MVGM al heeft aangehaald (Werhof, Parkwood en Asklepios), is beslist dat de Richtlijn een evenwicht beoogt te creëren tussen de belangen van de werknemer en die van de verkrijger. De werknemer wordt beschermd tegen ontslag en een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden als gevolg van de overgang van onderneming, maar de verkrijger moet de aanpassingen en veranderingen kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt. Er moet sprake zijn van een ‘billijk evenwicht’. Voor het dynamische incorporatiebeding betekent dit het volgende. Als de verkrijger bij de cao-onderhandelingen kan worden betrokken, kan deze zijn belangen doeltreffend doen gelden en behoudt het incorporatiebeding zijn dynamische karakter (Parkwood). Maar ook als de verkrijger op grond van de nationale wettelijke regeling mogelijkheden heeft om de op het ogenblik van de overgang geldende arbeidsvoorwaarden na de overgang consensueel of eenzijdig te wijzigen, kan de verkrijger zijn belangen doeltreffend doen gelden en blijft het dynamische karakter van het incorporatiebeding behouden (Asklepios). De vraag of sprake is van een nationale wettelijke regeling als hier bedoeld, dient te worden beantwoord door de nationale rechter (r.o. 27 Asklepios).

Volgens MVGM kan zij geen invloed uitoefenen op de cao’s die na 2014 zijn gesloten. [verzoeker 1] heeft daarover geen standpunt ingenomen. Uitgaande van de juistheid van die stelling van MVGM, geldt – gelet op Parkwood – dat het incorporatiebeding zijn dynamische karakter heeft verloren, omdat MVGM geen manier heeft om over de cao-bepalingen te onderhandelen en daarmee haar belangen doeltreffend te kunnen doen gelden.

[verzoeker 1] is een wijzigingsbeding met de vervreemder (De Alliantie) overeengekomen (artikel 10 van de arbeidsovereenkomst), waarin staat: De werkgever behoudt zich het recht voor om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, indien hij daarbij een redelijk belang heeft. De Alliantie ontleent die bevoegdheid tot wijziging aan artikel 7:613 BW. De maatstaf hierbij is dat de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij een wijziging van de arbeidsvoorwaarden dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hoewel sprake is van een strenge maatstaf, staat het Nederlandse recht in beginsel dus een wijziging van de arbeidsvoorwaarden toe. Daarom oordeelt de kantonrechter dat richtlijnconforme uitleg van artikel 7:663 BW zich er niet tegen verzet dat MVGM met [verzoeker 1] na de overname eenzijdig een wijziging van de arbeidsvoorwaarden tot stand brengt. Het Hof van Justitie heeft de laatste jaren meermalen geoordeeld dat het de verkrijger niet onmogelijk moet worden gemaakt de arbeidsvoorwaarden aan te passen aan het niveau binnen zijn eigen onderneming (zie bijvoorbeeld Asklepios, r.o. 22). Daaruit volgt met name dat de verkrijger de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt (zie in die zin Österreichischer Gewerkschaftsbund (uitspraak van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2197), punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Richtlijnconforme toepassing van artikel 7:663 BW brengt mee – gelet op Asklepios – dat het dynamische karakter van het incorporatiebeding behouden blijft na de overgang van onderneming, totdat MVGM een (eenzijdige) wijziging bewerkstelligt. Dat betekent dat vraag A. zo beantwoord moet worden dat [verzoeker 1] (met succes) aanspraak maakt op de naleving van de (achtereenvolgende) cao(’s) en dat het aan MVGM is om het achterstallig loon te berekenen en tot betaling over te gaan onder afgifte van een deugdelijke specificatie. Een daartoe strekkende veroordeling van MVGM is overigens niet verzocht.

Tot slot.

Aan de vraag onder B. (zie 2.5) wordt niet toegekomen, omdat die vraag alleen wordt gesteld voor het geval [verzoeker 1] geen rechten kan ontlenen aan de cao.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, omdat partijen hebben verzocht om gezamenlijk te worden veroordeeld in de kosten van het geding, waarmee bedoeld zal zijn dat de proceskosten voor eigen rekening blijven.